Так или иначе, термин «кондоминиум» не упразднен, а заменен термином «Многоквартирный жилой дом». «Кондоминиум» остается неофициальным синонимом многоквартирного дома. Этим устранено еще одно недоразумение, имевшее широкое хождение. Закон «О товариществах..» требовал обязательной государственной регистрации кондоминиумов, и это у массы административных работников вызывало представление о том, что будто бы кондоминиум возникает с момента государственной регистрации. Но закон об этом не говорил, определение этого понятия не связывало ответ на вопрос является ли объект кондоминиумом с фактом его регистрации в этом качестве, что было совершенно справедливо - кондоминиум является кондоминиумом в силу физически существующих обстоятельств, то есть объективно в силу природы вещей, а не потому, что кто-то озаботился его зарегистрировать. Так автомобиль, является автомобилем сам по себе, не зависимо от того, зарегистрирован ли он и в каком качестве зарегистрирован в системе регистрации транспортных средств. Что же касается многоквартирного дома, требовать его регистрации, похоже, никто не собирается. Тем не менее, это не устраняет проблему формирования его как комплекса недвижимого имущества.

Ввиду того, что подавляющее большинство жилищного фонда российских городов (в Санкт-Петербурге - 98.8%) - многоквартирные дома, можно сказать, что в недалеком будущем кондоминиум как форма управления недвижимостью будет доминировать в городах России.

Полезно иметь ввиду, что в международном понимании термина «кондоминиум» это не объект недвижимости, не совокупность объектов недвижимости, не собственник и не совокупность собственников объектов недвижимости.

Кондоминиум - правоотношения, возникающие между собственниками объектов недвижимой собственности, когда эти объекты не могут рассматриваться в качестве самостоятельных объектов материальной собственности, поскольку являются лишь составными частями некоего целого.

В России этот термин отнесли не на правоотношения, а на объект правоотношений. Так возникла российская специфика его употребления. Но в просторечии и даже в нормативных актах можно ожидать появление этого термина, обозначающего и домовладение и коллектив собственников квартир, подобно тому, как другой термин, также обозначающий правоотношения - жилищно-строительный кооператив распространился и на коллектив его членов и на само здание, которым этот коллектив владеет.

Квартира в многоквартирном доме, взятая сама по себе, отдельно от дома, от общедомовых систем инженерного обеспечения, от земельного участка не может рассматриваться как объект материальной собственности и, следовательно, как объект полноценного управления, эксплуатации и тем более - развития. Как объект материальной собственности квартира может реализоваться лишь в том случае, если физически существуют стены, перекрытия, крыша, лестница и все прочее, составляющее «общее имущество» собственников таких квартир. То есть квартире, для того чтобы существовать физически, необходимо физическое наличие дома, как дому для его существования в свою очередь необходим земельный участок. Таким образом, естественным с точки зрения природы собственности на такую вещь как квартира, является включение в состав права на квартиру доли в общем имуществе собственников квартир (и нежилых помещений), котором является многоквартирный дом в целом.

Таким образом, вырисовывается конструкция правового состояния многоквартирного дома, состоящая из права исключительной собственности на каждую квартиру (нежилое помещение), и совместно-долевой собственности на ту общую материю, которая, не принадлежа в отдельности ни одной квартире (нежилому помещению), делает каждую квартиру материальным объектом.

Эта конструкция объективна, и только в случае правового и организационного ее оформления возможна полноценная реализация права собственности на квартиру.

Итак, кондоминиум в его российском понимании состоит исключительно из 2-х групп недвижимых субстанций:

- помещения, предназначенные для исключительного изолированного друг от друга пользования не связанными между собой субъектами права, и

- общее имущество, находящееся в общем пользовании этих субъектов.

Сверх этого состав кондоминиума ничего в себя не включает. Названное пользование может быть реализовано через жилищный наем, аренду и собственность.

Описанный кондоминиум является Жилищным Кондоминиумом. Возможен и Производственный Кондоминиум, когда несколько самостоятельных производств делят между собой помещения единого комплекса зданий или несколько производственных зданий находятся на единой территории.

В мировой практике известен так называемый Арендный Кондоминиум, когда здание находится в собственности одного лица, которое сдает помещения в нем в аренду не менее чем двум арендаторам на условии, что определенную фиксированную часть прав и обязанностей арендодателя принимает на себя организованный коллектив арендаторов. Арендным может быть как Жилищный так и Производственный Кондоминиум.

Очень распространенной является форма Территориального Кондоминиума. Как правило, это форма правоотношений, которая устанавливается между собственниками небольших домовладений, расположенных на компактной территории. Предметом решения общих проблем является инженерно-транспортная и хозяйственная инфраструктура этих поселений, решение экологических проблем и норм поведения (режим использования личного транспорта, содержания скота и домашних животных, правила, направленные на соблюдение тишины и т.д.

Следует обратить внимание, что в данном контексте понятие «многоквартирный дом» не обязательно означает одно строение, и даже не обязательно группу строений под одним почтовым адресом. Из городской застройки это образование следует выделять, пользуясь общим подходом к формированию полноценной недвижимой вещи, то есть по признаку самодостаточности и автономности в хозяйственном и правовом отношении, не нарушающим эти же свойства соседней недвижимости. Поэтому возможны варианты рационального формирования такого объекта из группы строений, даже если каждое из них имеет собственный адрес; или, наоборот, «разбить» группу строений, имеющих единый адрес, на несколько объектов. Застройка, сформированная в период, когда действовала отмена частной собственности на землю, характеризуется весьма запутанной структурой землепользования, и межевание здесь, как уже отмечалось, подобно операции по разъединению сиамских близнецов. При этом естественно получаются объекты, самодостаточность которых в той или иной степени ущербна. Один объект не имеет автономной связи с улично-дорожной сетью, другому мало пространства собственного участка, чтобы гарантировать себе достаточный свет и воздух, через окна проникающие в его помещения. Практически все объекты «повязаны» общими инженерными сетями, и т.д. Чтобы компенсировать все это земельные участки вынуждено обременяют друг друга сервитутами самого разного содержания, в том числе и теми, которые не предусмотрены земельным кодексом. В случае, если два объекта плотно покрывают друг друга взаимным сервитутами, или даже, если только один из них таким образом покрывает другой, то возможно следует рассмотреть необходимость формирования для них единого участка, объединяющего их в один объект имущества, даже если их собственники настаивают на формировании раздельного имущества.

В отличии от обычного объекта недвижимого имущества многоквартирный дом имеет специфику, отражающуюся дополнительным соображением, которое следует учитывать при формировании его как обособленного объекта. Его домовладельцы представляют собой большое число людей, каждый из которых по своему представляет как рациональнее управлять домом, какие назначить параметры его содержания, благоустройства и развития и т.д. Чем больше их число, тем труднее процесс выработки решений, даже в случае их искреннего стремления сотрудничать в этом вопросе друг с другом. Можно с уверенностью сказать, что существует предел общего числа собственников многоквартирного дома, за которым они никогда не соберут кворум на своих собраниях и никогда ни о чем не договорятся. То есть слишком крупные многоквартирные комплексы рискуют оказаться просто принципиально неуправляемыми изнутри (собственниками) объектами, и вероятно следует задуматься о законодательном запрещении строительства новых и формирования из числа существующих объектов, превышающих определенные величины числа квартир. В общем случае, чем крупнее многоквартирный дом, тем проблематичнее организация управления им, чем мельче, тем проще.

Другой крайностью являются попытки минимизировать объект. До отдельного флигеля, особняком стоящего во дворе; до отдельной секции. Что касается возможности формирования обособленного объекта в границах секции жилого дома, следует пояснить следующее. Еще в период разработки проекта закона «О товариществах собственников жилья» нами было высказано опасение, что слишком крупный жилой комплекс по вышеназванным соображениям рискует оказаться неуправляемым. Но что делать, если уже построены многоквартирные дома, имеющие за тысячу квартир? Например дом-стена, идущий непрерывной лентой длиною с километр, или такие же дома, «оборачивающие» собою целый микрорайон, заворачивающиеся спиралями, синусоидами, меандрами и т.д.? Чтобы решить эту проблему была допущена возможность искусственного разделения единого объекта на ряд объектов. Но все же было высказано требование конструктивной независимости этих частей, минимальной из которых принципиально может быть единственная секция. И так, подобное решение допустимо лишь в вынужденных случаях, входящих в круг названных, но никак не по пожеланию, опирающемуся на какие-либо иные обоснования.

«Квартира или нежилое помещение», или, пользуясь терминологией законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество, - «вторичный объект», это также не обязательно собственно помещение. Если кондоминиум включает в себя несколько флигелей, в одном из которых расположено единственное помещение, то этот флигель, в случае если он является отдельно стоящим, может с позиций правового состояния целиком рассматриваться как полный аналог помещению, хотя с точки зрения бытовых понятий он просто дом. Понятие «помещение» было раскрыто в законе «О товариществах собственников жилья» вместе с понятием «кондоминиум». Но это не снимает проблемы его трактовки, так как имеет место некоторое расхождение в понимании этого понятия в контексте юридической нормы и в быту. Так сотрудники ПИБов в паспортах домовладения, случается, в качестве помещений указывают колясочные, машинные отделения лифтов и подобное. Пустующие полости чердаков и подвалов также часто называют помещениями и на этом основании учитывают их в соответствующей системе кадастрового учета, вслед за чем и права на них. Помещением является то, что целенаправленно создано и служит изолированным объектом индивидуального самоцельного использования. То есть цель использования каждого помещения в доме индивидуальна и никак не связана с жизнеобеспечением других помещений в этом доме. Наоборот, каждое помещение является тем объектом, жизнеобеспечение которого обеспечивают все прочие элементы кондоминиума, то есть колясочная, машинное отделения лифта и другие. Чердак и подвал это обычные конструктивные части здания, имеющие в своем комплексе полости, часто значительные. Из-за наличия этих полостей их можно назвать дополнительными этажами - подвальным и чердачным. Но это технические этажи. В пределах этих этажей уже могут находиться помещения - мансарды на чердаках и, как правило, нежилые помещения разного назначения в подвалах. Это обычные помещения, по своему статусу ничем не отличающиеся от других помещений. В пределах этих этажей возможно создание нового помещения. Но основным ресурсом, используемым для этого является общее имущество домовладельцев, прежде всего пространство в котором оно будет создано, а также конструктивные элементы, которые окажутся задействованы. То есть правомочия принятия решения о создании его находятся у домовладельцев.

Комната в коммунальной квартире является помещением в составе помещения. Для нее коммунальная квартира является кондоминиумом. А для коммунальной квартиры, как и любой другой квартиры кондоминиумом является многоквартирный дом.

Существует потребность четко различать, что в помещении является исключительно его частью, а что является объектом общего имущества. В качестве критерия для ответа на этот вопрос можно предложить следующее. Если какой-либо элемент можно удалить без ущерба другому помещению и дому в целом, этот элемент является принадлежностью помещения. Так безболезненно для кого-нибудь можно снять штукатурный слой с капитальных стен и потолка, снять половые покрытия. Можно демонтировать ненесущую перегородку. Можно демонтировать всю водопроводную подводку (от стояков) и электрические провода. Однако надо знать, где остановиться. Надо иметь четкие представления о том, где и как проходит граница, отделяющая помещение от общего имущества. В отличие от границы земельного участка, подчиняющейся в основном планировочной геометрии, эта граница проходит в месте соприкосновения одних элементов с другими. Например, при демонтаже квартирной водопроводной подводки надо позаботиться о том, чтобы из места на стояке, к которому эта подводка была подключена, не хлестала бы вода. Следовательно, на месте этого подключения должно находиться запирающее устройство. По этому устройству и проходит граница имуществ в части водопроводной арматуры. Причем это устройство должно оставаться принадлежностью стояка, а не водопроводной системы помещения, то есть входить в состав общего имущества домовладельцев.

Что есть помещение и какие его элементы являются его принадлежностью, как и где проходит граница помещения должно устанавливаться проектной документацией и материалами инвентаризации. Предельная ясность в этом вопросе должна быть одной из самых важных целей, с которой разрабатываются эти документы.

При описании общего имущества домовладельцев Жилищный кодекс допустил ту же методологическую ошибку, которую ранее допустил Гражданский кодекс, а именно предпринял попытку дать определение этому понятию перечислением всяких составляющих многоквартирного дома. В итоге еще до его принятия в прессе появились комментарии вроде следующего:

«Отдельная глава одобренного Правительством России проекта нового жилищного кодекса посвящена общему имуществу жильцов многоквартирного дома. В перечень попали лестничные клетки, лифты, крыша, а также технические этажи, подвалы и прочее. Чердаков в этом списке нет.»

Обращаясь к смыслу данного понятия, можно дать куда более конкретное и однозначное определение: «Общим имуществом домовладельцев многоквартирного дома является многоквартирный дом в целом за вычетом помещений.

Общее имущество домовладельцев находится в их совместно-долевой собственности. Каждому отдельно взятому помещению соответствует изначально определенная ему доля общего имущества. Как объект полноценной собственности (объект купли-продажи, наследования, залога, налогообложения и т.д.), каждое помещение рассматривается в нерасторжимой совокупности с этой долей. В соответствии с этой долей собственник помещения в обязательном порядке участвует во всех тратах, необходимых для эксплуатации, ремонта и развития данной общей собственности.

Здесь возникает вопрос: может ли в состав общего имущества входить помещение, расположенное в этом доме? Казалось бы - почему бы и нет. Но ответ неоднозначен и зависит от целевого назначения этого помещения. Если это помещение приобретено с целью обеспечения рабочего места органам управления многоквартирным домом, организации в нем подсобных помещений для лиц, занятых в эксплуатационном обслуживании дома, мастерской или склада для тех же целей, то оно может быть с составе общего имущества домовладельцев. Более того, такое помещение должно быть в составе этого имущества. Только при этом оно должно перестать числиться юридически как помещение.

Если это помещение используется с коммерческой целью, например, сдается в аренду, то содержание его в составе общего имущества домовладельцев крайне нерационально. Дело в том, что право общей долевой собственности на общее имущество домовладельцев обременено довольно существенными обстоятельствами. Во-первых, доли в этом имуществе фиксированы. Их нельзя по произвольной надобности пересмотреть, поделиться частью своей доли с соседом, уступить часть доли на строну. Если такое помещение приобретается для того, чтобы пополнить общее имущество домовладельцев, то все домовладельцы в меру своих долей принуждены будут принять в этом участие, хотя одним, возможно захочется большего участия, а другим оно будет не нужно вовсе. В ходе дел кто-то захочет отказаться от своей доли. Возможно возникнет резон привлечь в дело стороннее лицо. Кто-то продав квартиру пожелает оставить эту долю за собой. Но, если это помещение входит в состав общего имущества домовладельцев, все это будет с юридической точки зрения невозможно, хотя с точки зрения природы вещей этому принципиально ничего не препятствует, поскольку данное гипотетическое помещение никак в обслуживании помещений кондоминиума не участвует - содержать его и извлекать из этого прибыль является занятием посторонним для дела по содержанию дома. Возникает вопрос: к чему такие ограничения домовладельцам? В них нет смысла. Конечно, все сообщество домовладельцев может приобрести помещение и основать в нем какое-то дело. Но неизмеримо рациональнее делать это не от лица, представляющего домовладельцев, а от лица пусть ровно тех же людей, но объединенных в параллельное товарищество, не связанное спецификой кондоминиумных отношений.

Также интересен вопрос о возможности вхождения в состав общего имущества для нужд управления и содержания этого имущества помещения, расположенного в другом доме. Тем более, что в иных случаях реальность другого варианта и не предлагает. Надо думать, что это ничему не противоречит. Выше мы указывали, что конструктивная схема объекта недвижимого имущества допускает нахождение отдельных частей, входящих в его комплекс, но расположенных вне границ его участка. Такое помещение может безраздельно принадлежать домовладельцам этого дома или в долях с домовладельцами иных домов. Но в том доме, в котором расположено это помещение, оно учитывается как полноценное помещение, со всем вытекающим из этого бремени его содержания.

ЧАСТЬ 2. Мировые системы регистрации прав на недвижимость

Учет земельной собственности и недвижимого имущества известен с глубокой древности. Две основные причины породили его (см. [1-5]).

Первая - это пристальный интерес властей, имеющий целью взимание имущественных или подоходных налогов, поскольку освоенная земля в земледельческих обществах представляла собой средство производства, а недвижимое имущество всегда являлось очевидным признаком состоятельности.

Вторая - это интерес самих собственников в защите своих прав на собственную или используемую землю и строения.

В этой книге мы рассмотрим преимущественно этот аспект - систему правовой защиты недвижимой собственности, ее историю и современное состояние.

Гарантии прав собственности на недвижимость необходимы собственнику как для защиты своих прав, так и для того, чтобы избежать рисков при всевозможных операциях с недвижимостью. Перечислим общеизвестные:

Риски покупателя недвижимости:

что объект сделки не принадлежит тому, кто выдает себя за продавца, а когда это вскроется, сделка будет признана ничтожной и объект придется вернуть настоящему собственнику, но компенсировать потери в этой сделке уже будет некому. Это грозит не только потерей средств, порченных на приобретение, но и уже вложенных в развитие этого объекта;

что предъявляемый ему при продаже объект является не тем объектом, на который в действительности оформляются документы при сделке;

что на объекте лежат скрытые от него обременения, например, долговое обязательство или аренда или права третьих лиц;

что пока он оформляет сделку, недобросовестный продавец продал эту недвижимость еще нескольким лицам;

Риски кредитора, дающего деньги под залог недвижимости:

что тот, кто просит кредит под залог недвижимости, в действительности не является ее собственником, и в случае осложнений с возвратом кредита кредитору невозможно будет получить собственность в качестве компенсации;

что тот, кто просит кредит под залог недвижимости, хотя и является ее собственником, но скрыл (или сам не знал) права других претендентов на эту недвижимость, и в случае осложнений с возвратом кредита получить собственность в качестве компенсации опять-таки будет невозможно из-за претензий совладельцев, чьи претензии будут вполне обоснованы, кредитованные средства уже будут растрачены, а объект, обеспечивающий кредит, отойдет в чужие руки;

что на объекте уже лежат долги, скрытые от него, и при банкротстве должника, имущество того будет передано или реализовано для выплаты долга прежде всего в интересах первых кредиторов, ранее также выдавших кредит под залог этой недвижимости.

В основе механизма охраны права на недвижимость лежит:

возможность в любой момент предъявить доказательства наличия этого права, полный состав владельцев и исчерпывающий список обременений данного права;

возможность в любой момент предъявить объект права, то есть документы, позволяющие идентифицировать состав и границы этого объекта как объекта этого права.

Доказательством существования права служит публичность самого права, то есть такое положение вещей, когда факт того, кому именно принадлежит недвижимое имущество, заранее публично известно либо по свидетельству людей, либо на основании признанных документов.

Доказательством состава и границ объекта права служит либо признанный документ, отражающий эти границы, либо письменное соглашения о границах с владельцами сопредельных владений, либо публичность границ недвижимости, то есть общественная известность местоположения границ недвижимого имущества.

Недвижимость в древности

Без истории предмета нет и теории предмета

Историки подтверждают наличие развитых земельных отношений уже в глубокой древности. Впрочем, тот нехитрый оборот недвижимости, который осуществлялся в пределах малочисленных замкнутых первобытных общин, и не требовал детально разработанных процедур передачи права на недвижимость внутри небольшой общины каждому хорошо известно о том, как разделена земля на наделы и кому она принадлежит. Права на недвижимость были надежно укреплены знанием и твердой памятью общинников. Для передачи недвижимости из одних рук в другие достаточно было только сообщить об этом всем членам общины, а если община уже слишком велика то тем ее членам, которые управляли ею. Такой порядок в древности был достаточен даже для небольших городских поселений. В библейские времена в деревнях имелось специальное место, где совершался обряд передачи недвижимости. Текст Библии сохранил описание одного из них:

«Авраам встал, и поклонился народу земли той, сынам Хетовым; и говорил им и сказал: если вы согласны, чтобы я похоронил умершую мою, то послушайте меня, попросите за меня Ефрона, сына Цохарова, чтобы он отдал мне пещеру Махпелу, которая у него на конце поля его, чтобы за довольную цену отдал ее мне посреди вас, в собственность для погребения.

Ефрон же сидел посреди сынов Хетовых. И отвечал Ефрон Хеттеянин Аврааму вслух сынов Хета, всех входящих во врата города его, и сказал: Нет, господин мой, послушай меня: я даю тебе поле и пещеру, которая на нем, даю тебе перед очами сынов народа моего дарю тебе ее, похорони умершую твою.

Авраам поклонился перед народом земли той, и говорил Ефрону вслух народа земли той, и сказал: Если послушаешь, я даю тебе за поле серебро: возьми у меня, и я похороню там умершую мою.

Ефрон отвечал Аврааму и сказал ему: Господин мой! послушай меня: земля стоит четыреста сиклей серебра; для меня и для тебя что это? Похорони умершую твою.

Авраам выслушал Ефрона; и отвесил Авраам Ефрону серебра, сколько он объявил вслух сынов Хетовых, четыреста сиклей серебра, какое ходит у купцов. И стало поле Ефроново, которое при Махпеле, против Мамре, поле и пещера, которая на нем, и все деревья, которые на поле, во всех пределах его вокруг, владением Авраамовым перед очами сынов Хета, всех входящих во врата города его. После сего Авраам похоронил Сарру, жену свою, в пещере поля в Махпеле, против Мамре, что ныне Хеврон, в земле Ханаанской. Так достались Аврааму от сынов Хетовых поле и пещера, которая на нем, в собственность для погребения.» [6]

В этом древнем тексте прописано все, что необходимо для честного и надежного совершения покупки сделка проходила у городских ворот; ее посредниками были сыны Хета, а свидетелями все проходящие в ворота. Перед ними был назван объект сделки (поле и пещера, которая на нем, и все деревья, которые на поле, во всех пределах его вокруг), его цена, совершен отсчет и передача требуемой суммы. Теперь Авраам мог бы лишиться своего приобретения только в случае, если бы эти свидетели, вдруг сговорившись, стали заявлять, что никакой сделки не было. Но если бы дело получило именно такой оборот, то и любые иные меры по укреплению сделки были бы бессильны ведь право имеет силу лишь в том случае, если те, кто следит за правопорядком, признают это право.

По мере роста населения, расширения круга лиц, участвующих в обороте недвижимости, расширения географии торговых отношений, простого человеческого знания о том, что кому принадлежит, становится недостаточным. Возникает необходимость внедрять новые, более надежные, беспристрастные и точные формы укрепления прав записи.

Практика правовой защиты принадлежности земли посредством записей известна уже со времен самых ранних сельскохозяйственных поселений вдоль Тигра, Ефрата и Нила.

Право собственности на землю в Древнем Египте было понятием бессмысленным. Земля принадлежала богам и сама была воплощением божества. На этом основании, на основании права значительно более сильного, чем право собственности в современном его понимании, она полностью была во власти фараона и духовенства. И это право, охраняемое всею мощью государства и авторитета религии, совершенно не нуждалось в формальных актах укрепления. Но все же вполне можно говорить о неких субправах египетского землепашца на тот надел, на котором ему выпало растить свой урожай Этот пример нам важен тем, что у нас также существуют субправа (например, право жилищного найма, в том числе, комнаты в жилищной квартире), которые, увы, пока никто не собирается защищать средствами системы регистрации прав.. Такое право выражалось в том, что государство гарантировало ему, что значительная часть плодов, выращенных им на этом наделе, будут его. Проблема защиты этого сводилась к тому, что требовалось до момента сбора урожая сохранить границы надела. Постоянные сезонные разливы Нила стирали границы земельных участков, что заставляло каждый год их восстанавливать Страбон, древнегреческий географ,(64 г. до н.э. -- 20 г. н.э. ) писал: “К тому же египтян прославляют за то, что они, как полагают, надлежащим образом использовали плодородную почву своей страны, правильно разделив землю и осуществляя заботу о ней. ... Такое точное и мелкое деление было необходимо из-за постоянного смешения границ, причиняемого Нилом во время разливов, так как река уменьшает и прибавляет территорию, изменяя ее очертания и вообще делает незаметными знаки, по которым отличают свою землю от чужой. Таким образом, возникает необходимость все новых и новых измерений. Отсюда, как говорят, возникла наука геометрия...” [3] Диодор Сицилийский (90-21 гг. до н.э.): “разлив реки ежегодно изменяет поверхность страны, вследствие чего вспыхивают многочисленные и разнообразные споры о границах земельных участков. Восстановить их не легко без помощи знающего геометра”., восстанавливать (устанавливать заново) правообладателей и вычислять новую, после уточнения границ, посевную площадь каждого землепашца эта величина ложилась в основу подсчета ожидаемого урожая и, следовательно, величины налога Зерно выступало универсальным средством платежа и различных расчетов по самым разнообразным сделкам, таким образом, на полях выращивали не просто зерно, а «деньги» Древнего Египта, часть которых и отдавали в качестве налога.. Ежегодно по результатам обмеров составлялись кадастры описи полей до и после разлива Нила. При обмере присутствовали земледельцы, которые, в левой руке держа жезл, а правую подняв вверх, произносили клятву над межевыми плитами, обязуясь не смещать их. Уже существовали и правовые нормы, регулировавшие межевые споры. Например, на рассмотрение жалобы по поводу изменения границ отводился определенный срок, соответствующий двум месяцам современного календаря. Сохранилась надпись, гласящая следующее: “Что касается просителя, который скажет: - Передвинута граница наша, то, посмотрят на то, что снабжено печатью (соответствующего чиновника) и он взыщет взыскиваемое с передвинувшего ее”. Документы с описями хранились в архивах упакованными в емкости с этикетками. В качестве таких емкостей использовали ящики, глиняные сосуды, специальные трубообразные футляры, также имеющие печати. Не смотря на все это, древнеегипетской судебной практике известны встречи с фальшивыми описаниями. [4]

В древних Шумерах земельный учет велся на глиняных табличках, на которых составлялись планы поселений, вычисления площадей земельных участков, записи о земельных сборах и даже записи судебных разбирательств по поводу землевладения и пограничных сборов. Отдельные данные сводились в общие кадастры. Имела место и регистрация сделок с недвижимостью (землей, домом, платиной, водоемом). В веке до н.э. о сделках официально извещались городские и судебные власти Вавилона, которыми велся центральный регистр недвижимости, так называемая табличка Бэла (Бэл -- обозначение Мардука, главного бога вавилонского пантеона) [4].

Современная наука об организации границ земельных участков ведет свою историю со времен Древней Греции. Именно здесь эта деятельность, а не Египетское землемерие, как полагал Страбон, явилась настоящей колыбелью науки геометрии, само имя которой в переводе с древнегреческого точнее всего должно звучать как «Землеустройство». С древнейших времен каждая республика Эллады строго и детально разрабатывала правила землепользования. Выдающиеся мыслители, особенно Платон и Аристотель, сохранили много сведений о старинных законах и правилах, определявших земельные отношения.

К концу IV в. до н.э. аграрный фонд каждого полиса был в основном уже давно измерен и разделен, а границы между участками были точно зафиксированы. На межах стояли каменные знаки, иногда вдоль межей тянулись стенки, сложенные полностью из камня или сырцового кирпича на каменном основании. Неприкосновенность межей охранялась всеми законами и религиозными постановлениями полисов. Государства стремились не нарушать уже сложившиеся границы отдельных владений. Например, власти в Афинах сразу пускали в продажу конфискованные участки поля оставались ухоженными, и алчные соседи не успевали самовольно передвинуть межевые знаки. Межевые столбы и камни часто имели надписи, извещавшие о том, кому принадлежит эта земля, а также о закладе, продаже или иных операциях, связанных с этим участком. Например, в качестве археологического экспоната известна веха аттической общины Ангела с надписью: «Межа участка святилища героя Ангела». Подобные памятники были найдены и в других областях страны [5]. Вполне можно сказать, что права на недвижимость в прямом смысле этого слова были укреплены камнями и каменными сооружениями и конструкциями.

В Древней Греции случилось происшествие, описанием которого вполне можно было бы начать книгу об истории мошенничества с недвижимостью. Около 560 года до н.э. Афинское государство было охвачено глубоким внутренним кризисом. Резкое имущественное неравенство граждан полиса привело к тому, что масса бедняков оказалась в долговой кабале. Не уплатившие вовремя долг вынуждены были продавать своих детей или сами становились рабами. Большинство земельных участков было заложено. Назревавшее недовольство народа грозило вылиться в открытый мятеж и государственный переворот. У этой ситуации не было шанса естественного самостоятельного разрешения. Афинский народ призвал к власти Солона, прося его дать ему новые законы и провести реформы, которые позволили бы вырваться из этого тупика. Среди проведенных им реформ экономического характера на первом месте стоит так называемое «стряхивание бремени» снятие с оказавшихся в закладе земельных участков камней, которые символизировали права кредиторов-заимодавцев (как своего рода векселя), произведена была полная кассация долгов - «Сейсахфия». После дня объявления этой реформы обнаружилось, что накануне некоторые граждане Афин сделали крупные долги и на эти средства приобрели обширные земельные владения. Расследование показало, что все эти граждане входили в ближний круг Солона и были посвящены в детали предстоящей реформы. Осталось не выясненным, принимал ли участие в этом мошенничестве сам Солон, или он был просто предан друзьями, но это стоило ему не только политической карьеры, но и афинского гражданства. К слову сказать, закреплять залог земельного участка в качестве обеспечения долга камнем с соответствующей надписью, стали также по предложению Салона. Камни получили наименование «ипотека», т.е. в дословном переводе «поддержка».

Вслед за греками древние римляне так прониклись идеей неприкосновенности собственности, что поручили охранять границы владений самому божеству. Этим богом был могущественный Термин, изображавшийся и почитавшийся в облике камней и деревьев, закреплявших пределы владений. Ему, и богам земного плодородия посвящали праздники Терминалии -- в мае жрецы авральского (плужного) братства выступали во главе поющего шествия вдоль границ ферм и владений, украшали их камни венками, окропляли кровью жертвенных животных и умоляли Марса (землю) щедро одарить земледельцев плодами. Таким образом, религия освящала собственность и утишала раздоры. Юристами древнего Рима была разработана правовая система, которая лежит в основе всех современных европейских правовых систем и правовых систем стран, которые переняли европейский опыт. В том числе, ими были разработаны основные начала правового регулирования собственности на недвижимость само понятие недвижимости Хотя древние римляне и различали вещи движимые и недвижимые, но решительного различия в правовом регулировании обладания тем и другим не делали. Тем не менее, ими даны формулировки, лежащие в основе современных фундаментальных учений о недвижимости. Под недвижимостью ими понималась, прежде всего, земля, земельный участок. Принцип «Superficies solo cedit» означал, что к земельному участку, как объекту права, прирастали права на все предметы, неразрывно с ним связанные, в том числе на растения и дома, включая и дома, построенные из чужих материалов, дома, построенные несобственником (напр. Арендатором) участка., права и интересы в недвижимости третьих лиц, понятие сервитута, давности владения, много других важных понятий. Есть мнения, что ими разрабатывался даже институт кондоминиума в современном его понимании.

Римляне, расширяя пределы своей империи, утверждались на новых захваченных землях не столько за счет постоянного военного присутствия и бряцания оружием, сколько с помощью экспорта своей цивилизации, организации колоний своих переселенцев, решения имущественных проблем римских граждан, прежде всего ветеранов, путем создания и раздачи новых имений и на развалинах Карфагена на севере Африки, и в эстуарии Темзы на месте нынешнего Лондона, и на востоке, и на западе, и во всех остальных направлениях от Вечного Рима. В таких случаях новые города возникали со скоростью развертывания военных лагерей, да по существу они и были такими лагерями. Это требовало простой и технологичной процедуры разделки новой территории на земельные участки. В результате каждый новый собственник получал квадратный или прямоугольный участок «ассигнацию», границы которого были отмечены камнями «терминалами», которые, как и в Греции, были снабжены правовыми надписями. Местоположение участка определялось жребием. Недовольные результатом жеребьевки могли обменяться. Весь этот процесс завершался изготовлением медной плиты, на которой навечно запечатлевался кадастровый план нового поселения [4].

Таким образом, мы обнаруживаем, что античный опыт охраны прав на недвижимость демонстрирует попытки использования всех возможностей от строительства незыблемых межевых знаков и произнесения клятв над ними, до привлечения богов в качестве пограничной стражи. Надежды возлагались как на трудоемкость несанкционированного перемещения межи, так и на человеческую совесть и страх перед богами и палачами. Одновременно мы видим попытки продублировать эти меры записями на глиняных табличках, папирусе, пограничных камнях и медных досках. Все эти записи являются настоящими документами о правах на землю, а меры, направленные на их долговечность и сохранность, свидетельствуют об оценке их важности. Замечательно и то, что нет никаких следов попыток засекретить содержание этих документов, наоборот, все как будто специально направленно на то, чтобы их содержание было как можно более широко известно.

Расширяясь, римская цивилизация сталкивалась с культурными традициями коренных народов, имевших отличные от римских технологий систему землепользования. Это плодило неопределенности и расстраивало систему земельных сборов. В числе прочих мер император Диоклектиан в конце III века нашей эры приказал провести подробный осмотр и запись земель империи для налогообложения. Так вместе с распространением римской цивилизации, культура римского землеустройства пришла на благодатную почву Европы, где она была подхвачена новыми хозяевами Европы потомками германских племен. Но это случилось далеко не сразу после завоевания Рима варварами. На определенный период стройные конструкции римского права были забыты, уступив место ордонансам своевольных сюзеренов, и витийству чиновников, толковавших эти ордонансы сообразно случаю Приоритет сиюминутного интереса перед однозначной определенностью понятий демонстрирует поговорка древнегерманских юристов, которая гласит: Дом по отношению к наследникам движимая, а по отношению к вотчиннику недвижимая вещь. Этот дуализм объяснялся очень просто законодательство считало, что наследники женского пола не могут наследовать недвижимость, поэтому, чтобы не лишать овдовевших женщин крова, дома в определенных юридических коллизиях относили к движимости [2].. Уже в первые века мрачного средневековья в Европе развилась самобытная культура оборота недвижимости, новым приобретением которой стало широкое распространение ипотечного кредитования. Потребности этого финансового механизма заставили недавних варваров создать свое учение о недвижимости. Например, в отличие от римлян, средневековые германцы видели радикальное различие между вещами движимыми и недвижимыми и правами на них. Ими были разработаны необходимые процедуры укрепления прав на недвижимость (выросшие впоследствии в систему регистрации прав на недвижимое имущество). В сущности, эти процедуры продолжали античный опыт, направленный на развитие механизмов документального подтверждения наличия права. Возросший оборот недвижимости выдвинул на первый план такие документы как договор купли-продажи, обременения недвижимости арендой, залога недвижимости, носителем которых окончательно стала бумага (пергамент). Но документы такой важности страшно было доверять простой бумаге, на которой можно было что-то исправить или даже подделать. Поэтому их копии, которые были чуть ли не старшими юридическими документами по отношению к самим подлинникам, которые оставались на руках сторон, передавались на хранение в монастыри. Сначала эти документы заверялись начальниками общин, затем судьями, затем, наконец, нотариусами.

В эпоху Возрождения, в ходе возвращения в Европу фундаментальных основ римского права, эти достижения сперва отошли в тень, что сразу капитально расстроило рынок недвижимости и ипотечного капитала. Но это дало толчок к активному творческому переосмыслению римского наследия, что позволило достижения последних веков оформить в строгих формулировках новых Кодексов и Законов.

В период раннего средневековья зарождение городов внутри и вокруг стен замков феодалов сопровождалось массовым появлением построек, не имевших обозначенных в натуре границ земельных участков. Это приводило к необходимости постоянно решать пограничные споры и периодически устраивать сплошное межевание каких-то частей этих городов. Но чаще по причине сверхплотной застройки проблема решалась естественным путем границами становились плотно примыкавшие друг к другу брандмауэрные стены соседних домовладений. Вследствие этого земельные участки получали случайные формы, в том числе очень далекие от форм, соответствующих принципам рационального землепользования.

За пределами города также имелись свои проблемы. Основным способом закрепления границы земельного владения продолжало оставаться обозначение ее на местности в виде гряды камней, межевых столбов и прочего, но далеко не все землевладения имели такие границы. Чем крупнее было землевладение, тем меньше ясности было в отношении его пределов. Земельная собственность всегда, и тем более в эпоху феодализма была инструментом решения больших и малых политических задач: владения жаловались за верность сюзерену и затем конфисковывались полностью или частично, делились между наследниками. В результате этих подвижек имения «наезжали» друг на друга, что долгое время невозможно было отследить вследствие отсутствия карт и ведения систематического наблюдения за текущим состоянием границ. Это положение отягощалось тем, что владения идентифицировались не линиями границ, а названием местности, лесного массива и т.п. В протоколах суда Пробейт в Гартфорде, штат Коннектикут, США, хранится описание участка земли, переданного не в начале Средневековья, а в 1812 (!) году, содержащую следующую статью: «... если повернуть налево и идти в другом направлении прямо вниз, дойдя до груды камней, расположенной в 18 родах и еще половине рода от пня большого дерева-болиголова, где Фило Блек убил медведя...» Владельцы мелких наделов, входивших в состав крупных имений, также не слишком заботились об определенности границ своих земель, так как ощущали себя если не временными владельцами, то, по крайней мере, владельцами, полностью вместе со всем своим имуществом, находившимися во власти прихотей своего сеньора, превратностей его споров с соседями, своим сеньором и т.д.

Вот такое положение вещей явилось отправной точкой развития современных систем укрепления прав на недвижимость, современного института недвижимой собственности. Дальнейшее развитие событий потекло по различным национальным руслам, каждое из которых заслуживает отдельного рассмотрения.

Мировые системы регистрации прав на недвижимое имущество

Основным признаком, по которому различаются системы укрепления прав на недвижимое имущество в странах европейской цивилизации, включая и страны Американского, некоторые страны Африканского континентов, Юго-Восточной Азии и Австралии, является то, какую роль в охране прав на недвижимое имущество играет государство: берет ли оно это на себя или предоставляет владельцам этих прав самим заботиться об их охране. Именно по этому признаку различаются две основные системы укрепления прав на недвижимое имущество (а точнее - единственные, в тех странах, где вообще имеют место быть системы укрепления прав), а именно:

Главным центром распространения Актовой системы являются практически все штаты США; центром распространения Титульной системы европейские страны и Австралия.

Сущность Актовой системы заключается в том, что в сделках с недвижимостью государство, если и берет на себя какую-либо функцию, сопряженную с возможной ответственностью, то только в регистрации самого факта совершения сделки определенного содержания между определенными лицами. Имеют ли стороны право на совершение этой сделки, имеют ли они вообще какое-либо отношение к самому предмету сделки, да и существует ли этот предмет в природе, не интересует регистратора По свидетельству очевидца вся процедура регистрации документа состоит в том, что девушка - клерк берет документ из рук посетителей, и больше реагируя на их шутки, чем на содержимое документа, просто отправляет его в сканер. Компьютер сам фиксирует время регистрации, присваивает имя файлу и отправляет его в соответствующую директорию базы данных. - в его обязанности входит только удостовериться в том, что перед ним именно те личности, которые указывают себя в договоре, вручаемом ему для регистрации, и точно зафиксировать дату и время регистрации. А если сделка заключена при помощи нотариуса, то и забота об идентификации сторон становится лишней. Особая важность фиксации даты и времени регистрации состоит в том, что, если прежний владелец успешно попытается несколько раз продать, пока оформляются эти сделки, один и тот же объект (или несколько раз заложить одно и тоже имущество), и поэтому в отношении одного и того же объекта возникнут конкурирующие между собой права или интересы, то удовлетворение, прежде всего, будет предоставлено тому претенденту, чей договор будет зарегистрирован раньше.

Покупатель недвижимости (а также ипотечный кредитор) сам на себе несет всю тяжесть риска, связанную со сделкой. А риск этот, например, может состоять в том, что продавец не является собственником продаваемой недвижимости и не имеет на ее продажу никаких полномочий; а также любой из тех, которые перечислены во введении. Подобные «сюрпризы» могут скрываться не только в текущей сделке, но и в глубокой истории ее объекта. Например, в пыли старинного архива может быть обнаружен ветхий пергамент, из которого ученому мужу, по крупицам восстанавливающему события минувших веков, станет известно, что в позапрошлом веке неким негодяем-корыстолюбцем было сокрыто завещание некого лендлорда, и клочок пахотной земли достался ему в руки совершенного незаконно, что делает ничтожными весь ряд последовавших сделок с этой землей. И, если живы потомки тех, кому по найденному завещанию должна была достаться эта земля, они имеют право требовать безоговорочной передачи этой земли им. И не важно, что соседнее село к этому времени уже выросло в большой город - центр мирового финансового рынка, а на месте прежнего огорода находятся несколько земельных участков самой престижной и доходной в городе застройки.

Таким образом, прежде чем купить недвижимость, необходимо тщательно изучить всю историю переходов ее из рук в руки (Title of research), историю залогов и сдачи в аренду, войти в детали семейных историй ее прежних владельцев и прочее, вплоть до самого происхождения недвижимости (например, пожалования королем) с тем, чтобы свести к минимуму возможные неожиданности. Естественно, что такое исследование не под силу рядовому покупателю - для него за достаточно высокую плату это делают специализирующиеся на этом юристы Современные стандарты, действующие в США, разрешают ограничиться исследованием 40-ка последних лет истории объекта сделки, что, возможно, обусловлено обычно коротким сроком жизни объекта недвижимости в США. [10]. Но и они не в состоянии дать стопроцентную гарантию «чистоты титула», и покупателю все равно приходится рисковать, а, следовательно, и страховать приобретаемый титул, то есть свое право (title insurance). Страхованием титула занимаются специализированные страховые компании, что является весьма эффективным бизнесом. Годовой объем таких компаний в США в 1980 году составлял 1.26 млрд. долларов. [7]

Итак, «конструктивными» институтами, составляющими Актовую систему, являются:

правительственное или частное (например, в Бразилии) бюро регистрации договоров и иных актов о сделках с недвижимостью;

нотариальные или адвокатские бюро, специализирующиеся на исследовании «Чистоты титула»;

страховые компании, специализирующиеся на «Страховании титула», или Титульные страховые компании.

Среднеевропейская система регистрации прав на недвижимое имущество (Титульная система)

Как уже говорилось, традиции древности, которые чтились в европейских странах требовали, чтобы о земельных сделках объявлялось в публичном суде, и чтобы они подтверждались свидетелями в присутствии всей земледельческой общины. Эти правила постепенно переросли в традицию официально регистрировать документы о сделках с недвижимостью в суде или у общественного нотариуса и даже передавать их им на сохранение. Такие документы подкреплялись словесным описанием продаваемой недвижимости и имели целью устанавливать приоритет претензий в случае, если обнаруживалось, что имела место двойная продажа ее.

Средством, которое служило укреплению права на недвижимость и страхованию от возможного мошенничества, являлись гласность владения, публичность совершения сделки, гласность факта ипотеки.

Однако впоследствии изменения судебной организации, а затем и рецепция римской культуры, продолжавшей утверждавшейся на бывших национальных окраинах Римской Империи, повлекли за собой распад старого германского порядка. Лишь в некоторых городах Германии сохранялась практика судебного совершения сделок с недвижимостью, но и здесь публичность сохранялась лишь как формальность и потому была фиктивной. Это привело к остановке земельного оборота, к значительному падению цен на землю и к полному распаду поземельного кредита (ипотеки).

Восстановление системы, призванной гарантировать права собственности, «ВОТЧИННАЯ СИСТЕМА», как называла ее наша дореволюционная литература [8] (синонимы - ипотечная система, система Поземельных книг, Grbudbuchsystem, и наиболее распространенное - Титульная система регистрации прав на недвижимость), начала возрождаться благодаря прогрессу прусского законодательства.

В 1693 году для столичных городов Пруссии заводятся вотчинные (поземельные) книги с внесением в них всех недвижимостей.

Согласно прусскому законодательству 1693 года:

право собственности приобретается исключительно внесением соответствующей записи в Поземельной книге;