Механизм государства. Понятие и особенности права

Признаки унитарного государства:

1) Единая территория

2) Единая система государственных органов (высшие и центральные органы власти)

3) Единая правовая система, в т.ч. единая конституция

4) Единое гражданство

5) Единая судебная система

Дополнительные признаки: единая денежная единица, единый государственный язык.

С появлением федеративных государств унитарные государства не остались неизменными. Стали возникать различные вариации, особенно с развитием МСУ. Эти вариации отличаются степенью централизации государственной власти.

Основные разновидности:

1) Централизованное унитарное государство. Предполагает четкую иерархию всех органов власти государства, при которой производность власти от центральных органов власти наблюдается даже в низовых АТЕ. Пример: Туркменистан.

2) Относительно децентрализованное унитарное государство. Разновидности:

1. В АТЕ основного уровня МСУ сочетается с местным управлением, а в АТЕ низшего уровня присутствует лишь МСУ. Пример: Франция (основной уровень - департамент, низовой уровень - коммуна)

2. В АТЕ высшего уровня существует только местное управление, а в АТЕ низшего уровня присутствует только МСУ. Пример: Армения

3. Сочетание на всех уровнях АТЕ как МСУ, так и местного управления. Пример: Голландия

3) Децентрализованное унитарное государство. В АТЕ любого уровня организация власти основана на МСУ. Тенденция конституционного развития - децентрализация. Примеры: Швеция, Япония.

АТЕ делятся на основные и низовые. Степень децентрализации зависит от того, на каком уровне заканчивается государственная власть и начинается муниципальная. В основных АТЕ может быть местное управление (производность от центральных органов государственной власти) или местное самоуправление (производность от населения).

Унитарные государства делятся также на простые и сложные. Классификация предполагает наличие неравных по статусу АТЕ одного и того же уровня (наличие автономий на территории иностранного государства - сложное унитарное государство). Примеры: простое унитарное государство - Польша, Словакия; сложное унитарное государство - Испания, Франция.

Федеративная форма государственного устройства является искусственной (производной) формой государственного устройства. Федеративное государство -- форма территориальной организации государства, при которой его части являются государственно подобными образованиями, обладающими юридически определённой политической самостоятельностью.

Первая федерация - США (1787 год). Созданию такой формы государственного устройства (федерации) предшествовала конфедерация. Способ: усиление интеграции без чрезмерной централизации власти. Количество федеративных государств не превалирует, однако по территории они занимают огромную часть планеты. Примеры: Австрия, РФ, ФРГ, Швейцарская конфедерация, Королевство Бельгия, Федерация Боснии и Герцеговины (Европа), Пакистан, Индия, Малайзия, ОАЭ, Непал, Ирак (Азия), Эфиопия, Нигерия, Коморские острова (Африка), Канада, США, Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика (Америка), Федерация Сент-Китс и Невис (Америка), Австралия, Федеративные штаты Микронезии, Палау (Австралия и Океания). В 20 веке были федерациями СССР, Югославия (2006), Чехословакия (1992), ГДР, Судан и Южный Судан, Эфиопия и Эритрея (сейчас суверенные государства). Для любого федеративного государства проблемой является сепаратизм.

Признаки федерации:

1) Двойная правовая система, включая и конституции

2) Двойная система государственных органов (относится ко всем ветвям власти)

3) Двойное гражданство (факультативный признак). Наличие гражданства федерации является базовым признаком, так как правосубъектностью в международных отношениях является федерация

Причины возникновения федерации:

1) Территориальные особенности (большие по территории государства являются федерациями в своем большинстве)

2) Национально-территориальный фактор (однако, большинство национальных федераций распались со временем, так как сепаратизм имманентно присущ федерациям)

3) Исторические предпосылки (ФРГ, Швейцария)

Разновидности федеративных государств:

1. По способу образования:

1) Конституционные федерации: принцип федерализма был закреплен новой конституцией, до этого оно существовало в форме унитарного государства. Пример: Мексика

2) Договорные федерации: несколько суверенных государств, существовавших отдельно, заключали соглашение, на основе которого возникла федерация. Пример: ФРГ

3) Конституционно-договорные: первоначально возникает на основе договора 13 штатов, впоследствии количество штатов возрастало, принцип федерализма был закреплен в конституции. Пример: США

2. По объему полномочий субъектов федерации:

1) Симметричные федерации: статус всех субъектов одинаков, одинаковые полномочия. Примеры: Австрия, США.

2) Асимметричные федерации: статус субъектов отличается друг от друга (одна из проблем данных федераций). Примеры: Индия, Бразилия, Канада

3. По степени централизации (самостоятельности субъектов федерации):

1) Централизованные (СССР, Индия)

2) Децентрализованные (США, ФРГ)

4. По критерию деления на субъекты:

1) Территориальные (США, ФРГ)

2) Национальные (Бельгия, Индия)

3) Смешанные (Россия)

Вопрос 15. Государственный режим: понятие и виды

Государственный режим - это элемент формы государства, представляющий собой совокупность способов осуществления государственной власти. Понятие государственный режим шире, чем понятие политический режим, так как последний характеризует способы осуществления политической власти, которая принадлежит не только государству, но и политическим партиям, движениям, общественным объединениям.

Государственная и политическая власть - очень близкие понятия, ибо и политическая власть, и государственная власть -- общественно необходимы, общественно значимы, обе они и есть публичная власть. Вместе с тем, понятия эти не тождественные. Государственная власть осуществляется в масштабе государства, распространяется на всю территорию, все регионы страны, на все население, проживающее и пребывающее в государстве (за исключением сотрудников дипломатического корпуса иностранных государств).

Политическая власть может не совпадать по масштабу воздействия с государственной властью, так как осуществляется внутри государства в рамках какой-либо партии, иной общественной организации, а также за пределами государства в рамках международных организаций. Можно говорить, что государственная власть -- всегда политическая, но политическая власть не всегда государственная.

Полем деятельности государственной власти в первую очередь является государство и его органы. Гражданское общество регулируется государством в значительно меньшей степени. Полем деятельности власти политической, наоборот, выступает преимущественно гражданское общество. Кроме того, государственная власть обладает признаками, присущими только ей.

Согласно другой точке зрения, понятие «политическая власть» тождественно категории «государственная власть», так как политическая власть исходит от государства и реализуется не иначе как при его участии, разрешении. В таком случае государственный и политический режим также отождествляются исследователями.



Виды государственного режима
Демократический	Недемократический
	Отсутствие плюрализма Отсутствие гарантий прав и свобод Однопартийная система Ущемление прав меньшинств Милитаризация и террор Насаждение государственной идеологии
	Авторитарный	Тоталитарный
Народ - основной источник власти Политическое и идеологическое многообразие Свобода личности и гарантии личных прав и свобод человека Учет интересов меньшинства Наличие разделения власти и системы сдержек и противовесов Прямое воздействие населения на характер государственной власти	Монократия и отчуждение народа от власти Относительная свобода в неполитической сфере Длительность исполнения властных полномочий Юридический имморализм Диктатура в политической сфере	Контроль государства над всеми сферами жизни общества Единая государственная идеология Доминирование интересов государства по отношению к интересам общества и индивидов Отсутствие гарантий прав человека Принудительный и репрессивный характер власти Милитаризация

Вопрос 16. Механизм государства: понятие и признаки

Механизм государства представляет собой систему специальных органов и учреждений, посредством которых государство осуществляет свои функции. Через систему органов и учреждений политические силы реализуют государственную власть, обеспечивают свое экономическое, идеологическое и политическое превосходство и осуществляют государственное руководство обществом.

Механизм государства включает в себя следующие структурные элементы: государственный аппарат, государственные учреждения, государственные предприятия.

Государственный аппарат - система государственных органов, при помощи которых обеспечивается выполнение внешних и внутренних функций государства, осуществление законодательной, исполнительной и судебной власти.

Государственные учреждения - организации, осуществляющие практическую деятельность в различных сферах и выполняющие экономические, социальные и культурные функции.

Государственные предприятия - организации, учреждаемые для осуществления хозяйственных функций в целях извлечения прибыли, оказания услуг, выполнения работ и производства продукции.

Государственные организации - это «материальные придатки» государственного аппарата (вооруженные силы, полиция, уголовно-исполнительные учреждения и т. д.), опираясь на которые государственный аппарат действует.

Некоторые авторы (Матузов, Малько) в структуру механизма государства включают государственных служащих, занимающихся управленческой деятельностью.

Государственные служащие - это особая группа людей, известная под различными названиями: чиновники, аппаратчики, бюрократы, призванные выполнять функции государственного управления. Поскольку государственные служащие работают в системе государственных органов, большинство авторов не выделяют чиновников в качестве самостоятельного элемента государственного механизма.

В структуру механизма государства также включают (Ромашов) партии парламентского большинства (участвуют в реализации функций государства, создают оппозиционные правительства, получают финансирование из бюджета для поддержания своей деятельности).

В юридической литературе понятие «механизм государства» и «государственный аппарат» употребляются как синонимы. Но понятие «механизм государства» шире, чем понятие «государственный аппарат».

Существует научная позиция, в соответствии с которой под аппаратом государства понимаются все органы государства в статике, а под механизмом государства -- те же органы, но в динамике. Изучая аппарат государства, говорят прежде всего о назначении, порядке образования, компетенции того или иного государственного органа, а изучая механизм государства -- непосредственно о деятельности государственных органов, об их взаимосвязи между собой в процессе осуществления тех или иных функций государства.

Вопрос 17. Понятие и классификация государственных органов

Государственный орган - это звено государственного аппарата (одно лицо или специально организованная группа лиц), участвующее в осуществлении определенных функций государства и наделенное в этой связи властными полномочиями. Признаки:

1) Самостоятельный элемент механизма государства

2) Осуществление деятельности от имени государства и по его поручению

3) Образование и функционирование на основе нормативно-правового акта

4) Выполнение специфической функции с помощью соответствующих методов

5) Наличие определенной компетенции и ее осуществление посредством принятия НПА, правоприменительных актов и конкретной деятельности

6) Наличие определенного правового статуса

7) Наличие внутренней структуры, необходимой материальной базы и финансовых средств

8) Реализация имущественных прав в качестве юридического лица

9) Действие на определенной территории

Классификация государственных органов проводится по следующим критериям:

1. По порядку образования:

1) Первичные: избираются народом

2) Производные: формируются другими государственными органами

2. По форме реализуемой государственной деятельности:

1) Законодательные

2) Исполнительные

3) Судебные

4) Контрольно-надзорные

3. По иерархии:

1) Центральные

2) Региональные

3) Местные

4. По характеру подчинения:

1) Органы вертикального подчинения: только ведомственное подчинение

2) Органы вертикально-горизонтального подчинения: ведомственное и территориальное подчинение одновременно

5. По срокам существования:

1) Постоянные

2) Временные

6. По порядку осуществления компетенции:

1) Коллегиальные

2) Единоличные

7. По правовым формам деятельности:

1) Правотворческие

2) Правоприменительные

3) Правоохранительные

8. По характеру компетенции:

1) Органы общей компетенции

2) Органы специальной компетенции

Вопрос 18. Принципы организации и деятельности государственного аппарата

Принципы организации и деятельности государственного аппарата определяют основы подхода к формированию и функционированию его элементов:

1) Приоритет прав и свобод человека и гражданина: государственные органы должны признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина

2) Демократизм: участие граждан в формировании и деятельности государственных органов

3) Разделение власти: осуществление законодательной, исполнительной и судебной власти разными органами власти, которые являются самостоятельными и независимыми друг от друга

4) Законность: государственные органы обязаны в своей деятельности руководствоваться Конституцией и законами и не допускать их нарушения

5) Гласность: информирование общества о деятельности государственных органов и ее результатах

6) Федерализм: учет интересов регионов (в федерациях)

7) Профессионализм: осуществление функций государственными служащими на профессиональной основе и обладание высокой квалификацией, необходимой для выполнения возложенных обязанностей

8) Сочетание единоначалия и коллегиальности: сочетание демократических и бюрократических начал в управлении

9) Сочетание выборности и назначения: сочетание централизации и децентрализации в управлении

10) Иерархичность: разный уровень органов в государственном аппарате и подконтрольность/подотчетность одних органов другим

Вопрос 19. Политическая система общества: понятие, структура, виды

Политическая система общества - это упорядоченная на основе права и иных социальных норм совокупность политико-правовых институтов, принципов их взаимодействия, ценностных приоритетов, определяющих современное состояние и возможные перспективы политической жизни общества, т.е. осуществления власти и управления в обществе.

Существуют различные подходы к определению политической системы и ее структуры:

1) Институциональный: политическая система - это система всех государственных органов, коммерческих и общественных объединений, отдельных граждан, участвующих в политической жизни государства

2) Инструментальный: политическая система - это инструмент изучения политических отношений и явлений

3) Механический: политическая система - это механизм, обеспечивающий формирование и функционирование власти в обществе

4) Социологический: политическая система - это выражение волевых общественных отношений в сфере власти

Структура политической системы:

1) Политико-правовые институты: государство, политические партии и движения, общественные объединения и др.

2) Политические отношения: отношения, которые складываются между элементами политической системы по поводу формирования и функционирования политической власти

3) Политические нормы: нормы, регулирующие отношения между элементами политической системы

4) Политическая практика: политическая деятельность и совокупный политический опыт

5) Политическое сознание: политическая идеология и политическая психология

6) Политическая культура: реализация политического сознания в политическом поведении

Также структуру политической системы можно охарактеризовать путем выделения следующих подсистем:

1) Институциональная

2) Нормативная

3) Коммуникативная

4) Культурная

Виды политических систем:

1. По способам и масштабу влияния на общество:

1) Административно-командные: характеризуется бюрократической централизацией и администрированием в разрешении политических проблем, исключительной ролью политического лидера вплоть до культа личности, отсутствием политического плюрализма и превалированием открытого насилия наряду с распространением политической демагогии о защите интересов народа и пр.

2) Соревновательные: характеризуется, с одной стороны, жесткой конкуренцией политических сил за власть, с другой стороны - политическим плюрализмом, влиянием социальных сил на государственную власть, конституционными гарантиями прав и свобод граждан

3) Социопримирительные: характеризуется прежде всего преобладанием политического сотрудничества в противовес жестокой политической конкуренции, приоритетом разрешения социальных проблем перед политическими целями, распределением властных полномочий путем коллегиальности и консенсуса, стремлением властных структур к утверждению социального мира и справедливости

2. По политическому режиму:

1) Демократические

2) Авторитарные

3) Тоталитарные

3. По географическому положению:

1) Европейские

2) Азиатские

3) Североамериканские и др.

4. По характеру взаимодействия с окружающей средой:

1) Открытые

2) Закрытые (КНДР)

5. По степени культурной дифференциации:

1) Примитивные

2) Традиционные

3) Современные

Вопрос 20. Понятие и принципы правового государства

Правовое государство - это особая форма организации политической власти в обществе, при которой:

1) единственный источник власти - народ

2) признаются и гарантируются естественные права человека

3) реально проводится разделение государственной власти

4) обеспечивается верховенство правового закона, государство связано право

5) существует взаимная ответственность граждан и государства друг перед другом

6) внутригосударственное право соответствует международному праву

7) развитый парламентаризм, конкуренция

8) высокий уровень правосознания и правовой культуры

9) существует гражданское общество

Основы правового государства:

1) Политические: разделение власти, выборность власти, ответственность власти, многопартийность

2) Экономические: многоукладная рыночная экономика, плюрализм форм собственности и равная защита всех форм собственности

3) Идеологические: идеологический плюрализм, уважение прав человека

Принципы правового государства - это основные начала, на которых строится и функционирует правовое государство, в числе которых выделяют:

1) Верховенство права

2) Законность

3) Признание прав и свобод гражданина высшей ценностью

4) Правовая защищенность от произвола властей

5) Примат международного права

6) Взаимная ответственность граждан и государства

7) Разделение властей и наличие системы сдержек и противовесов

Вопрос 21. Гражданское общество: понятие и структура

Гражданское общество - это независимое от государства общество свободных людей (граждан), построенное на основе частной инициативы, рыночной экономики и демократического политического режима. В общественных науках выделяют следующие основные подходы к определению сущности гражданского общества: как противопоставление анархии; как противоположность церкви; как комплекс общественных отношений, противоположных государству; как конкретный феномен западной цивилизации. Гражданское общество - это совокупность неполитических отношений, застрахованных от произвольного вмешательства государства

Признаки гражданского общества:

1) Равенство граждан перед законом и судом

2) Наличие рыночной экономики и многообразие форм собственности

3) Наличие конкуренции

4) Самоуправление и самоорганизация

5) Свобода человека во всех сферах жизни

Структура гражданского общества:

1) свободный труд и предпринимательство

2) церковь

3) семья

4) негосударственные СМИ

5) образовательные заведения

6) общественные объединения

7) политические партии (правящая партия может входить в механизм государства, что исключает ее из гражданского общества)

8) профсоюзы

9) ассоциации

10) общественные движения

Вопрос 22. Понятие и сущность права

В юридической науке и практике традиционно различают право в объективном и субъективном смысле.

Право в объективном смысле - это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений. Объективное право - это законодательство, юридический обычай, юридические прецеденты и нормативные договоры данного периода в конкретном государстве. Оно объективно в том смысле, что непосредственно не зависит от воли и сознания отдельного лица, его субъективной оценки закрепляемого нормой объективного права властного предписания.

Право в субъективном смысле - это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъективными правами выступают конкретные права и свободы личности, которые субъективны в том смысле, что связаны с субъектом, принадлежат ему и зависят от его воли и сознания.

Если объективное право - это юридические нормы, выраженные в тех или иных формах, то субъективное право - это те конкретные юридические возможности, которые возникают на основе и в пределах права объективного. Субъективные права закрепляются в нормах объективного права и обеспечиваются системой государственных гарантий (в том числе, принудительного характера).

Между этими двумя представлениями о праве существует тесная взаимосвязь. Объективное право как система абстрактных типичных норм не может быть реализовано без субъективного права, которое детализирует и конкретизирует его применительно к конкретному субъекту, оказавшемуся в конкретной жизненной ситуации. Субъективное право возникает на основе объективного. В то же время, неверно утверждать, что все без исключения субъективные права предусмотрены объективным правом (теория естественного права, доктрина «разрешено все, что не запрещено законом»).

Сущностные признаки права:

1) Регулятивность: право существует там, где общество неоднородно, состоит из различных социальных групп с различными и даже противоположными интересами, которые вступают в общественные отношения, требующие урегулирования

2) Нормативность: право выражает типичные для данного общества противоречия и способы разрешения возможных споров и конфликтов путем установления правил поведения, предоставления прав и определения обязанностей участников правоотношений

3) Стабильность: право существует во времени и в пространстве какое-то определенное по длительности количество времени

4) Охрана государственным принуждением: право предполагает возможность его нарушения, последствием которого является юридическая ответственность

5) Формальная определенность: закрепление в определенных формах права

6) Авторитетность: выполнение в силу убеждения, а не принуждения, и создание государством условий для реализации норм права

Сущность права - это главная, внутренняя, относительно устойчивая качественная характеристика права, которая отражает его природу и назначение в жизни общества. Сущность права в том, что право - это:

1) Мощный общественно-нормативный регулятор

2) Мера должного и возможного поведения индивидов

3) Баланс интересов разных слоев, групп, классов

4) Мера свободы и справедливости, обеспечиваемая государством

5) Согласованная воля членов общества

Право по его сущности можно определить как нормативную форму упорядочения и стабилизации общественных отношений, охраняемую государственным принуждением.

С другой стороны, некоторые ученые считают, что сущность права выражается в том, чьи интересы, волю, потребности оно выражает, например:

1) господствующего класса (в отношении каждой формации)

2) отдельной группы людей, объединенных одним признаком (касты, расы, национальной, языковой, религиозной группы)

В таком случае сущность права выражается в том, что это средство преодоления общественных противоречий и обеспечения порядка путем принуждения одной части общества, подчинения ее воле другой его части. С другой стороны, право может быть средством преодоления общественных противоречий и обеспечения порядка путем снятия противоречий, достижения компромисса. Тогда сущность права заключается в достижении общественного согласия, компромисса.

Вопрос 23. Естественно-правовая юриспруденция

Представители: Руссо, Локк, Гроций, Гоббс, Радищев.

Основные положения: главное в праве - это его духовное, идейное, нравственное начало. Правовые нормы и правоотношения только воплощают эти идеи, истинно или ложно. Право возникает естественным путем с появлением человека, гораздо раньше государства. Право даровано богом или природой, поэтому государство должно уважать и соблюдать естественные права и свободы человека. Если закон, исходящий от государства, их нарушает, он не является правовым. Право является (или должно быть) отражением разумных, правильных идей, свойств, интересов и представлений человека.

С позиций естественно-правовой юриспруденции право рассматривается как форма общественного сознания. Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в сознание и не усвоены им. Закон не может воздействовать на общество иначе как через сознание, поэтому право - это содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты.

Достоинства:

1) признание прирожденности и неотчуждаемости прав и свобод человека

2) верховенство права, а не государства

3) ценностный подход к праву

4) справедливость и равенство как ключевые категории

5) недопустимость произвола государства в силу того, что не оно дает права и свободы, потому не может их отобрать

Недостатки:

1) отсутствие права в большинстве государств на протяжении их исторического развития в силу несоответствия их законодательства принципам справедливости и равенства

2) морально-нравственные представления различаются у всех людей, групп людей

3) умаление формально-юридических свойств права

4) трудность практического применения

5) определение права через его идейное начало соответствует правосознанию, доктрине, но не праву

6) смешение должного и сущего, принципа и явления, права и морали

Возрожденное естественное право стало реакцией на несовершенство юридического позитивизма, вмешательство государства в экономику, ужесточение режима, милитаризацию общества и подготовку к войнам. Представители в России: Соловьев, Чичерин, Кистяковский, Ильин, Трубецкой; на Западе - Радбург.

Вопрос 24. Юридический позитивизм

Представители: Остин, Бергбом, Штаммер, Шершеневич, Гримм

Основные положения: право сводится к приказу, исходящему от суверена (главы государства), принуждению. Нарушение норм позитивного права влечет наказание со стороны лица, от которого исходит приказ. Право возникает одновременно с государством и производно от него. Право представляет собой систему норм, выражающих государственную волю и фиксирующих то, что должно быть, а не то, что есть. Право совпадает с законодательством.

Право есть содержащаяся в текстах законов и подзаконных актов система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью. Право не может существовать вне определенных форм его внешнего выражения, поэтому правом может считаться только единство правового содержания (правил, соответствующих природе права) и форм его объективирования, внешнего выражения и закрепления

Неопозитивизм (юридический нормативизм)

Основоположник: Кельзен

Основные положения: право следует изучать в чистом виде, независимо от внешних факторов, которые на него влияют (мораль, религия, экономика, политика). Право имеет иерархический характер, существует так называемая грунднорма - основная норма, выработанная человеческим сознанием, имеющая высшую юридическую силу и обеспечивающая единство права. Существование права не зависит от его соответствия справедливости; право должно изучаться таким, какое оно есть, а не с точки зрения того, каким оно должно быть.

Достоинства:

1) право действительно исходит, как правило, от государства

2) практическая значимость (разработка догмы права, возможность анализа, систематизации, кодификации)

3) право действительно нуждается в охране со стороны государства

4) право действительно иерархично, системно и согласованно

5) право состоит из норм, которые являются логическими конструкциями

Недостатки:

1) отделение права от морали может привести к тому, что будет узаконено то, что не соответствует справедливости, гуманизму, равенству

2) излишний формализм и игнорирование содержания права, реализующегося в фактических отношениях

3) абсолютизация правотворческой роли государства

4) сужение числа источников права и исключение из их числа обычаев, локальных НПА, религиозного права, правовой доктрины

5) взгляд на право как на систему запретов и обязанностей без присутствия поощрения, стимулирования, рекомендаций

Вопрос 25. Социологическая юриспруденция

Представители: Эрлих, Паунд, Йеринг, Дюги, Ориу, Муромцев, Ковалевский

Основные положения: право рассматривается как «порядок общественных отношений в действиях и поведении людей», т.е. акцент переносится с содержания юридических правил на практику их действия, их практическую реализацию. Между писаным правом (законом) и его практическим воплощением в вариантах фактического поведения лежит целый пласт опосредующих звеньев в виде различных правовых и неправовых (в частности, психологических) механизмов, что и дает социологической юриспруденции основание различать «право в книгах» и «право в жизни».

Право, существующее в виде текста НПА, статично, право в жизни всегда является процессом, реализацией. Нормы необходимы, но чтобы они стали правом, они должны исполняться, иначе это «мертвое право». Приоритет при исследовании права имеют правоотношения, а не правовые нормы и идеи (право не сводится к тому, что записано или задумано, оно представляет собой то, что получилось в действительности). Исходя из теории солидаризма Дюги, общество и государство не имеют права приказывать индивиду, а индивид не имеет права противопоставлять себя обществу и государству, выходом из этой ситуации является компромисс, кооперация, а не борьба. Йеринг понимает право как защищенный интерес, Муромцев - как порядок отношений. Эрлих является основателем школы свободного права: право нужно изучать эмпирически, в связи с другими социальными явлениями, отправной точкой является само общество и конкретные правоотношения, складывающиеся на практике. Законодатель только обнаруживает норму и фиксирует, но не создает ее.

Достоинства:

1) рассмотрение права в практической плоскости

2) разделение мертвого и живого права

Недостатки:

1) недооценка норм права

2) реализация права, которая является центром права, может быть и незаконной

3) существует волюнтаризма, произвола, некомпетентности должностных лиц

Вопрос 26. Принципы права: понятие и виды

Принципы права - это исходные начала или основные положения, отличающиеся универсальностью, общей значимостью, высшей императивностью, определяющие содержание правового регулирования и выступающие общим критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений. Принципы права выражают закономерности права, его природу и социальное назначение

Принципы права могут быть прямо сформулированы в источнике права, выведены из его содержания и смысла или сформулированы юридической практикой. Некоторые ученые считают, что принципами являются только прописанные в законе положения.

Наряду с собственно правовыми принципами, существуют социально-правовые принципы, которые отображают систему ценностей, свойственных обществу, и имеют или должны иметь форму выражения и обеспечения (доминирование общечеловеческих ценностей по отношению к интересам классов, наций, признание личности, ее прав и свобод высшей ценностью общества, единство общих и специфических интересов и др.)

Классификация принципов права:

I. По сфере распространения в системе права:

1. Общеправововые:

1) Справедливость: соответствие между ролью лица в обществе и его социально-правовым положения

2) Формальное юридическое равенство граждан: равенство правового статуса всех субъектов права

3) Гуманизм: закрепление, соблюдение и защита прав и свобод человека, уважение человеческого достоинства

4) Демократизм: закрепление в правовых нормах механизмов и институтов народовластия

5) Единство прав и обязанностей субъектов права

6) Законность: реализация норм права всеми и повсеместно

2. Межотраслевые:

1) Неотвратимость ответственности

2) Состязательность и равенство сторон в судопроизводстве

3) Гласность, устность, открытость и публичность в судопроизводстве

3. Отраслевые:

1) Принцип равенства сторон в имущественных отношениях (ГП)

2) Принцип презумпции невиновности (УП)

3) Принцип свободы труда (ТП)

4) Принцип целевого использования земли (ЗП)

4. Институтов:

1) Равенство всех форм собственности (институт собственности)

2) Оперативность и неотвратимость юридической ответственности (институт ответственности)

II. По назначению:

1. Институциональные (принципы построения)

2. Функциональные (принципы деятельности)

Вопрос 27. Функции права: понятие и виды

Функции права - это обусловленные социальной значимостью права основные направления воздействия права на общественные отношения. Правовое воздействие характеризует пути, формы и способы влияния права на общественные отношения.

Признаки функций права:

1) Вытекают из сущности права и определяются его назначением в обществе

2) Выражают наиболее существенные черты права и направлены на осуществление основных его задач

3) Представляют направления активного воздействия права

4) Отличаются постоянством, непрерывностью и длительностью

Классификация функций права:

1. Общесоциальные:

1) Ценностная: определение и закрепление с помощью права значимых для общества ценностей

2) Воспитательная: привитие людям уважительного отношения к праву и закрепленным в нем идеалам

3) Познавательная: использование правовых методов и средств в познании окружающей действительности

4) Информативная: право представляет собой информационную систему, содержащую информацию о правилах поведения

2. Специально-юридические:

1) Регулятивная: определение и закрепление стандартов общезначимого поведения

А) статическая: использование правовых средств и методов для обеспечения стабильности социально-правовой системы

Б) динамическая: использование правовых средств и методов для внесения позитивных изменений в сложившийся порядок

2) Охранительная: недопущение нарушений правопорядка, своевременное выявление и пресечение правонарушений и привлечение виновных к юридической ответственности

А) профилактическая: использование правовых средств и методов в целях недопущения совершения правонарушений

Б) оперативная: использование правовых средств и методов для выявления и пресечения правонарушений, привлечение к юридической ответственности, осуществление правосудия и исполнение наказания

Вопрос 28. Система права: понятие и структура

Система права - это обусловленное объективными факторами внутреннее строение права, которое характеризуется согласованностью, взаимообусловленностью и взаимодействием правовых норм, объединенных по соответствующим основаниям в обособленные группы.

Признаки системы права:

1) Объективный характер, выраженный в соответствии потребностям общества

2) Внутренняя структурированность

3) Наличие прямых и обратных связей

4) Внутренняя согласованность и непротиворечивость

5) Внутреннее взаимодействие

Функции системы права:

1) Создание связей между элементами права

2) Накопление социальной информации

3) Совокупный регулятивный эффект от реализации правовых норм

4) Стабильность правового регулирования

5) Механизм преемственности правового прогресса

Элементы системы права:

1. Отрасль права - наиболее крупная, обособленная совокупность правовых норм, которые регулируют качественно однородные группы общественных отношений, характеризующиеся общим предметом и методом правового регулирования. Примеры: гражданское, гражданско-процессуальное, конституционное, уголовное, уголовно-процессуальное, административное и др.

Критерии выделения отрасли:

1) Предмет

2) Метод

3) Принципы

4) Источники

5) Заинтересованность законодателя в развитии отрасли

6) Возможность взаимодействия с другими отраслями на равных

7) Выделение общей и особенной части

2. Подотрасль права - это обособленная в рамках отрасли совокупность правовых норм, которые регулируют крупный, относительно самостоятельный блок общественных отношений, объединенных по принципу сходства. Примеры: наследственное, авторское право (в рамках гражданского права), избирательное право (в рамках конституционного).

3. Институт права - это сравнительно небольшая устойчивая группа правовых норм, которые регулируют определенную разновидность общественных отношений, которые представляют собой отдельную сторону предмета регулирования отрасли. Примеры: межотраслевые институты (институт собственности, гражданства, обжалования судебного решения, юридической ответственности) и отраслевые институты (институт соучастия, наказания - УП, институт наследования, дарения - ГП).

4. Норма права - это правило поведение, направленное на регулирование одного вида общественных отношений и являющегося первичным звеном системы права.

Различия системы права и системы законодательства:

1) Система права складывается исторически, по мере развития законодательства. Она есть результат действия значительного числа факторов объективного и субъективного порядка. Систему права нельзя понимать как чисто рациональное образование, созданное по воле государства. Система законодательства есть результат чисто рациональной деятельности, осуществляемой по ранее намеченному плану.

2) Первичным элементом системы права является правовая норма, а в системе законодательства таким элементом является нормативно-правовой акт.

3) Встречаются случаи, когда отрасль права есть, а отрасли законодательства нет (финансовое право). С другой стороны, встречаются отрасли законодательства и без соответствующей отрасли права (таможенное законодательство во главе с Таможенным кодексом).

4) Система права первична по отношению к системе законодательства, является содержательной основой для построения последней.

5) Система законодательства по объему шире системы права, так как включает не только нормативные предписания, но и содержащиеся в соответствующих нормативных актах преамбулы, оперативные поручения и т.д.

6) Поскольку в основе деления системы права лежат предмет и метод правового регулирования, то нормы отрасли права отличаются высокой степенью однородности. Отрасли законодательства могут регулировать и достаточно разнородные отношения, например, хозяйственное законодательство.

7) Система права имеет только горизонтальное (отраслевое) строение, тогда как система законодательства имеет также и вертикальное строение, которое также называют иерархическим. В то же время можно говорить о том, что и система права является иерархичной в силу того, что нормы права различаются по юридической силе в зависимости от того, в каком акте содержатся.

Вопрос 29. Правовая система общества: понятие и структура

Правовая система общества - это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, характеризующих уровень правового развития государства и используемых публичной властью с целью оказать регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения.

В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем. В каждой стране исторически в зависимости от национальных традиций, культуры, менталитета и других факторов социально-экономического и политического характера сложилась своя правовая система.

Элементы правовой системы:

1) Система права

2) Система законодательства

3) Правосознание

4) Правовая культура

5) Правовые понятия, принципы, символы (правовая догматика)

6) Юридическая практика

7) Юридическая техника

8) Правотворческие, правоприменительные и правоохранительные органы

В качестве ключевых элементов обычно выделяют систему права, правовую культуру и правореализацию. Остальные компоненты разные ученые включают факультативно.

Подсистемы, выделяемые О.Ф. Скакун:

1) Институциональная -- субъектный состав (субъекты права) как системообразующий фактор всей правовой системы;

2) Нормативная (регулятивная) -- правовые нормы и принципы, регулирующие отношения между субъектами права, которые объективированы и систематизированы в нормативно-правовых актах;

3) Идеологическая -- правопонимание каждого человека, его правосознание и правовая культура, возможность оценить правовое бытие и выбрать вариант поведения -- правомерного и неправомерного;

4) Функциональная -- правотворчество, правореализация, правоприменение, правовое воспитание, правоотношения, юридическая практика;

5) Коммуникативная -- интегративные связи всех подсистем функционирования правовой системы общества в целом, определяющие эффективность правового регулирования, законность и правопорядок.

Вопрос 30. Классификация правовых систем

Правовые системы имеют общие черты, которые позволяют их объединить в так называемые «правовые семьи». Понятие «правовая семья» используется для того, чтобы выявить сходства и различия правовых систем современности. Правовые семьи - это объединения нескольких правовых систем различных государств, которые имеют общие корни возникновения и исторического развития, основаны на одних и тех же правовых принципах и нормах, имеют одну и ту же форму выражения. Эти правовые системы имеют одну и ту же общность принципов правового регулирования, которые определяют их содержание. В этих правовых семьях обычно используют тождественные или сходные по своему значению юридические понятия, термины и категории, что объясняется единством их происхождения, распространением (или же рецепцией) целых правовых институтов и норм правовой системы одной страны на другую.

Таким образом, под правовой семьей понимается определенная совокупность национальных систем права, объединенных общностью исторического формирования, структуры источников, принципов правового регулирования, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

К вопросу о типологии правовых систем существуют различные подходы. За основу классификации могут приниматься различные критерии - идеологические, юридические, этические, экономические, религиозные, географические и т. д. Юридическая типология позволяет учитывать конкретно-исторические, юридико-технические и иные особенности различных правовых систем.

В научной литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права. В основу классификации правовых систем современности могут быть положены разные критерии. Так, известный французский ученый по сравнительному правоведению Р. Давид выделяет два критерия классификации: идеологический (факторы культуры, религии, философии, экономической и социальной структуры) и критерий юридической техники. Оба критерия должны быть использованы «не изолированно, а в совокупности». Исходя из этого, Р. Давид выделяет три главные группы правовых систем: романо-германскую правовую семью, семью общего права и семью социалистического права. Эта классификация наиболее популярна в современной юридической науке.

Известный германский юрист К. Цвайгерт в качестве критерия классификации правовых систем берет понятие «правовой стиль», учитывающий пять факторов:

1) происхождение и эволюцию правовой системы;

2) своеобразие юридического мышления;

3) специфические правовые институты;

4) природу источников права и способы их толкования;

5) идеологические факторы.

С учетом этих факторов К. Цвайгерт различает следующие правовые системы: романскую, германскую, скандинавскую, англо-американскую, социалистическую, исламскую и индусскую.

В рамках правовой семьи возможна классификация правовых систем и на более мелкие группы. Например, в романо-германской правовой семье выделяют группу французского (романского) права и группу германского права, в правовой семье общего права -- группу английского права и группу американского права и т. п.

В отечественной юридической науке, помимо названных правовых семей, выделяют и славянскую правовую систему (Россия, Украина, Белоруссия, Болгария). Названую группу правовых систем, входящих в славянскую семью права, с уверенностью можно отнести к романо-германской правовой системе, так как у них есть много схожих признаков и характерных черт.

Самый подробный перечень правовых систем современности представлен в Международной энциклопедии сравнительного права. При классификации основных правовых систем современности учитываются следующие группы факторов: во-первых, исторический генезис правовых систем; во-вторых, система источников права; в-третьих, структура правовой системы - ведущие правовые институты и отрасли права.

В научной литературе наибольшую поддержку имеет следующая классификация систем права.

1) Религиозные правовые системы, использующие в качестве основы каноническое право и непосредственно оперирующие его категориями. Ряд современных государств применяют в своей правовой практике канонические установки, в частности системы мусульманского, иудейского, индусского права.

2) Традиционалистские правовые системы, на общественную и государственную жизнь людей которых преобладающее воздействие оказывают обычаи и традиции населяющих их территории народов. Чаще всего они присущи обществам с восточным типом отношения к праву. В частности, Китаю, Таиланду, Вьетнаму, Японии, государствам Центральной Африки и другим странам.

3) Идеологизированные правовые системы, где правовые механизмы и инструменты обязательно дополняются некими идеологическими требованиями, как в правовой семье социалистического права.

4) Правовые системы континентального права, характеризующиеся дедуктивным мышлением и абстрактным изложением норм, а также иерархической организацией системы права

5) Правовые системы общего (островного) права, характеризующиеся индуктивным мышлением и казуистичным изложением норм, а также сетевой организацией системы права

Вопрос 31. Романо-германская правовая семья

Романо-германская правовая семья возникла в результате рецепции римского права на территории бывшей Римской империи и вне ее. Выделению романо-германской правовой семьи способствовало влияние географического фактора (деление Европы на континентальную и островную части) и исторического фактора (рецепция римского права с 11 века, изучение его норм и возобновление их действия). В составе романо-германской правовой семьи выделяют:

1) Группа романского права (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния и др.)

2) Группа германского права (ФРГ, Австрия, Венгрия, скандинавские страны)

3) Славянские правовые система (Болгария, Россия, Украина)

Признаки романо-германской правовой семьи:

1) Дедуктивный способ мышления юристов (общее правило применяется к конкретному случаю)

2) Абстрактный способ изложения (следствие дедуктивного способа мышления), характеризующийся высокой степенью обобщения

3) Кодификация права (значительная часть правовой системы в романо-германской правовой семье представлена в виде систематизированных актах - кодексах и т.п.) Кодификация связана с колонизацией (для управления большим государством необходимы систематизированные правила, содержащиеся в одном большом акте), а также с войнами и революциями.

4) Иерархичность источников права

5) Использование НПА в качестве основного источника права, а прецедента и обычая - в качестве дополнительного, вспомогательного источника

6) Формирование права законодателем, а реализация - правоприменителем и отдельными индивидами

7) Наличие писаной конституции, обладающей высшей юридической силой

8) Деление права на отрасли с четкими границами, а также на частное и публичное право

9) Юридические доктрины носят теоретический, а не прикладной характер

Вопрос 32. Англо-американская правовая семья

Возникновение англо-американской правовой семьи связывают с деятельностью разъездных судов в средневековой Англии. Выделению англо-американской правовой семьи способствовало влияние географического фактора (обособленность и труднодоступность островной части Европы) и исторического фактора (деятельность судов общего права и права справедливости, слабая рецепция римского права).

Признаки англо-американской правовой семьи:

1) Индуктивный способ мышления (к конкретному случаю решение ищется в решениях, а затем, возможно, сформируется общая норма - ratio decidendi)

2) Казуистический способ изложения норм через перечисление различных элементов

3) Сетевая организация системы права в англо-саксонской правовой системе

4) Использование прецедента в качестве основного источника права. Наряду с прецедентами действуют и НПА, обладающие большей юридической силой.

5) Ведущая роль в формировании права отводится судам

6) Отсутствие единой писаной конституции в ряде государств

7) Слабая кодификация

8) Невыраженная дифференциация права по отраслям

9) Юридические доктрины носят прикладной характер

Вопрос 33. Религиозная правовая семья

Религиозная правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, обладающих едиными закономерностями и тенденциями развития на основе религиозного текста как основного источника права, который представляет собой тесное переплетение религиозных, юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государством. Состоит из групп правовых систем:

1) Индусская (Индия, Сингапур, Малайзия, Бирма)

2) Иудейская (Израиль, еврейские общины в других странах)

3) Исламская (Иран, Ирак, Пакистан, Судан)

Признаки религиозной правовой семьи:

1) Использование религиозно-правовой нормы в качестве основного источника права

А) мусульманское право: Коран, Сунна, Кияс, Иджма,

Б) индусское право: шастры, нибандхи, обычай, религиозная доктрина

В) иудейское право: Тора, Ветхий завет, Талмуд, обычай, наследие

2) Признание бога главным творцом права

3) Отсутствие дифференциации между правовыми и иными социальными нормами

4) Использование религиозно-правовой доктрины в толковании религиозно-правовых норм как священнослужителями, так и правоведами

5) Многообразие направлений - «толков» (школ)

6) Неотделимость нормативных и индивидуальных правовых предписаний, формулируемых священнослужителями и правоведами

...