Уголовно-правовая характеристика незаконного изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств или психотропных веществ

Сбыт может осуществляться как лицом, изготовившим наркотики, так и лицами, не имевшими к этому никакого отношения. Если лицо изготовило наркотические средства и пыталось их реализовать, то такие действия следует квалифицировать как незаконное изготовление наркотических средств или психотропных веществ и их сбыт. Однако, если лицо изготовило наркотики для сбыта, а сбыть не успело, то его действия следует квалифицировать не как приготовление к сбыту, а как изготовление и хранение наркотиков с целью сбыта. В основном, в судебно-следственной практике сбыт бывает возмездным, т.е. совершается путем продажи, обмена и т.д. Безвозмездное отчуждение наркотиков, например, путем дарения, является одним из своеобразных способов сбыта и встречается крайне редко. Прав был М.А.Ефимов, когда говорил о том, что «сбыт выражается в передаче этих веществ другими лицами, как за плату или в обмен, так и безвозмездно. Цели приобретающего значения для квалификации не имеют» [59, 80].

Приобретение или хранение наркотиков для последующего сбыта, если лицо еще не приступило к осуществлению данной цели, надлежит квалифицировать как незаконное приобретение или хранение наркотических средств с целью их сбыта, а не как покушение на их сбыт. При непосредственном сбыте наркотиков их размер существенно влияет на квалификацию содеянного. Если лицо имело целью сбыть наркотики в крупных или особо крупных размерах, но преступная деятельность была прервана по не зависящим от воли виновного обстоятельствам, то даже в момент реализации небольшого количества наркотиков такие действия следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотиков в крупном или особо крупном размере.

В постановлении Пленума Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года было дано разъяснение, что под незаконным сбытом наркотиков понимают и введение инъекции другому лицу. Данный вопрос требует уточнения, т.к. не каждая инъекция является сбытом. Во-первых, доза должна быть достаточна для того, чтобы привести лицо в состояние наркотического опьянения. Во-вторых, как указывается в Нормативном постановлении Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года «введение по его просьбе одним лицом другому лицу инъекции наркотического средства или психотропного вещества не может квалифицироваться как незаконный сбыт, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю» [60, 50]. В свое время А.В.Лукашов по этому поводу также справедливо отмечал, что введение наркотика путем инъекции их владельцу по просьбе последнего или с его согласия после его же уговоров не образует состав сбыта [61, 18] .

При этом необходимо отметить, что в некоторых случаях введение наркотика путем инъекции другим лицам квалифицируют по совокупности со склонением к потреблению наркотиков, если виновные побуждали к их принятию (ст. 297, 299 УК РК). Если склонение к потреблению наркотиков повлекло по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия, то преступление следует квалифицировать по ч. 3 ст. 299 УК РК. Если же взрослые склоняли к потреблению наркотиков заведомо несовершеннолетнего, то такие действия следует квалифицировать по п. «в» ч. 2 ст. 299 УК РК, а при установлении фактов вовлечения несовершеннолетних в немедицинское потребление наркотических средств, такие действия надлежит квалифицировать по совокупности ст. 297 и ст. 133 УК РК [62, 179].

Также по совокупности нужно квалифицировать действия лиц, выразившиеся в сбыте наркотических средств в организованных ими притонах. Характерным примером является уголовное дело в отношении М., рассмотренное судом города Талдыкоргана. Так, М. у себя дома незаконно изготовил наркотическое средство «опий», которое сбыл путем введения внутривенных инъекций гр. Н. В момент их потребления они были задержаны работниками правоохранительных органов, ведущих борьбу с наркобизнесом. Действия М. были квалифицированы по двум статьям: ч. 3 ст. 214 (незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка или пересылка с целью сбыта, а равно незаконный сбыт наркотических средств) и ч. 2 ст. 215-1 (организация или содержание притонов для потребления наркотических средств или предоставление помещений для тех же целей) УК КазССР. После осуждения от М. неоднократно поступали кассационные жалобы о том, что его действия необходимо квалифицировать как хранение наркотиков. Приговором народного суда г. Талдыкоргана действия М. были переквалифицированы с ч. 3 на ч. 1 ст. 214 УК КазССР. Однако протестом прокурора г. Талдыкоргана в президиум областного суда дело было направлено на новое расследование. В итоге приговором народного суда г. Талдыкоргана от 11 января 1996 года М. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 214 и ч. 2 ст. 215-1 УК КазССР и осужден к 5 годам лишения свободы, т.е. суд признал в действиях М. сбыт путем введения внутривенной инъекции гр. Н.

Введение инъекции с заведомым поставлением лица в опасность заражения ВИЧ/СПИД или заражение венерической болезнью, или ВИЧ/СПИД лицом, знавшим о наличии у него этой болезни, также следует квалифицировать по совокупности ст. 297 и ст. 117 или ст. 118 УК РК. При этом следует добиться того, чтобы каждый злоупотребляющий наркотиками знал об уголовной ответственности за поставление другого лица в опасность заражения вирусом ВИЧ/СПИД или за само такое заражение.

Возникают трудности при разграничении рассматриваемого преступления с преступлениями, посягающими на жизнь и здоровье человека, т.к. по объективным признакам они нередко могут быть сходны. Если после инъекции наркотика наступила смерть по неосторожности в результате передозировки наркотиков или неосторожное причинение тяжкого вреда организму потерпевшего, например, поражение какого-либо внутреннего органа по причине введения различных суррогатов, содержащих наркотические вещества, то такие действия следует квалифицировать по совокупности ст. 297 и ст. 104 УК РК (причинение смерти по неосторожности) или ст. 114 УК РК (неосторожное причинение вреда здоровью) УК РК. Если же лицо желало наступления смерти, то введение инъекции является способом убийства и квалифицируется по ст. 99 УК РК [63, 89].

Органы предварительного расследования и суды не всегда полно, объективно и всесторонне исследуют обстоятельства дела, не выявляют причины и условия совершения сбыта наркотиков, тем самым допускают ошибки при их квалификации. Так, по делу Т. следствием было установлено, что он неоднократно приобретал наркотическое средство - марихуану, кроме того, организовал и содержал у себя на квартире притон для потребления наркотиков. В материалах уголовного дела имелись показания свидетелей Д. и О., которые подтвердили на очных ставках, что Т. не только сам курил анашу, но и угощал их. Действия Т. были переквалифицированы следователем по совокупности статей (ч. 1 ст. 214, ч. 4 ст. 214, ч. 2 чт. 215-1 УК КазССР). Однако, приговором суда г. Костаная действия Т. были переквалифицированы с ч. 5 на ч. 3 ст. 214 УК КазССР, в связи с тем, что Д. и В. наркотики взяли у Т. с его разрешения и не имели целью их покупать.

В данном случае имел место сбыт наркотиков в виде безвозмездной их передачи другим лицам, но суд исключил сбыт, допустив, на наш взгляд, ошибку при квалификации данного преступления. Некоторые ученые также ошибочно считают, что обязательным признаком сбыта является денежная реализация или иные выгоды сбывающего. Однако сбыт опасен независимо оттого, извлекается при этом материальная выгода или нет.

Нет единого мнения и по поводу момента окончания рассматриваемого преступления. Так, по мнению одних авторов, преступления, связанные со сбытом наркотиков, следует считать оконченными в момент передачи наркотиков другому лицу. Другие считают преступление оконченным с момента их получения другим лицом. Все же мнение первых предпочтительнее, т.к. момент перехода может быть продолжительным, например, в случае сбыта через посредника или с использованием тайников. При этом возможно, что лицо, которому сбывались наркотики, их еще не получило.

1.4 Субъективная сторона преступления

Являясь одним из элементов состава преступления, субъективная сторона отражает внутреннюю сторону преступления и характеризуется определенной формой вины, мотивом и целью. Полное и всестороннее установление признаков, характеризующих субъективную сторону преступления, является необходимым условием правильной квалификации преступления, определения степени общественной опасности преступления и лица, совершившего это деяние, индивидуализации ответственности.

Незаконное изготовление, приобретение, хранение, переработка, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ совершаются только с прямым умыслом:

Во-первых, несмотря на то, что в диспозиции ст. 297 УК РК форма вины прямо не указывается, в то же время закон оговаривает присутствие специальной цели сбыта, поэтому есть основания утверждать об умысле при совершении данного преступления.

Во-вторых, данное преступление относится к преступлениям с формальным составом, который предполагает умышленную форму вины.

В-третьих, это подтверждается положениями «Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 года»: «Действия, которые, по мнению сторон, могут являться нарушением постановлений настоящей конвенции, будут признаваться наказуемыми деяниями в тех случаях, когда они совершены умышленно» (ст. 36). В положениях Венской международной Конвенции ООН от 20 декабря 1988 года «О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» говорится о том, что каждая Сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться, с тем, чтобы признать уголовными преступлениями согласно своему законодательству действия, связанные с незаконным оборотом наркотиков, совершаемые преднамеренно» [64].

Характеризуя умышленную форму вины анализируемого преступления, следует рассмотреть интеллектуальный и волевой моменты умысла. Незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка или сбыт наркотиков, как показывает судебно-следственная практика, вытекает из характера действий, которыми они выполняются, т.к. общественная опасность этих действий вполне очевидна любому вменяемому физическому лицу.

Совершая незаконные действия с наркотическими средствами или психотропными веществами по их изготовлению, приобретению, хранению, переработке, перевозке, пересылке или сбыту, лицо осознает характер и степень общественной опасности своих действий и желает их совершить. Сознание наряду с мышлением составляют интеллектуальный момент умысла, а вместе с желанием - волевой.

Анализируя субъективную сторону данного преступления, важно установить, сознавало ли лицо, что предметом его действий являлись наркотические средства или психотропные вещества. Как было отмечено выше, установление предмета в анализируемом составе преступления есть необходимое условие правильной квалификации содеянного. Именно осознание лицом того, что оно имеет дело с наркотиками, которые изъяты из свободного обращения и запрещены законом, дает основание говорить, что его действия общественно опасны.

Осознание признаков предмета означает понимание виновным того, что наркотические средства и психотропные вещества полностью изъяты из оборота (запрещены) или подпадают под действие разрешительной системы (находятся под строгим контролем) и нарушение установленного порядка их изготовления, приобретения, хранения, переработки, перевозки, пересылки и т.д. угрожает причинением вреда здоровью населения. Об этом в своих исследованиях указывала Н.М.Мирошниченко. Исключение составляют те редкие случаи, когда лицо заблуждается в отношении и предмета преступления, и, например, хранит лекарственные препараты, относящиеся к наркотическим или психотропным.

Посредством осознания признаков предмета преступления (наркотические средства или психотропные вещества) происходит осознанность объекта и объективной стороны преступления, т.е. лицо понимает, что оно совершает незаконные действия с наркотиками (изготовление, приобретение, хранение, переработку, пересылку либо их сбыт), которые запрещены законом. Понимает, что немедицинское потребление наркотиков пагубно влияет на его здоровье и здоровье людей в целом.

Как показывают материалы уголовных дел, в некоторых эпизодах лица, задержанные с наркотиками, отрицали какое-либо отношение к ним, ссылаясь на то, что они не знали или не предполагали, что имеют дело с наркотиками. В данном случае необходимо установить, сознавало ли лицо фактическую сторону своего опасного поведения. Если такой осознанности не было, тогда нет и ответственности. Как справедливо замечает М.Л.Хоменкер, «не подлежит уголовной ответственности лицо, которое не сознавало, что приобретает наркотические вещества» [65, 93]. Чтобы определить содержание субъективной стороны (прямой умысел и цель) данного преступления, необходимо рассмотреть психическое отношение виновного лица к содеянному в совокупности с объективными признаками, а также с данными, характеризующими его личность.

Сознание общественной опасности деяния при прямом умысле находится в неразрывной связи с предвидением общественно опасных последствий. Можно ли тогда утверждать, что предвидение последствий при совершении незаконных действий с наркотиками заключается в том, что лицо сознает возможную или неизбежную социальную вредность наркотических средств или психотропных веществ для здоровья людей при их потреблении в немедицинских целях? По оценкам осужденных за данное преступление, 71,5 % считали, что наркотики пагубно влияют на здоровье людей. Но это не значит, что они предвидели в момент совершения преступления их вредность. В данном случае предвидение последствий заключается не в предвидении причинения вреда здоровью, хотя это полностью исключить нельзя, а, прежде всего, в предвидении самих незаконных действий, т.к. последствия вынесены за пределы состава преступления и не охватываются содержанием умысла.

Следовательно, говоря о последствиях, нельзя согласиться с мнением О.М. Колесник в том, что данное преступление в большинстве случаев «совершается с косвенным умыслом, так как субъект безразлично относится к нарушению общественного порядка, общественной безопасности, к созданию угрозы причинения вреда здоровью населения» [66, 95]. Как справедливо замечают некоторые криминологи, получается, что психическое отношение субъекта определяется к последствиям преступления, которые находятся за пределами состава. По их мнению, в подобных преступлениях форма и вид вины устанавливаются по отношению к самому общественно опасному деянию, поэтому психическое отношение лица к причинению вреда здоровью населения не входит в содержание умысла. Против позиции О.В.Колесник возражает также В.Н. Смитиенко [67, 110]. Анализируя интеллектуальный момент умысла, необходимо установить волевую направленность умысла по отношению к общественно опасным последствиям в виде желания. Согласно полученным данным, среди опрошенных осужденных только 12,4 % думали в момент подготовки или непосредственного совершения анализируемых преступлений о возможном причинении вреда здоровью людей последующим потреблением наркотиков. Является ли это основанием для того, чтобы можно было утверждать, что данные лица, совершая незаконные действия с наркотиками, желали причинения вреда своему здоровью или здоровью других людей. Думается, будет справедливым утверждать, что волевой момент прямого умысла заключается в желании лица совершить одно или несколько действий с наркотиками в нарушение установленного порядка, а не в предвидении наступления вреда для здоровья населения и желании этого.

Следовательно, желание заключается не в причинении вреда здоровью населения, а в совершении незаконных действий с наркотиками, т.к. в содержание прямого умысла входит только желание совершения определенных общественно опасных действий, составляющих объективную сторону преступления.

Так, к двум годам лишения свободы по ч. 1 ст. 214 УК КазССР народным судом г. Кызылорды был осужден гр. Б., который приобрел и хранил у себя дома 350 гр. Марихуаны для личного потребления. Б. не только осознавал общественно опасный характер своих действий, но и желал приобрести и хранить наркотики, чтобы впоследствии их потребить. Он уже был два раза судим за преступления, связанные с наркотиками, и прекрасно сознавал, что действия с ними уголовно наказуемы.

Таким образом, каждое вменяемое лицо, имея дело с наркотиками, желает достичь определенного конечного результата. Но результат в данном преступлении заключается не в причинении вреда здоровью, а в совершении определенных незаконных действий с наркотиками, т.к. для наличия данного состава преступления не имеет значения, наступили ли какие-нибудь конкретные вредные последствия или такие вредные последствия не наступили вообще.

В субъективную сторону рассматриваемого преступления (в содержание прямого умысла) не входят предвидение и желание наступления каких-либо вредных последствий. В этой связи в уголовно-правовой литературе справедливо отмечается, что «при совершении преступления с формальным составом содержание умысла всегда заключается в сознании общественно опасного характера совершенного действия и в желании совершить это действие». Следовательно, для квалификации рассматриваемого преступления не имеет значения, желал ли виновный наступления каких-либо вредных последствий для своего здоровья или здоровья других лиц, либо безразлично относился к возможности наступления вредных последствий.

Так, к трем и двум годам лишения свободы по ч. 4 ст. 214 УК КазССР судом Абайского района г. Шымкента были осуждены соответственно Ш. и Г., которые, предварительно договорившись, пытались сбыть в Учреждении ИЧ-167/3 89,5 гр. марихуаны. Ш. и Г. осознавали общественную опасность своих действий и желали их совершить, т.е. они понимали незаконность приобретения и хранения наркотиков и желали переправить их в закрытое, охраняемое учреждение для последующего потребления осужденными.

Рассматривая интеллектуальный и волевой моменты умысла, нельзя не заметить противоречивости суждений А.А.Музыки. С одной стороны, данный автор утверждает, что рассматриваемые преступления совершаются только с прямым умыслом, а с другой, характеризуя волевой момент прямого умысла, утверждает, что лицо сознательно допускает их наступление, а это, как известно, характеризует волевой момент косвенного умысла.

В юридической литературе умысел характеризуется и другими признаками, например, моментом формирования умысла. По изученным уголовным делам, умысел был заранее обдуман в 96,5 % преступлений. Наличие у преступника в течение длительного времени намерения совершить преступление в большинстве случаев говорит о стойкости его антиобщественной установки, об упорстве и настойчивости этого лица в достижении преступного результата, что представляет собой более высокую степень общественной опасности. И только у 3,5 % преступников умысел был внезапно возникшим. Судя по материалам изученных уголовных дел, такой умысел имел место тогда, когда лицо либо присвоило найденные наркотики (при опросе осужденных таковых было 2,2 %), либо ему их неожиданно передали. Кроме того, умысел в данных преступлениях, как правило, был конкретизированный. Лицо четко представляло себе общественно опасный характер своего деяния и стремилось достичь определенного преступного результата.

В судебно-следственной практике имеют место случаи, когда лицо незаконно сбывает наркотики путем введения инъекции, от которой человек умирает вследствие передозировки наркотиков либо от введения различных наркотикосодержащих суррогатов. В этом случае преступление совершается с двойной (смешанной) формой вины. В целом, такое преступление признается совершенным умышленно (ст. 22 УК РК). Следовательно, действие лица по отношению к сбыту наркотиков проявляется в форме прямого умысла, а в отношении последствий форма вины может быть только неосторожная. юридический наркотический преступление уголовный

Рассматривая умышленную форму вины, нужно иметь в виду, что к признакам субъективной стороны преступления относятся мотив и цель. Однако для рассматриваемого преступления какой-либо конкретный мотив не является обязательным признаком субъективной стороны преступления и поэтому на квалификацию деяния не влияет.

Мотив - это то, что побуждает человека к постановке тех или иных целей, т.е. внутреннее побуждение, которое вызывает у лица решимость совершить общественно опасное деяние и руководит им при совершении этого деяния. Без мотива не может быть совершено ни одно умышленное преступление, ибо мотив формирует умысел и цель преступного деяния, будучи той основой, на которой эта цель зиждется.

При опросе сотрудников правоохранительных органов, ведущих борьбу с наркобизнесом, выяснилось, что 73 % из них считают, что побуждает сбытчиков заниматься распространением наркотиков желание получить большую прибыль. Только 13,5 % опрашиваемых полагают, что побуждает сбытчиков заниматься распространением наркотических средств или психотропных веществ легкость и доступность их приобретения и изготовления, а 13,1 % респондентов отметили, что граждане занимаются этим из-за отсутствия постоянного места работы. Как показало исследование, случаи безвозмездной, бескорыстной передачи наркотиков (например, из-за сострадания к наркоману, для снятия абстинентного синдрома) являются весьма редкими. В то же время движущим мотивом при совершении рассматриваемого преступления являются мотивы и другого рода, связанные с потребностями человека, уже попавшими в физическую или психическую зависимость от наркотиков и потому ищущего пути их приобретения и немедицинского потребления. Судя по ответам опрошенных осужденных по статьям 214 УК КазССР и ст. 297 УК РК, эти мотивы связаны с неудовлетворенностью жизнью, желанием забыться (30 %), желанием испытать чувство эйфории («кайфа») (27,4 %), другими обстоятельствами и являются сегодня преобладающими.

Определение мотива преступления необходимо не только для разграничения смежных составов преступления и назначения наказания, но и для изучения причин и условий, способствующих совершению преступления. В мотивах преступления находит свое выражение направленность субъекта, характеризующая личность преступника и совершенные им преступления. Корыстные или иные низменные побуждения должны быть учтены судом при назначении подсудимому конкретной меры наказания.

В целом же, анализ материалов изученных уголовных дел и опроса респондентов позволяет условно разделить возможные мотивы совершения незаконного изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки и сбыта наркотических средств и психотропных веществ на две основные группы: мотивы низменного характера, как, например, совершение указанных действий из корыстных побуждений, и мотивы, не относящиеся к низменным - неудовлетворенность жизнью, снятие абстинентного синдрома, желание забыться или испытать чувство эйфории («кайфа»). В основном совершали данные преступления из корыстных побуждений распространители наркотиков, а по мотивам, относящимся ко второй группе, их потребители.

В процессе мотивации, наряду с превращением осознанной потребности в мотив, происходит и окончательная выработка и обоснование цели, т.к. наличие специальной цели сбыта наркотиков более четко раскрывает характер и содержание различных форм деяния, показывает их направленность против здоровья населения в целом.

Цель - это то, что стремится достичь лицо в результате совершения преступления, т.е. цель направляет волю виновного на желаемый конечный результат, благодаря которому определяется содержание его вины. Достижение цели преступления - это уже конечный результат преступной деятельности лица. Как показывают результаты исследования, полученные при изучении и обобщении материалов архивных уголовных дел данной категории, 7,4 % лиц, совершивших преступление, предусмотренные ст. 214 УК КазССР и ст. 297 УК РК, действовали с целью сбыта. При этом многие из них совершали свои действия с целью наживы, т.е. желая получить материальную выгоду от реализации наркотиков. По мнению некоторых ученых, цель наживы наиболее присуща для тех, кто старается избежать нелегального приема наркотиков, а если и делает это, то только ради быстрейшего их распространения и отчуждения.

Если в диспозиции анализируемой уголовно-правовой нормы не указаны мотивы, то законодатель прямо указывает, что незаконное приобретение, перевозка или хранение наркотических средств или психотропных веществ совершается с целью сбыта, следовательно, цель сбыта является обязательным признаком субъективной стороны рассматриваемого преступления и влияет на квалификацию содеянного.

Несомненно, что преступления, совершаемые с наркотиками с целью их сбыта, более общественно опасны для общества и государства, и представляют большую угрозу причинения вреда здоровью населения, чем те, которые совершаются для личного потребления. Как показывает судебно-следственная практика, к сожалению, в «сети» правоохранительных органов попадают в основном мелкие торговцы наркотиками.

Изучение архивных дел и опрос осужденных по ст. 214 КазССР и ст. 297 УК РК позволил установить цели совершения этих преступлений.

Из этого следует, что около 90 % осужденных совершили незаконное изготовление, приобретение, хранение, переработку, перевозку, пересылку наркотических средств или психотропных веществ без цели их сбыта, т.е. для личного потребления. Около 4-6 % осужденных совершали данные преступления как для личного потребления, так и с целью их сбыта, и только 2-4 % осужденных были задержаны непосредственно за их сбыт. Эти данные подтверждаются результатами других исследований. Как отмечают Н.М. Абдиров, К.А.Мами, Б.С.Сарсеков, не менее 90 % лиц, привлекаемых к уголовной или административной ответственности за незаконные действия с наркотиками, составляют те, кто действует без намерения их сбыть, с целью собственного их потребления, тем самым преобладающей части социально опасных лиц, занимающихся незаконным распространением наркотиков, и поэтому подлежащих первостепенному вниманию со стороны уголовного закона, удается избежать репрессивных мер и контроля со стороны государства.

В судебно-следственной практике допускаются ошибки при квалификации рассматриваемых преступлений, когда обнаруживаются и изымаются крупные партии наркотиков. Как справедливо замечают некоторые авторы, нельзя ограничивать доказывание цели сбыта только фактом обнаружения у лица большого количества наркотиков. Однако при изготовлении и хранении большого количества наркотиков потенциальная опасность их сбыта больше. В свое время ясность в этот вопрос внес Указ Президента Республики Казахстан от 17 марта 1995 года, согласно которому ст. 214 УК КазССР была дополнена частью третьей, предусматривающей ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотиков без цели сбыта в крупных размерах, что в настоящее время нашло отражение в ч. 1 ст. 297 УК РК.

Ограничиваясь только установлением наличия крупного размера наркотиков, органам предварительного следствия сложно доказать присутствие цели сбыта в действиях виновных. Так, судом Заводского района г. Жамбыла незаконные действия Л. Были переквалифицированы с ч. 4 ст. 214 УК КазССР (незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка или пересылка с целью сбыта, а равно сбыт наркотических средств) на ч. 3 ст. 214 УК КазССР (незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка или пересылка наркотических средств в крупных размерах без цели сбыта). Материалами уголовного дела было установлено, что Л. Приобрел дикорастущую коноплю путем сбора в Шуйской долине, затем перевез в г. Жамбыл, высушил и получил 2 кг 300 гр марихуаны. Однако суд усмотрел, что наличие крупного размера еще не является достаточным основанием для привлечения Л. К ответственности за незаконное приобретение и хранение марихуаны с целью сбыта.

Крупный размер при незаконном приобретении и хранении наркотиков не может являться единственным доказательством цели сбыта. В этой связи, думается, что будет иметь существенное значение выяснение, в частности, того, потребляет ли данное лицо наркотики (какие, насколько интенсивно), является ли наркоманом, соответствует ли его образ жизни легальным доходам, нет ли данных о сделках с другими лицами и т.д. Постановление Пленума Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года разъясняет, что при решении вопроса о наличии умысла на незаконное хранение с целью сбыта следует исходить из совокупности доказательств того, что эти средства или вещества реально подготовлены к сбыту (например, обнаружение указанных средств и веществ в больших размерах, исключающих только их личное употребление, расфасовка на дозы, наличие инструментов или оборудования для их изготовления или расфасовки, установление факта, что виновный сам наркотики не употребляет и т.п.).

Поверхностное исследование субъективной стороны преступления часто приводит к ошибкам при квалификации. Так, Р. Был осужден по ч. 4 ст. 214 УК КазССР к семи годам лишения свободы. Установлено, что он незаконно приобрел и хранил маковую соломку общим весом 12 кг 900 гр., которую незаконно привез из Узбекистана в г. Алматы. Кроме того, материалами дела установлено, что 25 мая 1993 года Р. Сбыл часть маковой соломки (3,7 кг) Б., а 28 мая остальную часть маковой соломки (9,2 кг) сбыл П. Народным судом Московского района г. Алматы действия Р. были квалифицированы по ч. 4 ст. 214 УК КазССР. Однако по кассационной жалобе адвоката коллегия по уголовным делам городского суда вынесла определение об изменении приговора суда Московского района г. Алматы и переквалификации действий Р. с ч. 4 ст. 214 на ч. 1 чт. 214 УК КазССР, назначила виновному три года лишения свободы. В результате многократного пересмотра судебная коллегия по уголовным делам Алматинского городского суда все же определила: приговор суда Московского района г. Алматы от 16 сентября 1993 года в отношении Р. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката осужденного - без удовлетворения. Представляется, что для установления цели сбыта в этом случае достаточно было определить, что приобретение, хранение и перевозка наркотиков были осуществлены в значительном количестве и что Р. сам наркотики не употребляет. Кроме того, Б. и П. не отрицали факта приобретения наркотиков у Р.

В соответствии с диспозицией ч. 2 ст. 297 УК РК цель сбыта наркотических средств или психотропных веществ связывается только со случаями их незаконного приобретения, перевозки и хранения. Незаконное же изготовление, переработка и пересылка наркотиков является уголовно наказуемым деянием вне зависимости от цели их сбыта. Например, если лицо приобретает, перевозит и хранит наркотики в небольших размерах для личного потребления, то уголовная ответственность не наступает, тогда как их пересылка является уже уголовно-наказуемой.

Полагаем, что такая позиция законодателя не соответствует принципу личной ответственности и справедливости. Любое преступление, выражающееся в незаконном изготовлении, приобретении, хранении, переработке, перевозке, пересылке наркотических средств или психотропных веществ, должно оцениваться в зависимости от наличия или отсутствия цели сбыта. Это позволит более точно определять степень и характер общественной опасности каждого деяния и будет соответствовать целям и задачам уголовной политики в области борьбы с наркотизмом.

В соответствии с данными проведенного исследования, мнения о целесообразности разграничения уголовной ответственности за любые незаконные действия с наркотиками, предусмотренные в ст. 297 УК РК, в зависимости от наличия или отсутствия цели сбыта, придерживаются 71,8 % экспертов (21,3 % с этим не согласились и 6,9 % затруднились ответить). Кроме того, деяния, имеющие схожие объективные признаки, но различающиеся в субъективной стороне по признаку отсутствия или наличия цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ, должны иметь уголовно-правовую оценку в самостоятельных уголовно-правовых нормах. В противном случае, как справедливо замечает Н.М.Абдиров, существует реальная опасность смещения острия законодательно установленных уголовных репрессий с распространителей на потребителей наркотических средств или психотропных веществ.

Еще при разработке проекта УК РК в 1993 году, принятого тогда в первом чтении на осенней сессии Верховного Совета РК, предлагалось разделить содержание данной статьи на две самостоятельные уголовно-правовые нормы, в зависимости от наличия цели сбыта наркотиков. Однако, к сожалению, это предложение не нашло отражения в действующем уголовном законодательстве. По пути разграничения этой ответственности пошли узбекские и кыргызские законодатели, которые предусмотрели ответственность за рассматриваемые незаконные действия с наркотиками в различных уголовно-правовых нормах в зависимости от наличия или отсутствия цели сбыта. По-существу, такое разделение поможет правоохранительным органам вести борьбу с распространителями наркотиков более целенаправленно.

В некоторых зарубежных странах более строгую уголовную ответственность определяет не наличие или отсутствие цели сбыта, а количество изымаемых наркотиков. Все же не количество предопределяет характер и степень общественной опасности, хотя значение данного критерия не следует умалять, а, прежде всего, цель сбыта. Именно распространители, т.е. лица, совершающие данные преступления с целью сбыта либо сам сбыт, представляют наиболее общественную опасную категорию преступников в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ.

Наличие крупного или особо крупного размера не всегда является основанием считать, что лицо имеет цель продать их. Как справедливо замечает по этому поводу М.М.Кадыров, с 14-летнего возраста целесообразно говорить лишь об ответственности за хищение наркотических средств, независимо от способов его совершения, что соответствует общим положениям казахстанского уголовного законодательства [68, 91] .

1.5 Субъект преступления

Характеризуя возраст, с которого наступает уголовная ответственность за незаконное изготовление, приобретение, хранение, переработку, перевозку, пересылку либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ, законодатель исходил из особенностей формирования личности несовершеннолетних как в физическом, психологическом, так и в социальном аспекте. Изучая проблемы наркотизма несовершеннолетних, Н.М.Абдиров и М.К.Интыкбаев справедливо отмечают, что для несовершеннолетних закономерна умственная и физическая незрелость, в особенности для младших возрастных групп, связанная с психологией подростка, которой присущи эмоциональная неустойчивость, слабоволие, неуравновешенность характера, подверженность влиянию окружающих людей, а также повышенная впечатлительность, неуверенность в себе, отсутствие твердых принципов и моральных ценностей [69, 18] .

Законодатель учитывает не только возрастные особенности несовершеннолетних, но также исходит из анализа преступлений, совершаемых подростками, учитывает общественную опасность рассматриваемых преступлений, их распространенность в среде. При этом необходимо учитывать, что злоупотребление наркотиками препятствует нормальному формированию физического и нравственного здоровья несовершеннолетних. Позиция законодателя в установлении уголовной ответственности с шестнадцатилетнего возраста за незаконное изготовление, приобретение, хранение, переработку, перевозку, пересылку или сбыт наркотиков представляют оправданной. Только с этого возраста несовершеннолетний в полной мере способен осознавать общественную опасность своих незаконных действий с наркотиками.

С учетом официальной уголовной статистики, проведенными исследованиями были охвачены в основном лица молодого возраста. Лица в возрасте от 16 до 29 лет в нашей выборке составили 63,4%, из которых в момент совершения преступления были в возрасте: 16-17 лет 1,8% осужденных; 18-19 лет - 4 %; 20-21 года - 9 %; 15 % - в возрасте от 22 до 24 лет; 33,7 % - в возрасте от 24 до 29 лет . То, что среди субъектов, совершивших подобные преступления, преобладают представители указанной возрастной группы, позволяет утверждать, что наркотизм, по-прежнему, остается молодежной проблемой [70, 25].

Данные о возрастной характеристике личности осужденных, совершивших преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, полученные в ходе исследования, в основном, совпадают с результатами других исследований, проведенных как в Казахстане, так и за его пределами.

Для получения полной криминологической характеристики личности осужденных необходимо выяснение и других личностных характеристик осужденных. Так, по своему национальному составу осужденные характеризуются следующими данными: 62,4% составили русские, 15 % - казахи, 4,5 % - татары, 4 % - украинцы, 2,5 % - уйгуры, 1,8 % - немцы, 1,4 % - чеченцы, 0,7 % - цыгане и т.д.

Немаловажной социальной характеристикой, является уровень образованности. Как и следовало ожидать, лицам, осужденным за данные незаконные действия с наркотиками, не присущ высокий уровень образованности. На момент совершения преступления начальное образование (1-4 кл.) имели 0,3 % из них; неполное среднее (5-9 кл.) - 15, 4 %; среднетехническое (техникум, лицей) - 12,9 % ; неполное высшее - 4,3 %; высшее - 2,1 %. Не имели никакого образования 1,07 % опрошенных.

Социальная занятость изученной категории осужденных характеризуется следующими данными: на момент совершения преступления 43,4 % не имели определенного рода занятий, 21,1 % назвали себя свободными предпринимателями (коммерсантами). Это говорит о том, что больше половины молодых людей в период совершения преступления не были ничем заняты. Для остальных осужденных основным родом занятий являлось: обучение в школе, училище и гимназии - 1,1 %, в высшем учебном заведении, техникуме и колледже - 0,7 %, работа в сельском хозяйстве - 1,8%. Больше всего оказалось рабочих - 2,7 %, служащих - 5,7 %, пенсионеров - 1,1%.

Характеристику степени устойчивости (стойкости) антиобщественной направленности личности осужденных позволяет установить следующее обстоятельство: не имеющие судимости составили в нашей выборке лишь 21,1 % опрошенных, из которых 18 % были женщины. Значительной оказалась доля судимых: один раз - 40,5 %, два раза - 20,1 %, три и более раза - 17,8 %. Из всех осужденных, которые были судимы ранее, 42,1 % судимы за преступления, связанные с наркотиками.

Обобщая вышеизложенное, можно «нарисовать» среднестатистический портрет осужденного к лишению свободы за незаконное изготовление, приобретение, хранение, переработку, перевозку, пересылку либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ. Это мужчина 24-29 лет, житель города, имеющий высокую степень устойчивости антиобщественной направленности личности.

Сюда следовало бы добавить, что большинство осужденных были наркоманами (опийными). Так, среди лиц, потреблявших наркотические средства или психотропные вещества 83, 1 % был поставлен диагноз «наркомания» (20,8% - до осуждения). Наркомания как заболевание выражается в «патологическом влечении» к наркотическим средствам вследствие привыкания к ним. Физическая зависимость ведет к истощению организма и расстройствам физиологических и психических функций. Как справедливо отмечал К.А.Бегалиев, медики, описывая воздействия наркотиков на организм человека, указывали, что у морфинистов со стороны психики отмечается ослабление воли, снижение памяти и умственной работоспособности [71, 68]. Заболевание характеризуется болезненным, непреодолимым желанием продолжить прием наркотиков и тенденцией к увеличению их дозы (толерантность). Воздержание вызывает весьма тягостное физическое и психическое состояние - абстиненцию (наркотическое голодание). Так, логически последовательно развивается эмоциональная деградация наркомана и изменяется его отношение с внешним миром (социальная деградация), а в последствии наступает деградация интеллектуальная (вплоть до слабоумия) . Именно в таком состоянии наркоман может быть признан невменяемым в момент совершения общественно опасного деяния. Поэтому о невменяемости лиц, злоупотребляющих наркотиками, можно говорить при наличии глубоких изменений личности и при совершении преступлений в остром психопатическом состоянии.

Если лицо вменяемое, то оно способно отдавать отчет своим действиям и руководить ими, а следовательно, нести за это уголовную ответственность и наказание. Поэтому вменяемость является необходимой предпосылкой вины и уголовной ответственности.

Уголовный закон не содержит понятия вменяемости, тогда как невменяемость с самого начала рассматривалась как правовое понятие, в рамках которого болезненное психическое состояние соотносилось со временем совершения общественно опасного деяния . Лицо не подлежит уголовной ответственности, если во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, т.е. не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействий) или руководить ими вследствие хронического психического заболевания, временного психического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния психики (ст. 16 УК РК).

Следовательно, субъектом рассматриваемого преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста. Обладая этими признаками, субъект преступления в тоже время может быть как потребителем наркотиков, так и не употреблять их . Необходимость такой классификации субъектов данных преступлений позволяет подходить к вопросу уголовной ответственности и наказания более дифференцированно. В своих исследованиях, на это обращала внимание и Н.А.Мирошниченко [72, 85]. Если к субъектам преступления, не потребляющим наркотики, применяются меры уголовного наказания, то к потребителям наряду с этим применяют и принудительные меры медицинского характера.

Потребители наркотиков часто совершают преступления в состоянии наркотического опьянения (возбуждения), что, однако не освобождает их от уголовной ответственности (ст. 18 УК РК). Так, например, в 2013 году в состоянии наркотического возбуждения было совершено 644 преступления.

Лицо, находящееся в состоянии наркотического опьянения, понимает, что оно совершает преступление, его воля в момент совершения преступления не подавлена, что дает возможность выбирать любую линию поведения. Кроме того, суд при назначении наказания вправе признать это обстоятельство отягчающим ответственность (см. п. «м» ст. 54 УК РК). Исключение составляет патологическое опьянение, вызванное потреблением наркотиков, что относится к временному психическому расстройству (один из признаков медицинского критерия невменяемости). В таком состоянии у лица отсутствует способность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий или руководить ими (юридический критерий невменяемости). В этом случае лицо признается невменяемым, т.к. один из медицинских критериев невменяемости сочетается с интеллектуальным или волевым признаком ее юридического критерия.

В судебно-следственной практике имеют место случаи, когда на фоне злоупотребления наркотиками происходит нарушение психики. В этот момент лицо может отдавать отчет в своих действиях, но не может руководить ими. Как справедливо замечает профессор Е.И.Каиржанов, - это наблюдается иногда у морфинистов в болезненный период острого морфийного голодания [73, 36], т.е. во время глубокой абстиненции. В этот момент присутствует интеллектуальный признак юридического критерия, но отсутствует волевой, т.е.лицо осознает фактический характер и общественную опасность своих действий (интеллектуальный признак юридического критерия), но не может руководить ими (волевой признак юридического критерия). Наркомана следует признать невменяемым только в том случае, если наряду с присутствием юридического критерия, состояние глубокой абстиненции будет отнесено к временному психическому расстройству или иному болезненному состоянию личности (медицинский критерий невменяемости), т.е. о невменяемости наркомана в период абстиненции можно говорить только при наличии глубоких изменений психики.

Трудности возникают не только при определении медицинского критерия невменяемости, где нужны познания в области медицины и психиатрии, но также при дифференциации состояния наркотического опьянения или абстиненции (наркотического голодания) с психозом в момент совершения общественно опасного деяния лицом, злоупотребляющим наркотиками. Именно соотношение или совпадение состояния расстройства психической деятельности со временем совершения общественно опасного деяния (хронологический критерий) вызывает определенные сложности, при определении вменяемости лица.

Поэтому проблема вменяемости лиц, злоупотребляющих наркотическими средствами или психотропными веществами, представляя известную сложность, непосредственно примыкает к проблеме ответственности лиц, совершивших общественно опасное деяние в состоянии наркотического опьянения или абстиненции.

Такое состояние трактуется специалистами неоднозначно. По мнению Ю.Н.Аргунова, в судебно-психиатрической практике лица, злоупотребляющие наркотиками, как правило признаются вменяемыми. Невменяемыми такие лица могут быть признаны в тех относительно редких случаях, когда правонарушения были совершены больными в психотическом (или дементном) состоянии, развившемся на почве хронической (чрезвычайно редко) и острой (эпизодической) интоксикации наркотическими средствами. Основанием для признания лица невменяемым может служить наличие глубоких изменений личности [74, 18].

Рассматривая вопрос о соотношении этих двух понятий (вменяемость и невменяемость) применительно к лицам, злоупотребляющим наркотиками, нельзя обойти вопрос о так называемой уменьшенной (ограниченной) вменяемости. Еще в 40-50-х годах, Б.К.Ошерович отмечал, что «вопрос о юридической вменяемости должен быть построен на началах, предусматривающих три возможности: невменяем, уменьшено вменяем и вменяем. В соответствии с этим должна быть построена и степень виновности и наказуемости» [75, 115].

Новый уголовный закон предусматривает ответственность лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемость (ст. 17 УК РК), т.е. уменьшено вменяемых. Такое положение корреспондирует с действующим ныне законодательством о принудительном лечении наркоманов, хотя в дальнейшем требуются коррективы в вопросах назначения наказания.

Вследствие этого можно утверждать, что лицо, злоупотребляющее наркотическими средствами или психотропными веществами, может быть признано уменьшено вменяемым, то есть имеющим психические аномалии, в том случае, если во время совершения преступления оно находилось в состоянии, значительно ограничивающем его способности осознавать общественную опасность своих действий и воздерживаться от их совершения.

В отношении уменьшенной вменяемости Н.А.Мирошниченко высказывалась о возможности применения этого института к наркоманам, находящимся в момент совершения преступления в состоянии абстиненции (при отсутствии критериев невменяемости) или глубокого физиологического опьянения, вызванного употреблением наркотических средств. При этом автор отмечает, что признание лиц уменьшено вменяемыми не освобождает их от уголовной ответственности и наказания, но должно учитываться судом при избрании вида и размера наказания (может рассматриваться как смягчающее ответственность обстоятельство), проведении курса принудительного лечения от наркомании, организации профилактического учета и наблюдения за этими лицами.

Противоположную точку зрения в этом вопросе занимает А.А.Музыка, который считает, что концепция уменьшенной вменяемости применительно к лицам, страдающим алкоголизмом или наркоманией, представляется сомнительной. По его мнению, нельзя считать человека частично виновным, недопустимо говорить о смягчении ответственности наркоманов. Состояние опьянения, в том числе и наркотическое, по общему правилу, признается судом отягчающим ответственность обстоятельством.

Действительно, нельзя признать наркомана частично виновным. В любом случае лицо, совершившее общественно опасное деяние в состоянии наркотического опьянения или абстиненции, признается полностью виновным и несет за это уголовную ответственность. Но, необходимо выяснить, в каком психическом состоянии находилось лицо в момент совершения преступления. В зависимости от этого суд учитывает при назначении наказания болезненное состояние подсудимого и назначает принудительные меры медицинского характера не только с учетом наркотической зависимости, но и психических аномалий на фоне злоупотребления наркотиками, если при совершении деяния были значительно сниженными его интеллектуальные волевые способности.

По этому поводу А.Г.Алехин отмечает, что в силу специфики изучаемых преступлений и личностных особенностей большинства субъектов, их совершивших, на субъективные характеристики - сознание и волю лица, находящегося в физиологической и психической зависимости от наркотиков, по утверждениям специалистов, накладывается наркотический фон, в связи с чем психические процессы постепенно теряют свою полноценность.

В действующем уголовном законодательстве предусмотрено, что психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается судом при назначении наказания как смягчающее вину обстоятельство (ч. 2 ст. 17), а на фоне злоупотребления наркотиками возможно такое расстройство. С другой стороны, совершение преступления в состоянии наркотического опьянения можно признать обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность и наказание (п. «м» ч. 1 ст. 54 УК РК). Чем такая поляризация продиктована? Во-первых, у суда есть возможность в каждом конкретном случае подходить более дифференцированно при избрании вида и размера наказания. Как справедливо отмечал Б.С.Бейсенов, «юридическая оценка подобных состояний не может быть тождественной, а должно даваться в зависимости от отношения сознания и воли виновного к содеянному», учитывая при этом наличие психических аномалий субъекта в момент совершения преступления. Во-вторых, в зависимости от интеллектуальных и волевых способностей, по мнению Г.В. Назаренко, сущность ограниченной вменяемости состоит не только в законодательном закреплении признаков психической дефектности ограниченно вменяемых лиц, сколько в признании ограниченной способности таких лиц подвергаться обычным мерам исправительно-трудового воздействия и необходимости применения к ним принудительного лечения [76, 38].

По этому поводу Н.Г. Иванов справедливо отмечает, что «с одной стороны, опьянение вызывает психическую аномалию, фатально определяющую конкретную направленность поведенческой реакции, избежать которую в случае уже принятого решения человек не в состоянии. В этой связи принцип справедливости требует учета состояния опьянения в качестве смягчающего наказания обстоятельства. Но, с другой стороны, человек принимает решение самостоятельно, и данное обстоятельство дезавуирует состояние опьянения как смягчающий наказание фактор, что также соответствует постулату справедливости» [77, 44].