Правовой статус объединений предприятий в промышленности Российской Федерации

Об изменениях в составе участников.

Об изменениях в учредительных документах центральной компании ФПГ. В соответствии с ч.4 ст. 11 Закона о ФПГ, о данных изменениях полномочный государственный орган должен также информировать #G0орган, осуществивший регистрацию центральной компании финансово-промышленной группы.

Представляет интерес анализ некоторых особенностей реализации отдельных способов создания ФПГ. Формальным отличием процесса формирования объединения указанными способами является отсутствие необходимости в заключении договора о создании ФПГ между основным и дочерним обществами, так как предполагается, что в подобном холдинговом объединении налажены управленческие отношения и сформирована стратегия деятельности. В этом отношении не вполне ясна позиция законодателя о необходимости заключения подобного договора между унитарным дочерним предприятием и предприятием-учредителем.

Различие также состоит в составе участников ФПГ. В целом, Закон о ФПГ акцентирует производственный характер формируемых объединений, а также задачи решения инвестиционных проблем интегрирующихся предприятий, что вытекает как из закрепленных целей объединения, так и из состава предполагаемых участников. В соответствии с ч. 3 ст. 3 Закона среди участников финансово-промышленной группы обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций. Кроме того, в целях обеспечения инвестиционного процесса в состав участников могут входить инвестиционные институты, негосударственные пенсионные и иные фонды, страховые организации. Данное положение позволяет провести классификацию участников ФПГ как обязательных и факультативных.

Образование ФПГ основным и хозяйственным обществом, предполагает ограничения на форму организации потенциальных участников объединения. Вместе с тем, Закон закрепляет антимонопольные ограничения на участие более чем в одной ФПГ, а также необходимость дочернего общества участвовать в ФПГ только совместно с основным.

Участниками ФПГ в рассматриваемом случае являются хозяйственные общества, между которыми имеются холдинговые отношения, возникшие по основаниям, предусмотренным ст. 105 ГК РФ. В соответствии со ст.11 Закона о ФПГ центральной компанией ФПГ в этом случае является основное общество.

Положения ст. 14 Закона о ФПГ предполагают солидарную ответственность участников по долгам центральной компании, возникшим в результате участия в деятельности ФПГ. Данное положение противоречит целому ряду норм гражданского законодательства. Так, в соответствии с ч.2 ст. 105 ГК РФ дочернее общество не несет ответственности по долгам основного общества, а при определенных условиях основное общество само отвечает по долгам дочернего (ч.ч. 2, 3 ст. 105, ч.3 ст.56 ГК РФ, ст.3 Закона ''Об АО'', ст.ст. 3, 6 Закона ''Об ООО''). Указанные нормы являются императивными и не могут быть изменены иными актами, в том числе и Законом о ФПГ.

Важным моментом в деятельности любого хозяйствующего субъекта является предоставление необходимых полномочий органам управления, а также создание механизма реализации решений, принятых этими органами. Следует различать орган ведения дел объединения - центральная компания ФПГ и орган управления объединением - Совет управляющих ФПГ. Участие всех субъектов объединения в управлении финансово-промышленной группой гарантируются положениями о порядке формирования Совета управляющих. Данный орган управления является единственным для ФПГ и состоит из представителей всех ее участников, в том числе и представителя центральной компании. Решение о направлении представителя в Совет принимается соответствующим органом управления участника. Положения Законов ''Об акционерных обществах'' и ''Об обществах с ограниченной ответственностью'' не закрепляют в компетенции какого органа управления хозяйственным обществом состоит принятие подобного решения, что влечет за собой включение данного решения в компетенцию исполнительного органа общества. Но роль исполнительного органа юридического лица в процессе формирования ФПГ этим не исчерпывается. В соответствии с Законом компетенция Совета управляющих определяется договором о создании финансово-промышленной группы. Можно предположить, что ввиду отсутствия данного договора, в случае образования ФПГ основным и дочерним обществами, компетенция Совета управляющих ФПГ будет определяться исполнительным органом управления центральной (основной) компании. В связи с этим правомерен вывод О.В. Белоусова¹¹ Белоусов О.В. Правовые формы предпринимательских объединений по законодательству ФРГ и России. Автореф.дисс… канд.юрид.наук. М., 1998. С. 19. о возможном ухудшении положения дочерних обществ в случае их вхождения в ФПГ, в смысле сокращения их полномочий по управлению объединением.

Как было сказано, практика свидетельствует о преимуществе, отдаваемом предприятиями договорному способу создания ФПГ. Для договорного объединения характерно большее количество организационных форм потенциальных участников. Запрет на участие в ФПГ установлен лишь для общественных и религиозных организаций. Предприятия иных организационно-правовых форм имеют возможность в рамках имеющейся правоспособности заключать договор о создании ФПГ. В соответствии со ст. 3 Закона о ФПГ участниками данного объединения являются юридические лица, подписавшие договор о создании ФПГ и учрежденная ими центральная компания.

Таким образом, основным локальным актом, являющимся юридической основой объединения становится указанный договор, что предполагает пристальное исследование его гражданско-правовой природы.

В соответствии со сложившимся мнением²² Там же. С. 15. договор о создании ФПГ является договором простого товарищества. На наш взгляд, сходство отдельных элементов данных договоров, что справедливо замечено в науке, не только не должно приводить к их полному отождествлению на практике, но и предостерегать от этого.

Признавая договор о создании ФПГ договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), необходимо иметь в виду положения ст. 422 ГК РФ о том, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения. Нормы главы 55 ГК РФ ''Простое товарищество'' содержат ряд положений императивного характера и не могут быть изменены Законом о ФПГ как актом меньшей юридической силы. Анализ норм Закона указывает на неизбежность подобных изменений в случаях использования в целях создания ФПГ данного договора. Следовательно, оформление создания ФПГ договором простого товарищества может повлечь его недействительность в силу ст. 168 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Одним из существенных условий договора о создании ФПГ ст.7 Закона о ФПГ называет #G0порядок и условия учреждения центральной компании финансово-промышленной группы как юридического лица в определенной организационно-правовой форме. Это обуславливает его отчасти учредительный характер и, следовательно, отличает от договора простого товарищества. Возможно, вывод о тождественности договора о создании ФПГ и договора простого товарищества был бы правомерен, в случае если центральная компания ФПГ являлась бы стороной договора о создании ФПГ, но анализ положений Закона о ФПГ приводит к выводу, что образование центральной компании является результатом данного договора. Отсюда различие в основном элементе указанных договоров в их предмете: договор о создании ФПГ предполагает урегулирование большего количества отношений, следовательно, шире в предмете, чем договор простого товарищества.

Избегая отождествления данных договоров, представляется возможным, а в некоторых случаях и полезным, применять отдельные положения договора простого товарищества к регулированию части соответствующих отношений между участниками договора о создании ФПГ. Так, предмет договора о создании ФПГ включает соглашение об #G0объеме, порядке и условиях объединения активов его участников, а предметом договора простого товарищества является обязательство сторон договора соединить свои вклады. Анализ норм Закона о ФПГ и главы 55 ГК РФ не выявил разногласий, по которым правовой режим вклада товарища не мог бы быть применен к соответствующему активу стороны договора о создании ФПГ, естественно, кроме случаев объединения подобных активов в форме уставного капитала юридического лица. Вместе с тем, вызывает недоумение отсутствие в перечне существенных условий договора о создании ФПГ условий о порядке использования объединенных активов и реализации обязанностей по их содержанию, порядка возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей. Применение в решении данных вопросов положений договора простого товарищества позволяет решить данную проблему только отчасти. В соответствии со ст. 1043 ГК РФ пользование объединенным имуществом производится по соглашению участников, а в случае отсутствия соглашения - по решению суда; что же касается исполнения обязательств по содержанию, то данный вопрос вообще не урегулирован, так как предполагается существенным условием самого договора простого товарищества. В этом случае следует руководствоваться ч.5 ст.421 ГК РФ, в соответствии с которой, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Распространение на отношения по порядку объединения и использования объединенных активов в ФПГ положений договора простого товарищества влечет применение к данным активам режима общей собственности. Правовыми последствиями в этом случае будут следующие:

Наполнение не имеющего определения в гражданском законодательстве понятия ''активы'' правовым содержанием. Ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признает все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Отсутствие исчерпывающего перечня в данной норме предполагает применять к вкладам товарищей общие условия об оборотоспособности объектов гражданских прав.

Создание правовой базы для внесения и использования участниками ФПГ вкладов, которыми они обладали не только на праве собственности, но и по иным основаниям. Данное положение особенно актуально при участии в ФПГ унитарных предприятий.

Распространение на объединенные активы товарищей, а также доходы, полученных от их использования, режима общей долевой собственности.

Преимущественное право покупки доли участника финансово-промышленной группы у других участников договора о создании ФПГ, в случае продажи данной доли, либо обращения на нее взыскания кредиторами, что является гарантией определенной устойчивости объединения.

Таким образом, применение норм, регулирующих правовой режим имущества простого товарищества, к регулированию отношений, возникающих в силу объединения активов сторонами договора о создании ФПГ, является способом оптимизации данного договора к подобным отношениям. В случае, если по соглашению сторон договора о создании ФПГ к отношениям, вытекающим из объединения активов его участников, применяются положения о договоре простого товарищества, подобный договор следует признать смешанным (ч.3 ст. 421 ГК РФ). Правовым следствием подобного признания является возникновение соотношения между соответствующей частью договора о создании ФПГ и правилом договора, чей элемент является этой частью - соотношения в форме ''договор и закон'' (ч.4 ст.421, ст. 422 ГК РФ). Вместе с тем, договор о создании ФПГ, несмотря на отсутствие подобного основания возникновения смешанного договора по смыслу ч.3 ст. 421 ГК РФ, следует признать таковым и независимо от соглашения сторон. В соответствии с ч.2 ст.11 Закона о ФПГ д#G0опускается создание центральной компании ФПГ в известных формах коммерческой либо некоммерческой организации, что предполагает необходимость обращения при определении такого существенного условия, как порядок и условия учреждения центральной компании, к правилам для учредительных договоров, содержащихся в соответствующих законодательных актах. Смешанный характер договора о создании ФПГ предполагает ограничение свободы воли его участников в регулировании отношений, которые по предписанию закона, либо по воле самих участников регулируются правилами об отдельных видах договоров. Несоблюдение данных правил может повлечь за собой признание договора о создании ФПГ недействительным по основаниям ст. 168 ГК РФ. Следует иметь в виду, что в соответствии со ст.19 Закона о ФПГ договор о создании ФПГ может быть признан недействительным только по решению суда, то есть признается оспоримой сделкой.

Не менее важной, чем организационная основа функционирования объединения, является имущественная база деятельности образуемого хозяйствующего субъекта. Необходимость объединения активов и, таким образом, формирование имущественной базы является отличительным признаком финансово-промышленной группы от иных объединений, например, от холдинга. Закон о ФПГ предполагает кроме непосредственного объединения активов еще и формирование уставного капитала центральной компании. В этом случае возникает вопрос о возможности оформления объединения активов в виде формирования уставного капитала центральной компании, что допускалось положениями Указа N 2096. На наш взгляд, подобный вариант соответствует целям создаваемого объединения лишь с рядом оговорок. По смыслу ст. 7 Закона о ФПГ объединение активов и создание центральной компании являются двумя самостоятельными условиями договора и не могут быть полностью совмещены, иначе договор о создании ФПГ полностью принимает учредительный характер, в связи с чем заключается в соответствии с законодательством, регулирующим создание юридических лиц, а не с нормами Закона о ФПГ и соглашением сторон. Кроме того, в соответствии со ст. 12 Закона о ФПГ п#G0од деятельностью финансово-промышленной группы понимается деятельность участников, ведущаяся ими в соответствии с договором о создании финансово-промышленной группы и (или) ее организационным проектом при использовании обособленных активов. В случае, если объединение активов заменено формированием уставного капитала центральной компании, деятельность ФПГ сводится к деятельности центральной компании, а компетенция остальных участников объединения соответствует компетенции органа управления данной компании, что не может удовлетворять цели создания объединения.

Таким образом, представляется возможным и необходимым исполнением требований Закона о ФПГ о направлении части объединенных активов на учреждение центральной компании, но этим объединение не должно исчерпываться и в оставшейся части создать имущественную базу для деятельности всей ФПГ.

Учитывая сложное экономическое положение большинства предприятий, законодатель не устанавливает минимальный объем объединенных активов, предлагая данный вопрос решить самим участникам договора. Вместе с тем, недопустим и формальный подход со стороны государственных органов к данному пункту договора о создании ФПГ, так как сумма объединенных вкладов участников ФПГ объективно свидетельствует о предполагаемых масштабах деятельности формируемого объединения.

Установление объема, порядка, условий объединения активов участников является обязательным и самостоятельным этапом заключения договора о создании ФПГ. Использование объединенных активов представляет собой содержание деятельности созданного объединения, что влечет целевой характер их использования.

Законодатель, указывая на необходимость объединения активов, предлагает и формы их объединения: полное или частичное (ст.2 Закона о ФПГ). Анализ Закона не указывает, ни что понимается под активами, ни что предполагает собой данные формы их объединения. Федеральный Закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с изменениями от 23 июля 1998 г.)¹¹ СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369; СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3619. в ст. 11 содержит указание исключительно на нематериальные активы, при этом, не раскрывая их содержание. Приказ Минфина РФ от 29 июля 1998 г. N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" (с изменениями от 30 декабря 1999 г., 24 марта 2000 г.)²² Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 23; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 7; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 18-19. под нематериальными активами, используемыми в хозяйственной деятельности в течение периода, превышающего 12 месяцев, и приносящим доход, понимает права, возникающие:

- из авторских и иных договоров на произведения науки, литературы, искусства и объекты смежных прав, на программы для ЭВМ, базы данных и другие;

- из патентов на изобретения, промышленные образцы, селекционные достижения, из свидетельств на полезные модели, товарные знаки и знаки обслуживания или лицензионных договоров на их использование;

- из прав на "ноу-хау" и другие.

Кроме того, к нематериальным активам могут относиться организационные расходы (расходы, связанные с образованием юридического лица, признанные в соответствии с учредительными документами вкладом участников (учредителей) в уставный (складочный) капитал), а также деловая репутация организации.

Термин ''материальные активы'' легального закрепления в действующем законодательстве не нашел и представляет собой совокупное понятие, в которое входят земельные участки, здания, сооружения, оборудование и тому подобное, и также используется в интересах бухгалтерского учета.

Использование термина ''активы'' в смысле определения понятия вкладов участников ФПГ в формировании имущественной основы деятельности ФПГ вряд ли следует признать удачным, так как подобная деятельность регулируется нормами гражданского законодательства, в котором имеются необходимые дефиниции. Исследование понятий ''материальный и нематериальный актив'' неизбежно обращает нас к положениям гражданского законодательства, касающихся объектов гражданских прав, отсюда и оборот актива полностью зависит от оборота объектов гражданских прав, наполняющих его. Так, представляется сомнительной возможность объединения такого нематериального актива как деловая репутация юридического лица в нарушение положений ст.150 ГК РФ.

В этой связи, на наш взгляд, является необходимым внести изменения в формулировку ст. ст. 2, 7, Закона о ФПГ в смысле замены слова ''актив'', на слова ''имущество, обладаемое участниками на праве собственности либо по другим основаниям, а также имущественных прав'' в соотвествующем падеже; в ст. 12 Закона о ФПГ заменить слова ''обособленных активов'' на слова ''обособленного имущества и (или) имущественных прав''.

Предоставляя известную самостоятельность участникам ФПГ в определении механизма объединения активов, законодатель закрепляет необходимый результат данного процесса. В соответствии со ст. ст. 2, 12 Закона о ФПГ результатом договора о создании ФПГ должно быть полное либо частичное объединение обособленных активов. При этом речь идет об объединении части активов предприятия, так как в противном случае происходит слияние либо присоединение юридических лиц, что не может быть признано предметом договора о создании ФПГ. В соответствии со ст. 2 Закона о ФПГ под полным либо частичным объединением материальных и нематериальных активов понимается возникновение системы участий между юридическими лицами - участниками ФПГ. Как уже отмечалось, система участий характерна для имущественных холдингов и реализуется в целях установления контроля (управления) одного хозяйствующего субъекта над другим на основе использования прав, предоставляемых участием первого в уставном капитале последнего. Представляется, что сведение результата объединения активов к обязательному формованию имущественных связей между участниками ФПГ неоправданно сужает возможные варианты объединения активов, а также является определенным препятствием на вступление в ФПГ предприятий, желающих сохранить свою самостоятельность в осуществлении иной, не связанной с участием в ФПГ, деятельности. Поэтому в ст. 7 Закона о ФПГ не упоминается о создании ''системы участий'', и участникам предоставлена возможность по соглашению определить объем, порядок и условия объединения активов. Между тем, возникает вопрос о критериях и значении разграничения полного и частичного объединения активов.

На наш взгляд, разграничение понятий ''полное'' и ''частичное объединение'' следует связывать с характеристикой прав субъектов вкладов на результат подобного объединения. В случае частичного объединения вкладов может возникать общая долевая собственность участников ФПГ, в которой доля соответствует вкладу и возможно ее истребование участником обратно. Пользование указанным обособленным имуществом происходит в соответствии с нормами ГК РФ, а также договором о создании ФПГ. Образование общей долевой собственности - не единственный способ объединения активов. В соответствии с Указом Президента РФ N 2096 '' О создании финансово - промышленных групп в Российской Федерации'' обособление допускается, например, в форме передачи участниками группы находящихся в их собственности пакетов акций, входящих в группу предприятий и финансово-кредитных учреждений, в доверительное управление одному из участников группы. В этом случае общей собственности вообще не возникает, каждый доверитель остается единоличным собственником внесенного пакета акций. Вкладом может быть не только имущество, но и права. В Программе содействия формированию финансово-промышленных групп, утвержденной постановлением Правительства РФ от 16 января 1995 года N 48¹¹ СЗ РФ 1995. N 4. Ст. 311. указывается, что при объединении юридических лиц в ФПГ ''участники делегируют на договорной основе вопросы принятия решений, распоряжения собственностью и доходами''. Таким образом, частичное объединение активов сохраняет у участника соответствующее право на актив.

Полное объединение активов влечет их обезличивание в общей массе и возможно лишь в случае отчуждения субъектом данного актива. Подобное объединение возможно, например, в форме внесения в уставной капитал центральной компании, но, как уже указывалось, не должно им исчерпываться. Так же возможно использовать данную форму для учреждения фонда с передачей в его собственность финансовых средств, при условии, что цели деятельности фонда будут определяться интересами ФПГ. Таким образом, полное объединение активов влечет прекращение права собственности либо иного вещного права на передаваемый актив.

Закон о ФПГ не устанавливает обязанности для каждого участника ФПГ обособить собственный актив. Договором о создании ФПГ может быть установлена обязанность определенных участников передать имущество в собственность, доверительное управление, аренду и тому подобное другим участникам, которые будут использовать данное имущество в соответствии с целями деятельности ФПГ, что также следует признать объединением активов. Например, кредитное общество в рамках договора о создании ФПГ предоставляет предприятию финансовые средства, которые используются на модернизацию производственных мощностей. Это впоследствии будет использоваться предприятием для повышения конкурентоспособности выпускаемой продукции, прибыль, от реализации которой будет распределяться между кредитным и производственным предприятием. В этом случае лишь один участник договора производит фактическое обособление актива, но его пользование осуществляют оба участника, тем самым соблюдаются условия ст.12 Закона о ФПГ.

Таким образом, основным значением вопроса разграничения полного и частичного объединения активов является создание адекватных условий объединения активов в зависимости от правоспособности участников ФПГ. В соответствии со ст. 295 ГК РФ унитарное предприятие не имеет полномочий на отчуждение недвижимого имущества и, следовательно, на полное объединение активов без согласия собственника имущества предприятия.

Разумеется, что указанная выше схема может реализовываться и вне рамок ФПГ. Следовательно, решающим критерием в создании любого объединения, в том числе и ФПГ, будет являться выгода, получаемая участниками ФПГ в результате подобного объединения. В.Е. Дементьев¹¹ Дементьев В.Е. Стратегическая роль финансово-промышленных групп и их государственное регулирование в российской экономике. Автореф дисс…докт.экон.наук. М., 1998. С. 28. подобную выгоду определяет как ''эффект интеграции'' либо ''синергетическую составляющую'' и предлагает ее выявление через сопоставление двух сценариев, один из которых представляет развитие участников ФПГ, если они будут действовать самостоятельно, второй - развитие в рамках ФПГ. При этом результаты данных расчетов, по мнению исследователя, подлежат обязательному закреплению в организационном проекте создания ФПГ.

Очевидно, объединяясь, предприятия преследуют различные интересы: производственный сектор предполагает получить дешевые кредиты, банковский - надежное и прибыльное вложение средств и так далее. Обобщающим критерием перспектив участия в ФПГ может являться повышение эффективности деятельности участников за счет реструктуризации производства и рациональной организации взаимодействия участников²² Механизм создания российских региональных финансово-промышленных групп. / Под. ред. Б.Ф. Зайцева. М., 2001. С. 59..

По мнению автора, критериями, дополняющими ''эффект интеграции'', являются следующие:

Деятельность Совета управляющих ФПГ.

Деятельность центральной компании ФПГ.

Меры государственной поддержки.

Рассмотрим реализацию данных критериев именно в русле обеспечения ''эффекта интеграции''.

Высшим и единственным органом управления ФПГ является Совет управляющих ФПГ (далее - Совет), основная задача которого эффективное управление деятельностью объединения. Это должно обеспечиваться как соответствующей компетенцией Совета, устанавливаемой договором о создании ФПГ, так и гарантированным механизмом реализации решений Совета в деятельности конкретного участника ФПГ. Закон о ФПГ не определяет организационную форму Совета, указывая лишь на обязательное присутствие в его составе представителей всех участников. В этой связи особое значение приобретает статус представителя участника ФПГ в Совете. При образовании Совета необходимо учитывать положения ч.1 ст. 53 ГК РФ о том, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Это предполагает, в отличие от трестированных объединений, где решения реализовывались приказом по тресту, дублирование решения Совета решением органа управления участника. При этом необходимо соблюдение законной и договорной компетенции данного органа. По причине многообразия возможных организационно-правовых форм юридических лиц, участвующих в объединении, законодатель не устанавливает правовое положение представителя в рамках юридического лица - участника ФПГ. Представляется очевидным, что представитель должен либо непосредственно являться органом управления участника, либо иметь возможность влиять на принятие решений данного органа. Назначение представителя осуществляется компетентным органом управления участника ФПГ. В этой связи актуализируется уже указанная автором проблема отсутствия детальной регламентации компетенции органов управления хозяйственными обществами и производственными кооперативами в решении вопросов, связанных с участием в деятельности объединений юридических лиц, в том числе ФПГ.

В литературе высказывалось мнение¹¹ Рудашевский В.Д. Правовое положение финансово-промышленных групп: возможности и ограничения//Государство и право. 1999. N 2. С. 41. о возможности организации Совета как общего собрания акционеров центральной компании, образованной как акционерное общество. На наш взгляд, подобное отождествление невозможно по причине отсутствия кворума в Совете, так как в этом случае в данный орган управления не сможет войти представитель центральной компании ФПГ. По этой причине следует признать невозможным всякое отождествление Совета с органом управления участника ФПГ.

Таким образом, эффективность деятельности Совета управляющих обеспечивается не только объемом компетенции, предоставляемым ему договором о создании ФПГ, но и возможностями представителя участника ФПГ реализовать соответствующее решение в деятельности данного юридического лица, что, в свою очередь, обуславливается статусом представителя как органа управления.

Следующим фактором оптимизации деятельности ФПГ является организация и деятельность центральной компании ФПГ (далее - Компания). В соответствии со ст. 11 Закона о ФПГ Компания является юридическим лицом, специально созданным для ведения дел ФПГ, и может быть образована в форме хозяйственного общества или ассоциации (союза). Правоспособность Компании возникает с момента ее государственной регистрации, при этом Закона о ФПГ не устанавливает каких-либо особенностей регистрации, и она производится в соответствии с положениями Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц". Основной задачей Компании является освобождение остальных участников от рутинных обязанностей, связанных с участием в ФПГ. Тем самым обеспечивается возможность остальных участником заниматься непосредственно профильной деятельностью. Подобная вспомогательная (непроизводственная) функция центральной компании ФПГ подтверждается низкой долей уставного капитала Компании в суммарном уставном капитале остальных участников группы (в среднем не превышает 5 %)¹¹ Войтенко А.И. Состояние и перспективы официальных финансово-промышленных групп в России//Российский экономический журнал. 1999. N 11-12. С. 24..

С момента государственной регистрации Компания осуществляет следующие полномочия:

- #G0выступает от имени участников финансово-промышленной группы в отношениях, связанных с созданием и деятельностью финансово-промышленной группы;

- ведет сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс финансово-промышленной группы²² Постановление Правительства РФ от 9 января 1997 г. N 24 "О порядке ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса финансово-промышленной группы"//СЗ РФ. 1997. N 3. Ст. 388.;

- готовит ежегодный отчет о деятельности финансово-промышленной группы;

- выполняет в интересах участников финансово-промышленной группы отдельные банковские операции в соответствии с законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности.

#G0Иные виды деятельности центральной компании финансово-промышленной группы по ведению дел финансово-промышленной группы устанавливаются ее уставом, договором о создании финансово-промышленной группы.

Часть 4 ст. 11 Закона о ФПГ устанавливает, что #G0устав центральной компании финансово-промышленной группы должен определять предмет и цели ее деятельности и соответствовать условиям договора о создании финансово-промышленной группы. Общим предметом деятельности Компании в соответствии со ст. ст. 7, 11 Закона является ведение дел ФПГ, что, в свою очередь может быть конкретизировано или договором о создании ФПГ, или уставом. В соответствии с ч.1 ст.49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Таким образом, следует признать, что правоспособность Компании ограничена ведением дел ФПГ как основной и единственной цели ее создания и деятельности. В этой связи вызывает сомнение вывод И.С. Шиткиной¹¹ Шиткина И.С. Указ. Соч. С. 223. о возможности Компании осуществлять самостоятельную хозяйственную деятельность, не представляющую собой ведение дел ФПГ.

Обязательным условием создания Компании является участие в ее учреждении всех участников ФПГ. В соответствии с положениями гражданского законодательства учредителями ассоциации (союза) могут быть коммерческие или некоммерческие организации; это налагает определенные ограничения на форму организации потенциальных участников.

В случае учреждения Компании в форме хозяйственного общества необходимо учитывать следующие моменты. Закрепляя в учредительных документах Компании возможность осуществлять отдельные банковские операции, следует иметь в виду, что в зависимости от состава банковских операций в соответствии с Законом РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ) различаются небанковская кредитная организация и банк, государственная регистрация которых имеет определенные особенности. Осуществление банковских операций, в соответствии с нормами данного Закона, возможно лишь при условии получения соответствующей лицензии.

Если учредителем Компании выступает унитарное предприятие необходимо соблюдение правил, предусмотренных ч.2 ст. 295, ст.297 ГК РФ о порядке внесения предприятием вкладов в уставной капитал юридических лиц, касающийся согласования подобного решения с собственником имущества. Кроме того, в соответствии с требованиями Министерства государственного имущества РФ¹¹ Распоряжение Мингосимущества РФ от 21 декабря 1998 г. N 1659-р "О внесении имущества, закрепленного за федеральными государственными унитарными предприятиями, в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ (товариществ)". решения территориальных органов о даче согласия на внесение федеральными унитарными предприятиями закрепленного за ними имущества в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ (товариществ) подлежат обязательному согласованию с этим министерством. Указ Президента РФ от 1 апреля 1996 г. N 443 "О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп" предоставляет унитарным предприятиям право вносить в качестве вклада в уставный капитал центральных компаний недвижимое имущество, находящееся в их хозяйственном ведении и являющееся федеральной собственностью, сдавать центральным компаниям указанное имущество в аренду и отдавать в залог, что, на наш взгляд, делает формальной процедуру получения согласия территориальных органов управления государственным имуществом.

Таким образом, необходимым условием эффективного функционирования центральной компании ФПГ является выбор учредителями оптимальной организационно-правовой формы ее образования, соответствующей целям деятельности, которые определены в учредительных документах. Вместе с тем, неясна позиция законодателя, закрепившего столь малый выбор организационно-правовых форм центральной компании ФПГ. Представляется возможным выбор и иных форм организации центральной компании, например, некоммерческое партнерство.

Следующим фактором, дополняющим ''эффект интеграции'' в формировании ФПГ, являются меры государственной поддержки. Данные меры можно подразделить на меры, относящиеся к объединениям предприятий вообще, и меры, направленные именно на поощрение формирования и деятельности ФПГ¹¹ По мнению Е. Торковского последнюю группу мер поддержки можно также разделить на меры общего и индивидуального характера. В этом случае возникает вопрос о соблюдении норм антимонопольного законодательства. См. подробнее: Торковский Е. ФПГ: перспективы и проблемы//Хозяйство и право 1996. N 4. С. 54-56. .

К первой группе мер можно отнести льготы на внутрифирменное движение капиталов, при которых предприятия, объединившись в определенной форме, имеют возможность рассчитывать на уменьшение налоговых ставок по проводимым между ними операциям, по сравнению с существовавшими до объединения. Налоговый кодекс РФ²² СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824. установил понятие взаимозависимых лиц, которыми в соответствии со ст. 20 признаются организации, в случае, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Как следует из определения, понятие взаимозависимых лиц сводится исключительно к конструкции имущественных холдингов, что ограничивает применение данной статьи к остальным формам объединения юридических лиц. Анализ иных законодательных актов, устанавливающих льготное налогообложение, по отдельным видам налогов также выявляет их применимость исключительно к имущественным холдингам³³ См. подробнее: Шиткина И.С. Указ.соч. С.186-196.. Все это вызывает обоснованную критику подхода законодателя к налогообложению деятельности ФПГ. В частности, отмечается, что до сих пор ФПГ не освобождены от налога по дивидендам по собственным акциям (при отсутствии холдинговых отношений), не снижены налоги на прибыль банков при кредитовании ФПГ, банкам не разрешается списывать на себестоимость затраты на НИОКР¹¹ Механизм создания российских региональных финансово-промышленных групп/Под. ред. Б.Ф. Зайцева. М., 2001. С. 44..

Меры государственной поддержки, реализуемые исключительно в отношении ФПГ, являют собой достаточно широкий перечень. В соответствии со ст.15 Закона о ФПГ #G0мерами государственной поддержки деятельности финансово-промышленных групп, устанавливаемыми по решению Правительства Российской Федерации, являются:

- зачет задолженности участника финансово-промышленной группы, акции которого реализуются на инвестиционных конкурсах (торгах), в объеме предусмотренных условиями инвестиционных конкурсов (торгов) инвестиций для покупателя - центральной компании той же финансово-промышленной группы;

- предоставление участникам финансово-промышленной группы права самостоятельно определять сроки амортизации оборудования и накопления амортизационных отчислений с направлением полученных средств на деятельность финансово-промышленной группы;

- передача в доверительное управление центральной компании финансово-промышленной группы временно закрепленных за государством пакетов акций участников этой финансово-промышленной группы;

- предоставление государственных гарантий для привлечения различного рода инвестиций;

- предоставление инвестиционных кредитов и иной финансовой поддержки для реализации проектов финансово-промышленной группы.

Центральным банком РФ могут быть предоставлены банкам - участникам финансово промышленной группы, осуществляющим в ней инвестиционную деятельность, льготы, предусматривающие снижение норм обязательного резервирования, изменение других нормативов в целях повышения их инвестиционной активности.

Представляет интерес анализ некоторых из указанных мер с точки зрения эффективности их использования в деятельности ФПГ. Как указывалось, одной из мер государственной поддержки является предоставление в доверительное управление центральной компании ФПГ акций участников ФПГ. В соответствии со ст. 1015 ГК РФ доверительное управление может осуществляться как коммерческими, так и некоммерческими организациями, причем последними лишь по основаниям, указанным в законе. Перечень подобных оснований установлен в ст. 1026 ГК РФ и включает в себя ''иные случаи, установленные законом''. Положения ст. 15 Закона о ФПГ, видимо, следует признать подобным основанием. Нормы гражданского законодательства закрепляют возможность установления доверительного управления как в интересах учредителя управления (государства - в нашем случае), так и в интересах выгодоприобретателя, указанного в договоре. Очевидно, что раз доверительное управление провозглашается мерой поддержки объединения, то и обусловлено оно интересами участников ФПГ, которые должны быть указаны в договоре как выгодоприобретатели. По мнению автора, важным моментом является конкретное перечисление всех выгодоприобретателей, так как указание на то, что выгодоприобретателями являются все участники ФПГ, включит в данный перечень и центральную компанию ФПГ (доверительного управляющего), тогда как это противоречит требованиям ч.3 ст. 1015 ГК РФ.

Следует остановиться подробнее на самой процедуре передачи в доверительное управление #G0временно закрепленных за государством пакетов акций участников этой финансово-промышленной группы. В соответствии с Указом Президента РФ от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации" (с изменениями от 7 августа 1998 г.)¹¹ СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5764. передача осуществляется по итогам конкурса на право заключения договора доверительного управления акциями, проводимого по решению Правительства РФ. Вместе с тем, очевидно, что о конкурсном порядке получения права доверительного управления в Законе о ФПГ речь не идет, так как доверительный управляющий заранее известен, но иной порядок Указом не установлен.

В последующем, Указ Президента РФ от 8 июля 1997 г. N 690 "О мерах по ликвидации задолженности по выплатам заработной платы работникам бюджетной сферы и денежного довольствия военнослужащим и сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации"²² СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3417. предоставил Правительству РФ самостоятельно осуществлять продажу акций приватизируемых предприятий, при этом, не упоминая о праве осуществлять функции по передаче этих акций в доверительное управление. Таким образом, по действующему законодательству передача акций, находящихся в федеральной собственности, в доверительное управление возможно только в порядке конкурса. Практика реализации данной меры государственной поддержки в иной, внеконкурсной форме указывает на необходимость выполнения следующего алгоритма действий:

Издание Президентом РФ отельного Указа, устанавливающего внеконкурсный порядок передачи определенного пакета акций в доверительное управление. (Указ Президента РФ от 4 июля 1997 г. N 676 "О закреплении в федеральной собственности акций акционерных обществ - участников финансово-промышленной группы тяжелого и энергетического машиностроения и передаче их в доверительное управление"³³ СЗ РФ.1997. N 27. Ст. 3187.).

Принятие Постановления правительства о мерах по реализации данного Указа. (Постановление Правительства РФ от 24 июля 1997 г. N 949 "О закреплении в федеральной собственности акций акционерных обществ - участников финансово-промышленной группы тяжелого и энергетического машиностроения и передаче их в доверительное управление"¹¹ СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3670.).

Принятие решения о заключение договора доверительного управления уполномоченным органом управления государственного имущества. (Распоряжение Мингосимущества РФ от 16 марта 1998 г. N 222-р #G0О закреплении в федеральной собственности акций акционерных обществ - участников финансово-промышленной группы тяжелого и энергетического машиностроения и передаче их в доверительное управление''²² Панорама приватизации. 1998. N 7.).

Таким образом, на принятие подобного решения уходит около года. Принимая во внимание, что средний период времени от подачи документов до регистрации ФПГ составляет 2 - 2,5 года целесообразно уполномоченному государственному органу еще в процессе рассмотрения документов принять меры к реализации данной меры.

Что касается иных перечисленных мер, то исследователи указывают, что в подавляющем большинстве случаев данные меры не используются по причине отсутствия необходимой нормативной базы³³ Механизм создания российских региональных финансово-промышленных групп/Под. ред. Б.Ф. Зайцева. М., 2001. С. 43-45.. Учитывая вышесказанное, следует отметить, что меры государственной поддержки постулируются как право государства, вследствие этого; учитывая их вероятный характер, а также существующую практику реализации, необходим критический подход к оценке их влияния на ''эффект интеграции''.

Важным аспектом существования ФПГ является контроль над деятельностью объединения. Центральная компания ФПГ обязана в установленный Законом период представить отчет о деятельности ФПГ своим участникам и уполномоченному органу, а также официально его опубликовать. Предоставлению отчета предшествует аудиторская проверка, проводимая за счет средств центральной компании ФПГ. В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (далее - Закон ''Об аудиторской деятельности'') подобный аудит является обязательным и проводится аудиторскими организациями. Названный Закон устанавливает специальные правила для организации обязательного аудита. При его проведении в организациях, в уставных (складочных) капиталах которых доля государственной собственности или собственности субъекта Российской Федерации составляет не менее 25 процентов, заключение договоров оказания аудиторских услуг должно осуществляться по итогам проведения открытого конкурса. Порядок проведения таких конкурсов утверждается Правительством РФ.

В соответствии со ст. 17 Закона о ФПГ полномочный государственный орган имеет следующие возможности контроля над деятельностью финансово-промышленных групп:

1. Запрашивать #G0любую информацию по отдельным вопросам текущей деятельности финансово-промышленной группы.

2. Вправе не чаще чем один раз в год потребовать отчет о деятельности ФПГ и назначить ее аудиторскую проверку. Данный вид аудита - инициативный и не является обязательным (при отсутствии иных оснований указанных в ст. 7 Закона ''Об аудиторской деятельности''), так как его проведение признается законом, зависящим от решения уполномоченного государственного органа. По смыслу Закона о ФПГ данные действия должны быть осуществлены обязательно совместно, что, на наш взгляд, не вполне оправдано и не соответствует целям аудиторской проверки. Аудиторская проверка осуществляется в целях выражения мнения аудитора о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации (ст. 1 Закона Об аудиторской деятельности). Возможно предположить, что представленный отчет удовлетворит государственный полномочный орган и не вызовет сомнений в его достоверности, кроме того, государственный орган всегда может потребовать информацию об обязательной ежегодной аудиторской проверке ФПГ. В этом случае отсутствует необходимость проведения аудиторской проверки, но подобный вариант развития событий Закон о ФПГ не допускает.

В этой связи представляется возможным внести изменения в Федеральный закон ''О финансово-промышленных группах'' в части внесения в текст п.1 ст. 17 после соединительного союза ''и'' в скобках разделительного союза ''или''.

По нашему мнению, указанные формы контроля, осуществляемые полномочным государственным органом, не включаются в понятие государственного контроля (надзора), содержащиеся в статье 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"¹¹ СЗ РФ. 2001. N 33 (Часть I). Ст. 3436., так как подобный контроль проводится на предмет проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. В случае же контроля за деятельностью ФПГ, контролю подвергается не деятельность каждого участника, как отдельного юридического лица, а совместная деятельность всех участников объединения на предмет ее соответствия целям создания и условиям договора о создании ФПГ. Это не исключает осуществление указанного государственного контроля над деятельностью отдельного участника ФПГ. В целях обеспечения добросовестного осуществления профессиональной деятельности и плановости в проведении государственного контроля участниками ФПГ может быть создана некоммерческая саморегулируемая организация.

#G0По итогам отчета ФПГ полномочный государственный орган обязан принять меры в случаях обнаружения недостоверной информации в представленных документах, уклонения от представления необходимых документов, обнаружения в деятельности финансово-промышленной группы несоответствия договору о ее создании и организационному проекту, несоответствия деятельности центральной компании ФПГ ее уставу, злоупотребления предоставленными правами и мерами поддержки, нарушения законодательства Российской Федерации, законодательства субъекта Российской Федерации. В зависимости от характера и степени нарушения полномочный государственный орган может:

- предложить участникам финансово-промышленной группы устранить выявленные недостатки и установить сроки их устранения;

- обратиться в Правительство Российской Федерации, соответствующий орган субъекта Российской Федерации с предложением о лишении финансово-промышленной группы всех или части предоставленных ими прав или мер поддержки;

- принять меры к привлечению к ответственности, установленной законодательством Российской Федерации, лиц, виновных в его нарушении;

- обратиться в Правительство Российской Федерации с предложением о прекращении действия свидетельства о регистрации ФПГ.

О каждом из перечисленных действий полномочный государственный орган информирует Правительство Российской Федерации.

По обращению полномочного государственного органа Правительством Российской Федерации, органом государственной власти субъекта Российской Федерации принимается соответствующее решение¹¹ См., например: Распоряжение Правительства РФ от 4 апреля 2000 г. N 491-р '' #P 3 0 1 1 901758141 0000#G0О прекращении действия свидетельств о регистрации некоторых финансово-промышленных групп''//#G0Российская газета 2000. 7 апреля..

В соответствии со ст. 18 Закона о ФПГ финансово-промышленная группа считается ликвидированной #G0с момента прекращения действия свидетельства о регистрации финансово-промышленной группы и исключения ее из государственного реестра финансово-промышленных групп.