Уголовно-правовая характеристика незаконного изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств или психотропных веществ

Таким образом, с введением нового уголовного законодательства, лица, совершающие общественно-опасные деяния в состоянии наркотического опьянения (возбуждения) или абстиненции (наркотического голодания), могут находиться в различных правовых ситуациях:

Первая. Лицо осознавало фактический характер и общественную опасность своих действий, либо могло руководить ими и потому от уголовной ответственности не освобождается. Кроме того, суд вправе признать данное обстоятельство (состояние наркотического опьянения) отягчающим его вину.

Вторая. Вменяемое лицо, которое во время совершения преступления в силу психического расстройства, вызванного злоупотреблением наркотическими средствами или психотропными веществами, находилось в состоянии наркотического опьянения или абстиненции и не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими, от уголовной ответственности не освобождается. Этот фактор учитывается судом при назначении наказания как смягчающее вину обстоятельство и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера.

Третья. Лицо во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости.

Независимо от того, в какой правовой ситуации находилось лицо в момент совершения преступления, суды вправе применять принудительные меры медицинского характера не только для лечения наркомании, но, при наличии оснований, также и для лечения их психики. При этом, по мнению отдельных ученых, организация профилактических мероприятий и принудительного лечения уменьшено вменяемых наркоманов по сравнению с другими осужденными наркоманами - полностью вменяемыми, будет иметь свою специфику.

Принудительные меры медицинского характера, применяемые к одним наркоманам и связанные с устранением только их психической и физической зависимости от наркотиков, в отношении других могут быть сопряжены с лечением психических заболеваний. В то же время и лечение наркомании в каждом случае не является тождественным. Здесь необходимо учитывать стадию развития заболевания. В последней стадии заболевания они имеют ярко выраженные признаки психической и физической зависимости. Если интеллектуальное снижение начинается на второй стадии, то на третьей будет наблюдаться слабоумие. Воздействия на лиц с явно выраженными признаками слабоумия практически не дают результатов. С медико-биологической и с социальной точек зрения излечение таких лиц представляет трудную задачу. Поэтому необходимо не только применение особых мер воздействия в отношении лиц, имеющих психические расстройства на фоне злоупотребления наркотиками, но и организация и проведение особых профилактических мероприятий.

Не только наркотическое опьянение ведет к нарушениям психики человека, что выражается в ослаблении высших и наиболее сложных психических функций, но и состояние крайне тяжелой абстиненции, которое всегда свидетельствует об отклонении в психической деятельности человека. Следовательно, лицо, злоупотребляющее наркотиками, может быть признано уменьшено вменяемым не только в состоянии наркотического опьянения, но и в состоянии абстиненции, что соответствует положениям ст. 17 УК РК. Данная уголовно-правовая норма предусматривает, что лицо, находящееся в любом состоянии, исключая невменяемость, подлежит уголовной ответственности.

По мнению некоторых ученых, с юридической и судебно-психиатрической точек зрения есть основания утверждать, что последствием абстиненции при наркомании может быть возникновение определенного пограничного состояния психики, когда лицо в целом осознает свои действия и не лишено возможности ими руководить, но в силу болезненного состояния у него значительно ослаблен контроль за своим поведением, что не исключает уголовную ответственность.

Лицо, злоупотребляющее наркотиками и находящееся в физической зависимости от них, в определенных случаях перестает себя контролировать. При возникновении тяжелых и острых абстиненции возможно развитие острых психотических состояний с помрачением сознания, бредом, галлюцинациями или возникновением судорожных припадков или нарастание необратимых изменений в организме больного и деградация личности. Если лицо в момент совершения преступления находилось в таком состоянии, исключающем его вменяемость, то оно подлежит уголовной ответственности. Уголовная статистика к сожалению не ведет учет лиц, совершивших преступления в состоянии абстиненции.

Как нам известно, наркотики из опийной группы являются наиболее распространенными из наркотических средств, которые вызывают быстрое привыкание и пристрастие к ним, вследствие чего психическая и физическая зависимость формируется в очень короткие сроки. Абстинентный синдром при этом ярко выражен, что может способствовать совершению общественно опасного деяния. Так, не случайно, по данным проведенного исследования, около 70 % осужденных за преступления, предусмотренные ст. 214 УК КазССР и ст. 297 УК РК, потребляли наркотики опийной группы.

Сложность и неоднозначность решения вопросов об ответственности лиц, совершивших преступления в состоянии наркотического опьянения, позволяет считать обоснованным в каждом таком случае добиваться определения их вменяемости, что должно обеспечить индивидуализацию уголовной ответственности наркоманов. Должна быть создана методика установления интеллектуального и волевого признаков вменяемости. В любом случае, злоупотребление наркотическими средствами и психотропными веществами ведет к изменению психики наркомана, что, в свою очередь, дает основание определять состояние его психики в момент совершения преступления.

Заслуживает внимания и вопрос о специальном субъекте преступления. Если соотносить рассматриваемые преступления (ст. 297 УК РК) с преступлениями, нарушающими правила обращения с наркотическими средствами, психотропными или ядовитыми веществами (ст. 303 УК РК), то основное различие между ними будет заключаться в субъекте преступления. Если в первом случае незаконные действия с наркотиками совершаются любым частным лицом, то в другом субъектом преступления является как должностное, так и не должностное лицо, которому наркотические средства и психотропные вещества были вверены, т.е. в силу порученной работы он обязан был соблюдать установленные правила производства, изготовления, переработки, приобретения, хранения, учета, отпуска, перевозки, ввоза, пересылки либо уничтожения наркотических средств, психотропных или ядовитых веществ (директор фармацевтического предприятия, главврач больницы или поликлиники, технолог, заведующий отделением, врач, медсестра, фармацевт и т.п.).

Таким образом, в каждом конкретном случае должен быть тщательно исследован субъект преступления, в особенности, такой его признак, как вменяемость, так как это, в итоге, позволит добиться дифференциации и индивидуализации его ответственности и наказания.

2. Характеристика квалифицированных и особо квалифицированных видов преступления по действующему уголовному законодательству

2.1 Квалифицированные виды преступления

В целях дифференциации уголовной ответственности и наказания законодатель классифицирует составы преступлений в зависимости от характера и степени общественной опасности. Являясь материальным признаком преступления, общественная опасность выражается в том, что причиняет или создает угрозу причинения вреда общественным отношениям. Однако общественная опасность, как справедливо отмечает профессор Е.И.Каиржанов, является подвижной категорией, которая зависит от ряда других обстоятельств: самого деяния (действия или бездействия), места, времени, способа, обстановки, особенностей лица, совершающего преступление, мотива, цели, последствий преступления и т.п. От этих обстоятельств зависит вид и размер уголовного наказания. Еще сборник казахского адата в 1824 году гласил о том, что «за повторную и неоднократную кражу или кражу, совершенную группой лиц, наказание также увеличивалось. Если во второй и третий раз сделают воровство несколько человек, то сверх иска отбирается от каждого лошадь и халат» [78, 21]. В современном действующем некоторые из этих обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность и наказание, по сей день признаются в качестве квалифицирующих признаков.

В рассматриваемом составе имеется ряд квалифицирующих признаков, повышающих общественную опасность деяния. Одни из них были предусмотрены законодателем ранее, другие являются совершенно новыми. К этим признакам закон относит совершение рассматриваемого преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), или неоднократно, а равно если предметом этих действий были наркотические средства или психотропные вещества в крупных или особо крупных размерах.

Указанные квалифицированные виды преступлений, в зависимости от характера и степени общественной опасности, отнесены законодателем к категориям тяжких или особо тяжких преступлений.

С введением с 1 января 1998 года нового Уголовного кодекса, как видим, существенно изменились не только перечень квалифицирующих признаков данного преступления, но и структура в зависимости от их категориальности. Например, если ранее в санкции статьи 214 УК КазССР было предусмотрено лишение свободы на срок от 6 до 15 лет с конфискацией имущества за совершение преступления по предварительному сговору группой лиц или в крупном размере, то за аналогичные квалифицированные виды в санкции ст. 297 УК РК предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 7 до 12 лет с конфискацией имущества, которые относятся к категории тяжких.

Чтобы представить истинную картину общественной опасности деяний совместно действующих лиц, представляется целесообразным рассмотреть не только данные уголовной статистики, но и данные, полученные в ходе проведенного исследования. Так, судя по данным изученных уголовных дел, только 10 % рассматриваемых преступлений были совершены в группе. По результатам опроса осужденных эта цифра была равна 16,7 %. Приведенные данные, возможно, не показывают истинную картину групповой преступности, однако, дают представление о повышенной общественной опасности совместной преступной деятельности.

Групповая преступность особенно характерна для несовершеннолетних. Так, изучая проблемы наркотизма несовершеннолетних, Н.М. Абдиров и М.К. Интыкбаев отмечают, что 73,1 % несовершеннолетних потребляют наркотики с друзьями [79, 110], поэтому закономерным образом большинство своих общественно опасных деяний они совершают в группе. Также нами учитываются утверждение Е.И. Каиржанова о том, что нарушение норм морали и права совершаются подростками почти всегда в группе. Единоличное общественное поведение в этом возрасте - явление исключительно редкое [80, 120].

Если законодатель признал соучастие обстоятельством, повышающим общественную опасность преступного деяния, влияющим на степень ответственности совместно действующих лиц, то означает ли это что соучастие во всех случаях повышает общественную опасность? В теории уголовного права на этот счет существует множество точек зрения. Указание на то, что соучастие все же повышает общественную опасность преступления, предусмотрено в законодательстве. В Особенной части УК повышенная опасность соучастия выражена двояко: во-первых, факт соучастия выступает в качестве необходимого элемента тяжких и особо тяжких преступлений. Во-вторых, в ряде составов преступлений соучастие признается квалифицирующим признаком, требующих назначения более сурового наказания. И наконец, в нормативном постановлении Верховного Суда РК от 21 июня 2001 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» говорится, что соучастие в преступлении может иметь место только при совершении умышленного преступления.

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, является одной из форм соучастия, которая была предусмотрена и ранее в ч. 5 ст. 214 УК КазССР (по предварительному сговору группой лиц). Являясь одним из квалифицирующих признаков, предварительный сговор существенно повышает общественную опасность преступления.

Предварительный сговор по своему характеру может быть различным, как всеобъемлющим, охватывающим все аспекты совершаемого преступления, так и касающимся отдельных моментов планируемого посягательства [81, 120] . При этом форма сговора для квалификации значения не имеет. Это может быть письменная и устная форма, либо конклюдентные действия (мимика, жесты). Как это вытекает из анализа ч. 2 ст. 31 и ст. 297 УК РК, сговор должен быть осуществлен до совершения преступления, т.е. до начала выполнения объективной стороны состава преступления. На квалификацию преступления промежуток времени между сговором и преступлением не влияет. Сговор может иметь промежуток в десятки лет, а может иметь место и перед самым началом совершения преступления. Важно, чтобы сговор состоялся до начала реализации преступных намерений. Поэтому объединение усилий или достижение между несколькими лицами соглашения о совместном совершении конкретного преступления после его начала не образует рассматриваемого квалифицирующего признака, а представляет собой соисполнительство без отягчающих обстоятельств.

В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 21 июня 2001 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» дается разъяснение, что под предварительным сговором группы лиц на совершение преступлений следует понимать договоренность двух и более лиц о совершении конкретного преступления до совершения ими действия, образующих объективную сторону преступления.

В случаях, когда одними участниками преступления по предварительному сговору совершается преступление и до окончания выполнения объективной стороны к ним по предварительному сговору присоединяются другие лица, то действия как тех, так и других следует квалифицировать как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору .

Совместное незаконное приобретение наркотиков без цели их сбыта не образует рассматриваемый квалифицирующий признак. Так, органы предварительного следствия квалифицировали действия И. по ч. 1 и ч. 3 ст. 214 УК КазССР. Народный суд города Талдыкоргана переквалифицировал действия И. и осудил его к одному году лишения свободы только по ч. 1 ст. 214 УК КазССР за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта 12,5 гр. марихуаны (). Из материалов уголовного дела усматривается, что И. попросил Б. купить у его знакомого наркотики. После покупки 20,3 гр. марихуаны Б. передал их И., тот в свою очередь часть наркотиков (7,8 гр) отдал Б. Следовательно, действия И. судом квалифицированы верно. Действия Б. необходимо было бы также квалифицировать по ч. 1 ст. 214 УК КазССР как незаконное приобретение и хранение наркотиков без цели сбыта, т.к. здесь имело место соисполнительство без предварительного сговора [82].

Не имеет значение при квалификации характер предварительного сговора, т.е. то, какие меры имели место до совершения преступления между его соучастниками. Если разработан план, распределены роли и т.д., то такое преступление будет выглядеть более подготовленным, а значит - более опасным. Особенно это характерно для преступлений, связанных со сбытом наркотических средств или психотропных веществ. В данном случае временное превосходство совместной преступной деятельности при предварительном сговоре проявляется не в быстроте достижения преступного результата, что характерно для материальных составов, а в общественной опасности фактора времени при подготовке к совершению преступления. Временной фактор в некоторых случаях может учитываться судом только при назначении наказания.

Так, по изученным уголовным делам, 10 % преступлений совершалось в группе по предварительному сговору, в 35 % из которых имел место сговор до совершения преступления (разрабатывался план, распределялись роли между участниками преступной группы). В 35 % случаев предварительный сговор имел место до совершения преступления, хотя конкретные мероприятия не намечались. В 30 % - предварительный сговор имел место непосредственно перед совершением преступления.

Основным критерием общественной опасности соучастия является его количественный, объективный признак - участие в преступлении двух и более лиц. Участие в преступлении, предусмотренного ст. 297 УК РК, нескольких лиц при прочих равных условиях вызывает рост общественной опасности для здоровья населения по сравнению с аналогичными посягательствами одного лица. Например, если в процессе совершения преступления с наркотиками один из соучастников изготавливает, другой перевозит, а третий сбывает, то их преступная деятельность обладает более высокой эффективностью, чем деятельность одного лица, а значит, такая деятельность более общественно опасна. Это означает, что усилия двух лиц более эффективны в достижении преступного результата, чем усилия одного лица и это положение представляется несомненным.

Так, по изученным уголовным делам, из всех преступлений, совершенных в группе, 80,1 % были совершены двумя участниками; тремя и более - 10,9 %. Другая картина получилась при опросе осужденных: 16,7 % преступлений было совершено в группе, из которых - 53,3 % - с двумя участниками, 26,7 % - тремя участниками, 11,7 % - в группе от четырех до шести участников и 8,3 % - семи и более. При сопоставлении данных выясняется, что количество участников преступной группы имеет больший показатель в опросе осужденных. Нельзя утверждать об абсолютной истинности ответов осужденных. Однако, количество участников преступной группы на самом деле больше, чем это зафиксировано в официальной уголовной статистике и материалах уголовных дел.

В судебно-следственной практике имеют место случаи, когда взрослые используют подростков, не достигших уголовно-наказуемого возраста, в качестве орудия совершения преступления. Например, посылают несовершеннолетних в Шуйскую долину для сбора дикорастущей конопли.

Некоторые авторы пытались обосновать возможность предварительного сговора с невменяемыми или малолетними. Как справедливо отмечал М.М.Кадыров, в подобных случаях лицо, использовавшее их в преступлении, подлежит ответственности как исполнитель. Данное положение применительно к любому преступлению, нашло закрепление в ч. 2 ст. 28 УК РК. Следовательно, для признания преступной группы, необходимо участие в преступлении не менее двух лиц, которые в свою очередь вменяемы и достигли уголовно-наказуемого возраста.

В Нормативном постановлении № 8 Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2003 года «О судебной практике по делам о хищениях» говорится о том, что не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору деяние, умышленное совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данный вид преступления, либо с лицом, признанным невменяемым. В этих случаях лицо, признанное субъектом преступления, независимо от формы участия должно признаваться исполнителем.

Предварительный сговор между участниками преступной группы предполагает совместный характер их действий, который также является объективным признаком соучастия. Совместность выражается в желании каждого совершить одно и то же общественно опасное деяние. Совместное усилие способствует выполнению действий каждым соучастником и влияет на наступление преступного результата. Здесь уместно сказать о наличии причинной связи между действиями соучастников и преступным деянием, проводя одновременно и четкую границу между соучастием и прикосновенностью к преступлению (укрывательство преступления и недонесение о преступлении, ст. ст. 363, 364 УК РК).

Учитывая альтернативную диспозицию рассматриваемой статьи, о совместности можно говорить в случае, если один перевозит, другой хранит, а третий сбывает наркотик. При этом совершение данного преступления может быть и параллельным в случае, если все участники группы действуют в одно время и в одном месте.

Предварительный сговор предполагает совместность умысла, что относится к субъективному признаку соучастия. Это означает, что каждый из соучастников осознает, что его действия способствуют действию другого соучастника в совершении незаконных действий с наркотиками, т.е. невозможно наличие односторонней субъективной связи. Исключение составляет использование неосведомленных о предмете преступления лиц, т.е. когда преступники из-за боязни быть задержанными, не раскрывая содержимого перевозимых предметов, передают их на хранение незнакомым попутчикам. В этом случае можно говорить не о соучастии, а о разновидности посредственного исполнения (посредственном причинении).

В юридической литературе возникают споры по поводу характера и степени участия каждого субъекта в совершении преступления. По мнению одних, действия группы лиц с предварительным сговором может быть только в форме соисполнительства, когда не менее двух ее участников выполняют объективную сторону преступления, сложное же соучастие с юридическим распределением ролей не образует данный квалифицирующий признак. По мнению других, группа лиц с предварительным сговором может сочетаться как с соисполнительством, так и с соучастием в тесном смысле, т.е. с разделением ролей, однако, в последнем случае должно быть не менее двух соисполнителей. По мнению третьих, ч. 2 ст. 31 УК РК предусматривает характеристику сложного соучастия (соучастие с распределением ролей). Правы те авторы, которые считают, что группа лиц с предварительным сговором может состоять как из соисполнителей (именуемая простым соучастием), так и из лиц, распределивших между собой роли (сложное соучастие). Из содержания ч. 2 ст. 31 УК РК не вытекает, что группа лиц по предварительному сговору признается таковой в случае, если в нем участвовали два и более исполнителей преступления.

В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 21 июня 2001 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» дается разъяснение, что квалифицирующие признаки «совершение преступления группой лиц», «группой лиц по предварительному сговору» в соответствии с ч. 1 ст. 31 УК могут быть вменены соучастникам преступления в тех случаях, когда в его совершении участвовали два и более исполнителя.

Если в совершении преступления участвовал один исполнитель, а другие лица участвовали в качестве организатора, подстрекателя или пособника, то действия исполнителя в этих случаях, в зависимости от наличия других квалифицирующих признаков, должны квалифицироваться непосредственно по соответствующим пунктам, частям статьи, предусматривающей ответственность за данное преступление, а действия других соучастников - со ссылкой на ст. 28 УК РК.

С введением нового Уголовного кодекса РК законодатель установил ответственность за такую организованную форму преступной деятельности, как совершение преступления организованной группой, которая предусмотрена в п. «а» ч. 4 ст. 297 УК РК. Эта правовая оценка была впервые введена Указом Президента РК от 17 марта 1995 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК», что явилось началом правового воздействия на организованные формы преступной деятельности.

Организованная группа не может существовать без предварительного сговора. Следовательно, наличие сговора является обязательным признаком рассматриваемой формы соучастия. Но организованную группу характеризует не только предварительный сговор. Согласно ч. 3 ст. 31 УК РК преступление, совершенное организованной группой, признается таковым в случае, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или несколько преступлений.

Таким образом, одним из признаков, характеризующих организованную группу, является ее устойчивость. В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 21 июня 2001 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» дается разъяснение, что об устойчивости организованной преступной группы и банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность этих действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительности ее существования [83].

Как справедливо замечают Л.Д.Гаухман и С.В.Максимов, устойчивость, присущая организованной группе и представляющая собой оценочный признак, является основным критерием, отличающим такую группу от группы лиц по предварительному сговору [84, 53].

В юридической литературе дается множество понятий «устойчивости» [85, 135]. В каждом определении понятие «устойчивость» характеризуется следующими признаками: долговременность существования группы, стойкость преступных связей, наличие у ее членов антиобщественных взглядов, деятельность, которая не ограничивается совершением одного преступления, наличие организатора или руководителя группы и т.д. Следует согласиться с этими мнениями по поводу определения критериев устойчивости, но в юридической литературе не указаны границы устойчивости, которые бы четко определяли ту или иную форму соучастия.

Группа лиц по предварительному сговору, как и организованная группа, также характеризуется определенной степенью устойчивости. По этому поводу Н.Г. Иванов, справедливо замечает, что критерии большей или меньшей степени устойчивости размыты, дать на них научно обоснованный ответ не представляется возможным [86, 110]. С этой оценкой следует согласиться, поскольку вопрос о критериях устойчивости при соучастии остается открытым и требует дальнейшего научного исследования.

Этот пробел имелся и в отечественном законодательстве, что порождало немало трудностей в судебно-следственной практике при квалификации преступлений, совершенных организованными группами. На это обращали свое внимание казахстанские ученые как Б.М.Нургалиев и И.Ш.Борчашвили [87, 210].

Другим признаком, характеризующим организованную группу, является объединение их участников (см. ч. 3 ст. 31 УК РК). Объединение участников предполагает объединение их усилий для создания единой преступной группы, для реализации своих преступных намерений. Объединение предполагает соединение участников группы до совершения преступления, до начала выполнения его объективной стороны. Объединение участников группы перед совершением преступления характерно как для организованной группы, так и для группы лиц по предварительному сговору. Однако, объединение является обязательным признаком для данной формы соучастия, т.е. организованной группы.

Обращает на себя внимание вопрос разграничения данных форм преступной деятельности по количеству совершаемых преступлений. По мнению некоторых ученых, для вменения анализируемого квалифицирующего признака необходимо, чтобы группа лиц по предварительному сговору носила элементарный характер, т.е. образовывалась для совершения одного преступления, после которого группа распадается и институт соучастия прекращает свое действие. Этим данная группа по предварительному сговору отличается от организованной. В то же время, организованная группа может быть создана и для совершения одного преступления. Авторы справедливо отмечают, что «при такой трактовке утрачивается четкая грань между организованной группой и группой лиц по предварительному сговору, а размытость границ способна породить ошибки и даже злоупотребления в процессе правоприменительной деятельности» . В этой связи следует согласиться с мнением В.Быкова, который считает, что в законодательном определении понятия организованной преступной группы есть существенное противоречие - не может быть устойчивой преступная группа, если она объединилась для совершения только одного преступления, а затем распалась [88, 97]. Другим квалифицирующим признаком, рассмотренным п. «а» ст. 297 УК РК, является преступное сообщество (преступная организация). Согласно ст. 31 УК РК преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданных в тех же целях. Следовательно, отличительным признаком преступного сообщества от других форм соучастия является ее сплоченность. По мнению некоторых криминологов, ее использование законодателем в качестве самостоятельного признака означает, что она отличается от устойчивости, хотя все признаки устойчивости присущи и сплоченности. Но сплоченность характеризуется и другими признаками, ими являются в частности, «круговая порука», конспирация, общая касса («общак»), наличие специальных технических средств и т.д.

Хотя между организованной группой и преступным сообществом много общего, между ними, согласно ч. 4 ст. 31 УК РК имеются и существенные различия:

Во-первых, законодатель предусмотрел, что преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений. Следовательно, не может быть преступного сообщества, если оно создано только для совершения преступлений небольшой или средней тяжести. «Преступное сообщество, как справедливо отмечал Г.А.Кригер, это такое объединение, при котором имеет место не просто соглашение нескольких лиц о совместном совершении преступления, а складываются определенные стойкие организованные методы преступной связи преступников, вырабатываются определенные методы преступной деятельности, создается сплоченная организация, целью которой является занятия преступной деятельностью. Обычно рассчитанное на более или менее длительную преступную деятельность, оно создается по общему правилу для совершения тяжких или особо тяжких преступлений»[89, 115].

Законодатель при этом отождествляет преступное сообщество с преступной организацией, т.е. названные формы соучастия равнозначны. На это обратил свое внимание еще И.И.Карпец, указав, что «под преступной организацией понимается стойкое сообщество, сорганизовавшееся для совершения преступлений, имеющее «руководителей» и «подчиненных», где распределение обязанностей тщательно обдумано» [90, 130].

Во-вторых, законодатель признает совершение преступления преступным сообществом, если оно совершено в объединении организованных групп, созданных в тех же целях. Несомненно, объединение нескольких организованных групп повышает степень общественной опасности соучастия, что предусматривает и более строгое наказание.

Другим квалифицирующим признаком, предусмотренным п. «б» ч. 3 ст. 297 УК РК, является «неоднократность». Данное обстоятельство отнесено законодателем к разряду квалифицирующих в связи с тем, что совершение преступления два и более раза свидетельствует о повышенной общественной опасности личности преступника, о наличии у него стойких антисоциальных психических установок и образа мышления, лежащих в основе привычки к совершению преступления, что влечет более строгое уголовное наказание.

Ранее в ст. 214 УК КазССР (незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка или сбыт наркотических средств) была предусмотрена ответственность за такие отягчающие вину обстоятельства, как: «повторность», совершение «ранее судимым», «особо опасным рецидивистом». В настоящее время в ее новой редакции (ст. 297 УК РК) предусмотрен только один квалифицирующий признак из этого ряда - «неоднократность». Следует признать верным то, что законодатель исключил из данной уголовно-правовой нормы вышеуказанные квалифицирующие признаки, усложнявшие ее конструктивную часть.

Изучение судебной практики показало, что около 10 % лиц были осуждены вторично за тождественные и однородные преступления, связанные с пересылкой наркотических средств или психотропных веществ. Данный вид специального рецидива по показателям уступает место только преступлениям против собственности. Это говорит о том, что в сферу незаконного оборота наркотиков вовлечена определенная часть населения, которая не желает встать на путь исправления.

Согласно ч. 1 ст. 11 УК РК, под неоднократностью следует понимать совершение двух и более общественно опасных деяний, предусмотренных одной и той же статьей или частью одной и той же статьи. Следовательно, здесь имеет место неоднократность тождественных преступлений. При этом не имеет значения, какие действия из описанных в диспозиции рассматриваемой статьи и в какой последовательности совершены. Не имеет значения и то, было ли каждый раз совершено оконченное преступление или имело место только приготовление или покушение на него. И, наконец, не имеет значения для квалификации, было ли лицо исполнителем, организатором, подстрекателем или пособником.

По действующему законодательству при наличии определенных условий неоднократность исключается. Такими условиями может быть, например, истечение сроков давности привлечения лица к уголовной ответственности за первое преступление (ст. 69 УК РК), а равно погашение или снятие судимости (ст. 77 УК РК), либо освобождение от уголовной ответственности за ранее совершенное преступление в установленном законом порядке.

В теории уголовного права было общепризнано, что неоднократность являлась разновидностью повторности, не соединенной с предшествующим осуждением виновного. Из этого следует, что более широким по содержанию являлось понятие повторности. Их отличие заключалось в том, что неоднократностью охватывались случаи совершения одинаковых преступлений до осуждения, в то время как повторностью охватывались случаи совершения одинаковых, однородных и разнородных преступлений как до осуждения, так и после.

Подобное понимание неоднократности дается в действующем постановлении Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 22 декабря 1995 года «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество». Неоднократное получение, дача взятки или посредничество во взяточничестве предполагает совершение одного и того же преступления не менее двух раз, если при этом не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности (т.е. совершение лицом двух и более тождественных преступлений до привлечения к уголовной ответственности и осуждения). Не внесло изменений и дополнений в этой части и постановление № 20 Пленума Верховного Суда РК от 22 декабря 1999 года О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» от 22 декабря 1995 года.

2.2 Особо квалифицирующие виды преступления

Исходя из действующего законодательства (ст. 11 УК РК), преступление признается совершенным неоднократно и после осуждения, если судимость за ранее совершенное лицом преступление не была погашена или снята. Следовательно, вышеуказанное разъяснение Пленума Верховного Суда РК от 25 декабря 1995 года не соответствует общим положениям нового уголовного законодательства.

В юридической литературе ранее высказывались различные точки зрения ученых в пользу неоднократности, которые отождествляли ее с понятием повторности. Ряд авторов понимали под неоднократностью «совершение два раза и более аналогичных преступлений, независимо от того, привлекалось ли лицо к уголовной ответственности за предшествующее преступление, если только не истекли сроки давности, а также не погашена и не снята судимость». Такого определения придерживался И.И.Горелик, который различал неоднократность и повторность только по их количественному признаку. По его мнению, если «повторным являлось второе преступление, то, естественно, неоднократным будет преступление, совершенное в третий раз, [91, 150] и в тех же условиях» . В.Н.Кудрявцев в качестве самостоятельной формы множественности, наряду с совокупностью, повторностью, рецидивом, выделял неоднократность. Как видим, среди некоторых ученых толкование понятия «неоднократность» имело более широкое значение [92, 95].

В юридической литературе имелись и другие взгляды на понятие «неоднократность». Так, по мнению Т.Э.Караева, А.И.Свинкина и ряда других ученых, неоднократность следовало бы вообще исключить из законодательства, чтобы не порождать противоречивых толкований как на практике, так и в теории [93, 180].

В настоящее время законодатель, исключив повторность, заменил ее неоднократностью. С этим положением следует согласиться, так как между ними нет принципиальной разницы. В частности, к такому выводу можно прийти, если принять во внимание, что слова «неоднократный» и «повторный» - синонимы. Неоднократный означает повторяющийся не один раз, а повторный - вторичное проявление чего-то.

В судебно-следственной практике представляет немалую сложность разграничение неоднократности, как формы множественности преступлений, и единых сложных составов преступлений, таких, например, как продолжаемые. Ибо сама проблема отграничения выступает тогда, когда различные явления и предметы объективной действительности обладают сходством, общими свойствами.

Если приобретение (или сбыт) наркотиков осуществлялось в несколько приемов, охваченные единым умыслом, то это следует считать сложным продолжаемым преступлением. Наступление желаемого результата говорит о том, что тождественные преступные действия охватываются единым умыслом. Как справедливо замечает по этому поводу Н.Б.Алиев, важным признаком продолжаемого преступления является единство субъективной стороны, выражающееся в наличии одной и той же формы вины, одинаковых мотивов и единой цели преступной деятельности [94, 77]. Таким образом, единство умысла является главным, решающим признаком продолжаемого преступления.

Но для уяснения того, является ли умысел общим для всего ряда аналогичных общественно опасных деяний, необходимо рассматривать его в органической связи с объективной стороной преступления. При этом следует обращать внимание на такие обстоятельства, как, например, выявление единого источника приобретения наркотиков или установление времени, истекшего после совершения первого и последующих общественно опасных деяний.

Следовательно, для продолжаемого преступления характерна совокупность объективных и субъективных признаков, которая оценивается внутренним единством отдельных эпизодов преступной деятельности, т.е. первое действие является как бы началом второго, третьего и последующего.

Верно по этому поводу высказывался Р. Орымбаев, отмечая, что каждое отдельное действие виновного должно рассматриваться как продолжение одного и того же преступления, начатого ранее, но незаконченного по замыслу. Если же между эпизодами нет органической связи или если некоторые из них характеризуются умыслом, а другие - неосторожностью виновного, то продолжаемого преступления не будет. Не будет его и тогда, когда отдельные эпизоды отграничены друг от друга длительным промежутком времени или субъект за совершение предшествующих преступных актов был осужден [95, 120].

В Нормативном постановлении Пленума Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года О внесении дополнений в постановление Пленума Верховного Суда РК «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ» № 3 от 14 мая 1998 года (с изменениями, внесенными постановлением Пленума № 2 от 30 апреля 1999 года и постановлением Пленума № 19 от 22 декабря 2000 года) дается разъяснение о том, что продажа наркотических средств, психотропных веществ одним лицом нескольким покупателям, в том числе через небольшой промежуток времени, может квалифицироваться как неоднократная продажа наркотических средств или психотропных веществ, если будет установлено, что каждый факт продажи осуществлялся виновным в соответствии с самостоятельным умыслом на совершение каждого факта сбыта [96].

Также к числу единых сложных преступлений относятся длящиеся, которые отличаются от неоднократного совершения преступлений тем, что заключается в непрерывном осуществлении в течение длительного времени определенного преступного деяния, например, хранения наркотиков. То есть, к длящимся преступлениям следует отнести единичные преступления, характеризующиеся определенной деятельностью. В качестве иллюстрации к сказанному можно использовать рассуждения Т.Э. Караева о том, что, например, для изготовления наркотиков признания повторной деятельностью необходимо установить, что какой-то цикл изготовления закончился, этому был подведен итог, скажем, в виде сбыта полученных веществ, и началось новое изготовление [97, 180]. Тем самым, автор правильно обращает внимание на необходимость определения момента завершения преступной деятельности. Если процесс изготовления непрерывен и связан единой целью, то есть основания говорить о едином сложном преступлении. Однако, если после каждого изготовления наркотиков происходит их реализация (в виде собственного потребления или сбыта) и вновь возникает умысел на их изготовление, то такие преступные действия следует считать неоднократными.

Характеризуя современное уголовное законодательство, В.П.Малков и Х.А.Тимершин справедливо отмечали, что отличие множественности от единого (единичного) преступления характеризуется следующими признаками: лицо совершает одним действием (бездействием) или несколькими действиями (бездействиями) два и более преступления, подпадающие под одну и ту же статью уголовного закона (или различные статьи), ни за одно из которых оно не было осуждено; либо совершает любое преступление после осуждения за предыдущее, сохраняющее уголовно-правовые последствия [98, 160].

Как разъясняет вышеупомянутое Нормативное постановление Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года, что по пункту «б» части 3 ст. 297 УК РК по признаку неоднократности квалифицируются действия лица, которое незаконно приобрело, перевозило или хранило с целью сбыта, либо изготовило, переработало, переслало наркотические средства, психотропные вещества с целью сбыта или без таковой, или сбыло их, если оно ранее совершило одно или несколько из указанных общественно опасных деяний и не было за это осуждено. Преступление не признается совершенным неоднократно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности либо судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята, или истекли сроки давности привлечения за такое преступление к уголовной ответственности [99].

Специального рассмотрения требует вопрос совершения рассматриваемых преступлений с различными видами наркотических средств или психотропных веществ, т.к. возникают проблемы разграничения единых сложных преступлений от множественности. Незаконное изготовление наркотических средств или психотропных веществ либо их приобретение с целью сбыта или без таковой с последующим их хранением с целью сбыта или без цели сбыта, либо переработкой, перевозкой, пересылкой, а равно сбытом не образует признаки неоднократности. Если действия лиц выразились в незаконном культивировании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества (ст. 262 УК РК), а также в хищении либо вымогательстве наркотических средств или психотропных веществ (ст. 298 УК РК) и в дальнейшем хранении, сбыте наркотиков в организованных ими притонах (ст. 302 УК РК), либо в отношении несовершеннолетних (ч. 1 ст. 132, п. «в» ч. 2 ст. 299 УК РК), то такие действия следует квалифицировать по совокупности вышеуказанных статей. Здесь предметом указанных преступлений могут быть не только одни и те же наркотики, но и различные их виды.

По мнению А.И.Лукашова «приобретение менее сильного наркотика и изготовление из него более сильного с последующим сбытом образует повторность (т.е. неоднократность), т.к. при этом лицом совершается с одним и тем же наркотиком несколько альтернативных действий, перечисленных в рассматриваемой статье» [100, 54]. В этом случае данные действия следует квалифицировать как единое преступление, при условии единого умысла.

В то же время представляется верной позиция А.И.Лукашова в том, «что приобретение и сбыт наркотических средств при совершении этих действий с различными наркотиками образует повторность. В такой ситуации каждый из виновных совершает действия как по сбыту одного наркотического средства, так и по приобретению другого». Например, виновный приобрел марихуану с целью сбыта, а через некоторое время возник умысел на сбыт опия. Если виновный одновременно приобретает и сбывает (обмен) различные виды наркотиков, охваченные единым умыслом, то такие незаконные действия не могут рассматриваться как преступления, совершенные неоднократно.

Также не будет неоднократности в случае, если, например, приобретение или сбыт одной партии наркотиков совершено в несколько приемов одному и тому же лицу, а равно группе лиц, совершивших преступление по предварительному сговору между собой. Не будет неоднократности преступления, если лицо осуществляло перевозку или пересылку партии наркотиков из одного населенного пункта в другой частями в несколько этапов. В приведенных примерах действия виновных охватываются единым умыслом.

Следует признать преступление продолжаемым и тогда, когда несколько преступных действий, например, по приобретению, перевозке либо сбыту наркотиков образуют в общей сложности преступление в крупных или особо крупных размерах. В то же время, если совершено несколько не объединенных общим умыслом незаконных действий с наркотиками по их приобретению, перевозке либо сбыту, которые в целом составили крупный или особо крупный размер, то суммирование всех наркотиков не допускается и оценка преступления как продолжаемого исключается.

Другим обстоятельством, отягчающим ответственность и наказание, является размер наркотических средств или психотропных веществ, который признается в качестве квалифицирующего признака данного преступления. Этот вопрос является одним из наиболее сложных, т.к. влияет на квалификацию преступления. Совершение рассматриваемых преступлений в крупных и особо крупных размерах несомненно повышает общественную опасность деяния, т.к. наличие большого количества наркотиков предполагает большую вероятность их распространения и представляет большую угрозу здоровью населения, чем совершение аналогичных преступлений в небольших размерах.

В настоящее время отмечается тенденция прогрессирующего роста выявления сбытчиков наркотиков в крупных и особо крупных размерах. Если, например, в 2012 году из всех рассматриваемых преступлений 3 % было совершено в особо крупных размерах, то в 2014 году было совершено в особо крупных размерах 4,8 % преступлений.

Прежде чем определить размер наркотических средств или психотропных веществ, следует выяснить, являются ли они наркотическими или психотропными. В Нормативном постановлении Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года О внесении дополнений в постановление Пленума Верховного Суда РК «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ» № 3 от 14 мая 1998 года (с изменениями, внесенными постановлением Пленума № 2 от 30 апреля 1999 года и постановлением Пленума № 19 от 22 декабря 2000 года) указывается, что «… для установления конкретного вида, названия, размеров, веса и объема наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых веществ, прекурсоров, а также для установления факта пригодности веществ или оборудования, используемых для их изготовления, необходимо производство экспертизы» [101].

При назначении экспертизы органы предварительного следствия в 95 % уголовных дел в постановлении о назначении химической экспертизы задавали эксперту два основных вопроса: является ли представленное вещество наркотическим и каков их вес. Однако такая практика при постановке вопросов эксперту не дает сотрудникам правоохранительных органов полного представления о них. В постановлениях о назначении экспертизы не указываются такие важные вопросы, как место произрастания наркотиков, природа их происхождения, процентное содержание посторонних примесей и т.п.

При определении размера наркотиков возникают трудности в случае, если преступная деятельность лица была прервана по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного. В этом случае нужно определить его умысел. Если умысел виновного был направлен на приобретение или сбыт наркотиков в крупном или особо крупном размере, то такие действия необходимо квалифицировать как покушение на их приобретение или сбыт в крупных или особо крупных размерах. В тех случаях, когда преступной деятельностью, связанной с изготовлением и распространением наркотических средств или психотропных веществ, занимается группа лиц, при определении размеров наркотика надо исходить из их общего объема.

Для признания средства наркотическим или вещества психотропным необходимо учитывать четыре признака, два из которых являются основными (медицинский и юридический), а два дополнительными (социальный и физический). Все эти признаки органически связаны между собой и отсутствие одного основного признака исключает отнесение того или иного средства (вещества) к наркотическим (психотропным), даже если его потребление может привести к наркомании.

В вышеупомянутом постановлении от 11 июля 2003 года разъясняется, «небольшой, крупный и особо крупные размеры указанных веществ или средств следует определять в соответствии со Сводной таблицей об отнесении наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров к небольшим, крупным и особо крупным размерам, обнаруженных в незаконном обороте (приложение 2 к Закону Республики Казахстан «О наркотических средствах, психотропных веществах, прекурсорах и мерах противодействия их незаконному обороту и злоупотреблению ими»), вступившему в силу 8 августа 2002 года.

Если же преступление совершено до указанной даты, то при определении размера этих веществ следует руководствоваться Списком и Сводными таблицами, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан № 186 от 9 марта 1998 года «О наркотических веществах, психотропных средствах и прекурсорах, подлежащих контролю», которые были введены в действие 29 апреля 1998 года, а если деяние совершено ранее - на основании Заключения Постоянного комитета по контролю наркотиков при Минздраве СССР № 16 от 19 декабря 1990 года.

При этом следует иметь в виду, что если в соответствии с вновь утвержденным Списком и Сводными таблицами смягчаются ответственность или наказание или иным образом улучшается положение лица, совершившего преступление, то этим положениям придается обратная сила.