Гражданский процесс и Римское право в диссертациях дореволюционной России

- в позднейшей Правде очевиден автономический характер юридической сделки. Гарантия сделки должна была первоначально исходить от общины. Прежде она заключается в присутствии при сделках inter vivos свободных мужей или княжеского чиновника, при сделках mortis causa - лица, связанного с миром церкви;

- как в сделке, так и на суде обе стороны называются истцами. Как и в сделке, так и на суде являются послухи с решающей ролью. Но существенно договорный характер отношения сторон в процессе слабо обнаруживается в Правде, ибо она имеет в виду главным образом дела по преступлениям;

- что касается отдельных институтов, то в эпоху Правды мы видим, что право собственности неодинаково определилось по различию объектов; формы обязательств скудны и легко склоняются к обращению лица обязанного в предмет права; определения, касающиеся наследства, направлены не к сочетанию различных элементов имущества в одно целое, а только к разделу имения; в процессе слабо обозначаются отдельные его моменты; сила личного элемента в формах суда менее исключительная, чем в старонемецком суде;

- характер развития права в эпоху последующую существенно тот же, как в эпоху Правды; но усилившийся имущественный оборот выражается в изобильном образовании новых форм вещного права, новых форм обязательств, и в стремлении сочетать все элементы имущества в одно целое понятие наследства; в формах процесса и сделки видны очень изобильные точки соприкосновения, и в то же время отдельные моменты процесса обозначаются определенными чертами;

- направление законодательной деятельности в княжеских волостях можно характеризовать стремлением князя индивидуализировать свои отношения к различным элементам населения волости. Для этой цели князья действуют посредством жалованных грамот. К тому же ведет накопление массы земель в руках московского великого князя. Против того и другого непрерывно действует Новгород и сохраняет в себе, как целая волость, до конца, все начала старой земской свободы;

- вместе с упадком земской организации в княжеских волостях, в развитии частного права заметно некоторое особое направление: свободное право ищет себе укрепления в княжеской воле, интересы казны вступают в состязание с частным правом, в московской практике видны случаи близкого соприкосновения начал милости князя и начал права;

- волости, сохранившие и развившие начала земского строя, при посредстве двойственной судебной организации лучше преуспевают в области права, и в этом отношении Псков достигает несравненно большей зрелости, нежели Москва;

- связь русского и византийского права ясна там, где между тем и другим усматривается общий нравственный или религиозно-нравственный мотив.

Таковы результаты исследования Н.Л. Дювернуа.

1.2 Принципы гражданского процессуального права

А.Х. Гольмстен

Здесь мы выделили одну магистерскую диссертацию А.Х. Гольмстена Гольмстен А.Х. Принцип тождества в гражданском процессе. Исследование А.Х. Гольмстена. - СПб., тип. В.С. Балашева, 1886. - 262 с. «Принцип тождества в гражданском процессе», защищенную в Киевском университете им. св. Владимира в 1886 году.

Исследование автор разделил на две главы. В первой «Определение принципа тождества и фактическая его основа» исследуется определение принципа тождества и рассматриваются группы интересов тяжущихся. Во второй главе «Юридический анализ принципа тождества» в трех отделах автор последовательно исследует: понятие, виды и условия тождества спорного отношения; случаи, когда может возникнуть вопрос о тождестве спорного отношения; процессуальную сторону вопроса о тождестве спорного отношения.

Уже в самом начале работы Гольмстен выдвигает понятие принципа тождества:

«Принцип тождества есть принцип, в силу которого процессуальное отношение может возникнуть лишь в таком случае, когда спорное материально-правовое отношение, являющееся поводом его, свободно от всякого внешнего тождества, а затем, раз возникнув, может продолжать свое существование лишь под условием сохранения спорным правоотношением своего внутреннего тождества». Там же. - С. 11.

Рассматривая отдельные признаки данного определения принципа тождества, автор приходит к заключению, что тяжущиеся заинтересованы в том, чтобы суд не разрешил спорное отношение, несвободное от внешнего тождества или потерявшее свое внутреннее тождество (стр. 14).

Далее автор исследует две группы интересов:

а) интерес ответчика в неразрешении судом данного спорного отношения, тождественного с другим спорным отношением;

б) интерес сторон в неразрешении судом спорного отношения, потерявшего свое внутреннее тождество.

В результате этого Гольмстен выдвигает следующее положение: «Законный интерес той или другой стороны заключается в том, чтобы суд не разрешал такое спорное отношение, которое тождественно с другим или которое потеряло в течение процесса свое внутреннее тождество». Там же. - С. 29.

Дальнейшее исследование имеет в основании своем утверждение автора о том, что отсутствие внешнего тождества необходимо для возникновения процессуального отношения, а сохранение внутреннего тождества - для дальнейшего существования этого отношения. На основании этого своего утверждения Гольмстен дает обширную классификацию случаев, когда может возникнуть вопрос о тождестве спорного отношения. Так, он выделяет:

А. Случаи, когда может возникнуть вопрос о наличности внешнего тождества спорного отношения:

а) на разрешение данного суда предложено спорное отношение подлежащее по соглашению сторон разрешению другого суда:

1) на разрешение государственного суда предложено спорное отношение, подлежащее, по соглашению сторон, разрешению другого государственного суда;

2) на разрешение государственного суда предложено спорное отношение, подлежащее, по соглашению сторон, разрешению третейского суда;

3) на разрешение третейского суда предложено спорное отношение, подлежащее, по соглашению сторон, разрешению государственного суда;

4) на разрешение третейского суда предложено спорное отношение, подлежащее, по соглашению сторон, разрешению другого третейского суда.

б) на разрешение данного суда предложено спорное отношение, уже находящееся на рассмотрении другого суда:

1) на разрешение государственного суда предложено спорное отношение, находящееся на рассмотрении другого государственного суда;

2) на разрешение государственного суда предложено спорное отношение, находящееся на рассмотрении третейского суда;

3) на разрешение третейского суда предложено спорное отношение, находящееся на рассмотрении другого государственного суда;

4) на разрешение третейского суда предложено спорное отношение, находящееся на рассмотрении другого третейского суда.

в) на разрешение данного суда предложено спорное отношение, прекратившееся решением другого суда:

1) на разрешение государственного суда предложено спорое отношение, прекратившееся решением государственного суда;

2) на разрешение государственного суда предложено спорное отношение, прекратившееся решением третейского суда;

3) на разрешение третейского суда предложено спорное отношение, прекратившееся решением государственного суда;

4) на разрешение третейского суда предложено спорное отношение, прекратившееся решением другого третейского суда.

Б. Случаи, когда может возникнуть вопрос об отсутствии внутреннего тождества:

а) истец изменяет свой иск;

б) на место выбывшей из процесса стороны вступает нелегитимированное лицо:

1) на место первоначального истца или ответчика вступает стороннее лицо под видом юридического преемника;

2) на место ненадлежащего истца или ответчика вступает стороннее лицо под видом надлежащего;

3) на место выбывшего истца или ответчика вступает лицо под видом лица, имеющего с ним нераздельное право или нераздельную обязанность;

4) на место выбывшего истца или ответчика вступает стороннее лицо под видом лица, к которому сторона имеет обратное требование.

Наконец, рассматривая процессуальную сторону вопроса о тождестве спорного отношения, автор исследует возбуждение вопроса о тождестве спорного отношения, разрешение этого вопроса и последствия признания судом наличности внешнего и отсутствия внутреннего тождества спорного отношения. При этом выводы свои Гольмстен никак особо не выделяет и не группирует.

Результат исследования - обзор представленных случаев возникновения вопроса о тождестве спорного отношения, а также анализ возможных последствий признания судом наличности внешнего или отсутствия внутреннего тождества спорного отношения.

2. Исковое производство

2.1 Лица, участвующие в деле

В.Г. Демченко

Интереснейшая магистерская диссертация В.Г. Демченко Демченко В.Г. Историческое исследование о показаниях свидетелей, как доказательстве по делам судебным, по русскому праву до Петра Великого. Василия Демченко. - Киев, Унив. тип., 1859. - 156 с. «Историческое исследование о показаниях свидетелей, как доказательстве по делам судебным, по русскому праву до Петра Великого» была защищена автором в 1859 году в Киевском университете им. Св. Владимира.

Работа состоит из трех частей. В первой содержится учение о показаниях свидетелей в период Русской Правды. Во второй части развивается учение о показаниях свидетелей после Русской Правды и до второй половины XVI века. Заключительная, третья часть исследования посвящена развитию учения о показаниях свидетелей со второй половины XVI века до начала XVIII века.

Рассмотрим основные результаты, полученные автором.

Итоги первой части исследования выражаются в следующих выводах В.Г. Демченко:

- договор Олега с Греками (911 г.) различает двоякий способ удостоверения справедливости иска: 1) посредством явных доказательств (показаний явленных), и 2) посредством клятвы;

- в договорах с Греками показания свидетелей, как судебное доказательство, только лишь разумеются в числе других средств удостоверения под одним общим названием показаний явленных;

- Русской Правде было известно два рода свидетелей - свидетели, удостоверявшие фактические обстоятельства дела, и свидетели очистники;

- что касается свидетелей, удостоверявших известные или фактические обстоятельства дела, то из самого понятия о них вытекают следующие необходимые условия способности к этого рода свидетельству:

1. Знание обстоятельств, о которые требуется свидетельство, и притом непосредственное знание.

2. Известные условия, от которых зависела возможность доверия к свидетелю, так как по самому своему назначению он должен быть лицо, заслуживающее доверия. К таким условиям Русская Правда относила:

а) свободное состояние свидетеля,

б) доброе имя или хорошая репутация свидетеля,

в) отсутствие известных отношений его с тяжущимися и к самому спорному делу;

- Русская Правда, с одной стороны, не знает еще таких дел, в которых доказательство посредством свидетелей, удостоверявших фактические обстоятельства, не допускалось бы совершенно, а с другой стороны, обращается к этому доказательству, коль скоро настояла потребность в удостоверении, преимущественно перед другими доказательствами, только по исключению, а в некоторых, и именно в важнейших, случаях даже исключительно;

- не может быть никакого сомнения в том, что голос свидетелей - очистников, по самому существу этого доказательства, был обязателен для суда независимо от его внутреннего убеждения, как на это указывают прямо и слова Правды, а с другой стороны, не мог подлежать опровержению противника.

Исследуя характер свидетельства со второй половины XVI века до начала XVIII столетия, автор указывает, что характер свидетельства в данную эпоху «выразился: 1) в новом общем процессуальном назначении свидетелей - сделать для суда очевидным самый спорный факт (в противоположность прежнему одностороннему назначению их - подкреплять ту сторону, которая на них ссылалась), 2) в ограничении влияния тяжущихся на допущение к свидетельству приводимых против них свидетелей пределами отвода - на основании объективных, точно определенных в законе, причин, и 3) в освобождении силы свидетельства из зависимости от частной воли сторон.

Такая перемена в характере свидетельства обнаружилась вскоре после издания второго Судебника». Там же. - С. 92.

Таковы основные результаты очень любопытного и интересного исторического исследования В.Г. Демченко.

Т.М. Яблочков

Т.М. Яблочков и магистерское и докторское исследование посвятил выяснению влияния вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Работа под названием: «Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков» состоит из двух томов. Том первый «Часть теоретическая» составляет магистерскую диссертацию Яблочкова, Яблочков Т.М. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т.М. Яблочков. Т. 1. Часть теоретическая. - Ярославль, тип. Губ. правл., 1910. - 459 с. защищенную в Киевском университете им. св. Владимира в 1910 году. Том второй «Очерки законодательной и судебной практики» - докторская диссертация автора, Яблочков Т.М. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т.М. Яблочков, проф. Демидовского юрид. лицея. Т. 2. Очерки законодательной и судебной практики. - Ярославль, 1911. - 600 с. защищенная в Казанском университете в 1912 году.

Рассмотрим том первый - магистерскую диссертацию Т.М. Яблочкова, в которой он проводит теоретические исследования влияния вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков.

Начинается работа с определения круга вопросов, входящих в тему исследования.

Итак, выясняя, почему понижает то или другое поведение потерпевшего ответственность делинквента, автор поднимает следующие вопросы:

1) вопрос о юридической природе понятия самовины, и отношение его к сродным понятиям: к вине технической и к голому причинению;

2) вопрос о юридическом эффекте самовины (резолютивная роль ее). Предполагая ее данной, на основании какого критерия должны распределяться убытки между сторонами? Яблочков Т.М. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т.М. Яблочков. Т. 1. Часть теоретическая. - Ярославль, тип. Губ. правл., 1910. - С. 58.

Последний вопрос целиком входит в учение о причинной связи.

Особое внимание Яблочков уделяет уяснению сущности понятий причины и причинной связи. Учение о сущности каузальности автор определяет как один из труднейших вопросов права - уголовного и гражданского. Не обязуясь снискать себе славу созданием какой-либо новой каузальной теории, Яблочков делает попытку дать такую конструкцию, которая, по возможности, была бы свободна от тех возражений, которые поднимаются против трех господствующих направлений в области каузальных построений: 1) теории «причина - condici sine qua поп», 2) каузальные теории, 3) теории адекватные.

Имея в виду отклонить от себя упреки в симпатии к теории адекватного причинения, автор считает нужным здесь же оговорить, что не претендует «поставить себя в ряду реформаторов науки гражданского права». Примыкая в общем и целом к сказанной теории, он заранее уже признается в сознательном допущении тех неизбежных теоретических недостатков, которые составляют слабую сторону адекватной теории. Приспособить адекватную теорию к практическим потребностям судоотправления, - еще одна задача, которую Т.М. Яблочков ставит себе в своем исследовании. Там же. - С. 60.

Отдельно автор исследует учение о вине.

Рассмотрению самовины потерпевшего Яблочков предпосылает исследование понятия вины технической. Кроме того, из разрозненных мнений юристов теоретиков, комментаторов и практиков по отдельным мелким вопросам он намеревается создать законченное систематическое понятие вины, как оно представляется в господствующих течениях западноевропейской литературы.

Итоги своего магистерского исследования автор помещает уже во втором томе своего труда. Результаты первого тома, таким образом, Т.М. Яблочков сводит к следующим основным тезисам:

I. Проблема о формах волевой причастности пострадавшего к неправомерному состоянию, созданному делинквентом, обязана своеобразному (то есть отличающемуся от учения философии) взгляду науки права на взаимное отношение активного и страдательного элементов в понятии причины.

П. Институт зачета вины может быть оправдан с точки зрения уже установившихся в науке права общих начал гражданской ответственности, но все учение о зачете вины не может быть уложено в рамки одного какого-либо правового принципа (например, в рамки какой-либо каузальной теории и пр.).

Ш. Прочному обоснованию института «зачета вины» в литературе вопроса препятствовала невыясненность понятий вины и причинной связи.

IV. Даваемое западноевропейской доктриной определение материального содержания (объективный состав) вины, как учинение деяния вредоносного, необходимо и нерасторжимо связанного с идеей гражданской ответственности перед потерпевшим лицом, не способно обнять всех типов вины и первым делом - вины потерпевшего. Все попытки согласовать вину потерпевшего с традиционным определением вины (теория «вины против самого себя», теория вины потерпевшего, как нарушение правовой обязанности перед ответчиком) должны быть признаны несостоятельными.

V. Вина есть отношение поведения известного лица к правовой сфере другого лица; она есть лишь субъективно-каузальное отношение поведения лица к известному вредоносному событию, независимо от того, на кого падают фактические и юридические последствия деяния. Рассматриваемое же с точки зрения отношения вредоносного события к субъектам деликтного правоотношения понятие вины представляется prima facie как оскорбление деятелем своей собственной правовой сферы (нарушение границ своего законного интереса). Критерием для отличия вины от других видов неправомерного состояния является вовсе не гражданская ответственность, как таковая, а рекомендуемость со стороны правового порядка другого образа поведения.

VI. В науке права нет места различению «вины технической» и «вины нетехнической». Вина «против самого себя» и вина «против третьих лиц» - одинаковы по своей юридической природе. Всякое небрежение и всякий умысел есть вина, неодобрение к которой правовой порядок высказывает, когда ему представляется к этому случай, - по поводу ли суждения о поведении делинквента или поведения потерпевшего. Установление дуализма вины технической и нетехнической (в зависимости от тех или других вызываемых виной правовых последствий) погрешает против принципов права, покоящихся на логике и здравом смысле. Оно, кроме того, не может быть оправдано ни текстом, ни материалами, как Германского Уложения, так и другого какого- либо положительного законодательства.

VII. Даваемое западноевропейской доктриной определение субъективного содержания «технической вины» (субъективный состав вины), как наличность деликтоспособности, то есть совокупности тех психических качеств, наличностью коих положительный закон (§§ 827-828 B.G.B.) обусловливает гражданскую ответственность, оказывается непригодным для понятия вины потерпевшего. Попытки юристов сгладить ту несправедливость перед делинквентом-ответчиком, к которой ведет применение этой конструкции при отношении зачета вины, должны быть признаны безрезультатными.

VIII. Субъективным содержанием понятия вины должно быть признано не деликтоспособность, а волеспособность, то есть отнесение деяния к инициативе лица. Эта «естественная волеспособность» есть минимум того субъективного момента, который должен входить в понятие вины, как таковой; все же дальнейшие предположения свободы воли и зрелости разума, установленные положительным законом, как условия гражданской ответственности, не имеют ничего общего с понятием вины.

IX. Уяснение сущности причинной связи имеет для учения о зачете вины двоякое значение: 1) о «зачете вины» может идти речь лишь в том случае, если между деянием делинквента и вредом лежит причинная связь, не прерванная виной потерпевшего. В зависимости от того или другого воззрения на сущность причинной связи (и в частности, - признания каузальной силы за упущениями) определяется больший или меньший объем сферы технического «зачета вины». 2) В зависимости от того или другого воззрения на сущность причинной связи определяется возможность измерения степени каузального участия каждой стороны в создании события, и, значит, разрешается вопрос о самом принципе каузальности, как критерия распределения ответственности между сторонами.

X. Господствующие каузальные теории (индивидуализирующие и обобщающие) не дают нам достаточно гибкой конструкции, способной служить практическим целям юриста при разрешении вопросов о гражданской ответственности. В частности, они обнаружили свое полное бессилие перед предполагаемым в институте зачета вины дроблением различных причин по степени их участия в создании результата.

XI. Материалистическое представление о причинной связи, как о механическом сцеплении внешних событий, должно быть заменено социальным представлением. «Причина» есть то условие, которое, в противоположение прежде текущей цепи событий и явлений, кладет новое основание к процессу изменения в ходе событий. Оно стоит в причинной связи с инкриминируемым событием в том случае, если носит в себе с житейской точки зрения общую опасность наступления данного рода явлений. В основу суждения о вероятии следует класть все условия, наличные в момент совершения деяния, доступные познанию «ex ante» самому предусмотрительному человеку (объективная точка зрения судьи), и, кроме того, все условия, привходящие между деянием и начальным результатом, при том предположении, что каждое из них в то самое время, когда оно должно проявить свое действие, может быть объективно познаваемо «ex ante» в каждый из последовательных моментов. При суждении о перерыве причинной связи надлежит брать масштабом наше житейское представление об обычном; «необычность» лежит не в ненормальности результата, а в ненормальности развития каузальной серии. «Взвешивание каузальностей» должно производиться путем сравнения двух степеней благоприятствования. Главная причина лежит на той стороне, от которой должна исходить большая инициатива в деле отвращения несчастия.

XII. При разложении убытка между сторонами мы должны исходить от вопроса: поскольку справедливо присудить убытки с делинквента, имея в виду его деятельность и объем его упречной воли. При всяком возмещении убытков prima facie спрашивается не то - справедливо ли потерпевшему получить возмещение, а - справедливо ли возложить это возмещение на данное лицо (ответчика). В принципе с поведением потерпевшего мы считаемся лишь в качестве момента, понижающего ответственность делинквента.

XIII. Поведение потерпевшего не отражается на размере ответственности делинквента: 1) когда поведение потерпевшего есть адекватное следствие поведения делинквента; 2) когда каузальная серия, исходящая от делинквента, консумировалась до момента привхождения вины потерпевшего.

XIV. Поведение потерпевшего может устранить ответственность делинквента: 1) погашая виновность поведения делинквента; 2) прерывая причинную связь между правонарушением и вредом.

XV. Вина потерпевшего не может в принципе снять всей ответственности с делинквента, если она является содействующей причиной вредоносного результата. При наличности обоюдной вины, в роли масштаба разложения убытков между сторонами мы должны взять принцип каузальности, а принцип вины допустить лишь в качестве акцессорного масштаба. Всякие другие масштабы (например, имущественная состоятельность сторон и пр.) в этой роли неприемлемы.

XVI. Зачет вины в случае виновного содействия законного или договорного представителя той или другой стороны, также в случае преемства на стороне истца, должен последовать на основании установленных нами принципов без всякой модификации. Яблочков Т.М. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т.М. Яблочков, проф. Демидовского юрид. лицея. Т. 2. Очерки законодательной и судебной практики. - Ярославль, 1911. - С. 1-5.

Во втором томе «Очерки законодательной и судебной практики», Т.М. Яблочков представляет свое докторское исследование. Здесь, помимо римского права, а также швейцарского и русского (в отношении специального железнодорожного вопроса) законодательства, автор со всей тщательностью исследовал два законодательства: германское и французское. Однако здесь Яблочков отмечает, что рассмотрел именно два типа законодательств. К этим двум типам могут быть сведены все разнообразие существующих положительных законодательств по главнейшим вопросам темы исследования. Там же. - С. 486.

Рассмотрим результаты, полученные автором.

Придя к концу своего труда, Яблочков подводит итоги исследования и предлагает тот законопроект, который, по его мнению, отвечает всем научным требованиям, рассмотренным автором в первом и во втором томе.

Оба тома труда автор называет «объяснительной запиской» к своему законопроекту и в заключение второго тома ограничивается краткой характеристикой общих тенденций в западноевропейской и русской законодательной и судебной практике по изучаемому предмету.

Итак, несомненные тенденции права в области рассматриваемого автором учения, на его взгляд, таковы:

I. Судье предоставляется широкое поле «судейского усмотрения» при суждении о том, причинен ли убыток, и в каком именно размере причинен, и в каком объеме причиненный убыток должен быть возмещен потерпевшему, в уважение «всех обстоятельств дела».

Здесь же отмечено, что этот принцип нашел отражение в ст. 1078 Проекта Гражданского Уложения (издания 1899 г.), гласящей (п. 1):

«размер вознаграждения за вред определяется по усмотрению суда сообразно степени вины причинившего вред и другим обстоятельствам». Там же. - С. 486-487.

В исследовании Яблочков подверг критике эту норму законопроекта и доказал, что неприемлема не формулировка ее, а тот слишком широкий смысл, который вливается в нее редакторами законопроекта. Автор полагает, что зло современного русского права состоит, во-первых, в том формализме, который связывает русского судью при суждении вопроса о доказанности факта причинения убытка и вопроса о размере убытка, и во-вторых, в установленной в русской практике взаимной искусственной связанности этих двух вопросов (раз не доказан точно размер убытка, иск отвергается целиком, как будто не было доказано само основание претензии.

Под указанием в ст. 1078 на «усмотрение суда» в деле оценки «других обстоятельств», по мнению Яблочкова, надо понимать лишь дискреционное право суда судить. Надо даровать суду более свободы, как в деле уяснения фактической стороны дела, так и в суждении о степени доказанности размера понесенного истцом ущерба.

Далее автор указывает, что в издании 1903 года ст. 1048 (соответствующая ст. 1078 издания 1899 г.) получила такую редакцию: «Размер вознаграждения за вред определяется по усмотрению суда, сообразно обстоятельствам».

В воззрениях редакторов законопроекта, заключает автор, на «чувство естественной справедливости произошла перемена. Ссылки на степень виновности нет. Но оставлена ссылка на «другие обстоятельства», под коими Яблочков разумеет имущественное положение сторон.

Из этого затруднения автор находит выход в толковании ст. 1048 в указанном им выше смысле. Таким образом, с этой оговоркой, по мнению Т.М. Яблочкова, ст. 1048 может быть сохранена в будущем гражданском кодексе.

П. Другой принцип в этом порядке идей таков.

Вина потерпевшего не снимает изначала ответственности ответчика, а понижает эту ответственность. Там же. - С. 488.

Таков принцип, к которому пришло современное правосознание в результате долгого исторического процесса. Отдельными этапами этого процесса автор видит смену таких систем:

- полное и безусловное погашение ответственности делинквента (римское право, «общее право» 50-60-х гг.);

- погашение ответственности делинквента при наличности преимущественной вины потерпевшего («общее право» 90-х гг.);

- понижение ответственности ответчика при (более или менее тяжкой) вине потерпевшего (§ 254 B.G.B.).

Лишь последняя система, по мнению Яблочкова, является признаком развитого права. Она нашла себе выражение в п. 2 ст. 1078 Проекта гражданского Уложения (редакция 1899 г.) (равно п. 2 ст. 1048 редакции 1903 г.):

«если потерпевший сам отчасти виновен, по своей неосторожности, в причинении ему вреда, то суд может уменьшить размер вознаграждения».

Данный принцип, как утверждает автор, и должен быть сохранен в будущем Уложении.

Наконец, в вопросе о том, по какому масштабу должна разлагаться ответственность между ответчиком и потерпевшим, Яблочков склоняется к германской системе, провозглашенной в ст. 254 B.G.B.:

«Если наступлению вреда способствовала вина потерпевшего, то обязанность к возмещению и размер ее зависят от обстоятельств, в частности, от того, насколько вред был обусловлен преимущественно той или другой стороной».

Это окончательный вывод исследования.

С теми нападками, которым подверглась ст. 254 абз. I, с точки зрения ее редакционной точности, автор не солидарен. В этой редакции абз. I ст. 254 должен быть перенесен и в наше гражданское Уложение. Но сохранение абз. II ст. 254 автор считает излишним. Поскольку мысли, лежащие в абз. II, суть лишь истолкование абз. I, они не нуждаются в повторении; поскольку же они новы, они должны разрешаться на основании общих законов каузальных построений (учение о перерыве причинной связи). Подлежит сохранению (и значит приурочению к абз. I) лишь конец абз. II ст. 254, говорящий об ответственности потерпевшего за его представителей.

Таковы главные итоги основательного и очень интересного труда Т.М. Яблочкова, который явился содержанием и магистерской и докторской диссертации автора.

2.2 Иск

В.М. Гордон

Рассмотрим работы еще одного автора, который и в магистерском и в докторском исследовании изучает вопросы гражданского процесса. Это В.М. Гордон.

Его магистерская диссертация «Основание иска в составе изменения исковых требований» защищена в 1903 году в Санкт-Петербургском университете. Предметом исследования является учение об основании иска в применении к вопросу о составе изменения исковых требований.

Обосновывая выбор темы исследования, автор отмечает, что правильное разумение понятия основание иска является непременным условием решения вопроса о составе изменения исковых требований. Гордон В.М. Основание иска в составе изменения исковых требований. В.М. Гордон. - Ярославль, тип. Губ. правл., 1902. - С. V. Кроме того, он подчеркивает, что выбор предмета исследования определился, главным образом, благодаря направлению, которое дано было ему руководством профессора А.Х. Гольмстена, а также непосредственным влиянием профессоров Оскара Бюлова (Heidelberg) и Адольфа Ваха (Leipzig). Там же. - С. VII.

Диссертация состоит из трех глав.

В первой главе исследуется вопрос о понятии и значении основания иска.

Вторая глава посвящена вопросу о том объеме изменения, который отличает именно изменение иска от всяких иных модификаций его, и, в частности, вопросу о тех признаках, которые означают наличность объема модификаций, необходимого для состава изменения основания иска.

Последняя глава направлена на определение состава изменения основания иска.

Для положительного ответа на вопрос, в чем состоит изменение основания иска, Гордон исследует состав фактов основания иска и в предмете доказывания усматривает критерий для вопроса о наличности изменения иска через изменение его основания.

Выведенная формула состава изменения основания иска прилагается автором к двум группам случаев. Разбирается, во-первых, вопрос о составе изменения основания исков вещных и исков личных, и устанавливается, что как в одном, так и в другом случае, состав изменения основания иска не представляет различия. Во-вторых, автор подвергает разбору спорный вопрос о составе изменения основания в исках об аннуляции юридических актов.

Во всех указанных случаях основанием иска, индивидуализирующим исковое требование, автор признает только факт. Такое понятие, на его взгляд, должно быть исходным пунктом и при выводе заключения о наличности изменения основания иска.

Рассмотрим главные итоги работы.

В первой главе все высказанные учения по вопросу о понятии и значении основания иска сводятся автором к двум направлениям. В зависимости от того значения, какое придается в этих учениях юридическому и фактическому элементам иска, одно из направлений именуется им теорией юридической индивидуализации основания иска, другое - теорией фактической индивидуализации. Отвергнув индивидуализирующее значение за юридическим элементом, автор присоединяется к теории фактической индивидуализации, признавая основанием иска только факт или совокупность фактов.

Наконец, в последней, третьей главе, определяя состав изменения основания иска, Гордон из этого состава исключает изменение тех фактов, означаемых в исковом прошении, которые являются либо фактами активной или пассивной легитимации ad causam, либо фактами повода к иску. Вследствие такого значения фактов последнего рода Гордон утверждает, что не составляет изменения основания иска переход от иска о признании к иску о присуждении. Там же. - С. VI-VII.

Разобрав основные итоги магистерского исследования, обратимся к изучению докторской работы «Иски о признании», защищенной им в 1906 году в Харьковском университете.

Предметом исследования здесь является существо исков о признании.

Автор, определяя иск о признании как один из способов достижения судебной помощи, отмечает, что к той же цели, то есть к судебной помощи со стороны государства, направлены и иски о присуждении. В силу этого, по мнению Гордона, ясное представление об исках о признании может быть дано не иначе, как через сопоставление таких исков с исками о присуждении и права на иска о признании с общим понятием «право на иск». Гордон В.М. Иски о признании. Проф. В.М. Гордон. - Ярославль, тип. Губ. правл., 1906. - С. XV. Данный метод исследования автор и принимает в своей работе.

Содержание диссертации сводится к трем частям.

Первая часть имеет своим предметом вопрос о том, что такое иск о признании. Здесь производится сравнение этого иска с иском о присуждении. Обобщающий их признак Гордон усматривает в цели иска, которая и подвергается исследованию в данной главе. Вторая глава посвящена выяснению признака различия между обоими исками, заключающегося в предмете подтверждения.

Вторая часть посвящена вопросам о праве на иск вообще, о праве на иск о признании в частности, и об условиях возникновения права на иск о признании. Здесь же автор помещает исследование вопроса о допустимости исков о признании с точки зрения действующего русского права.

Третью часть составляет глава, посвященная вопросу о взаимном отношении между тяжущимися по иску о признании. Здесь подвергнуты рассмотрению вопросы о том, кто может быть привлечен к процессу о признании в качестве ответчика, а также существует ли у истца по иску о признании притязание к ответчику.

Главные итоги исследования В.М. Гордон сформулировал в выводах к диссертации.

Итак, в результате исследования вопроса о том, что такое иск о признании, автор утверждает, что «иск о признании есть иск о судебном подтверждении наличности или отсутствия правоотношения, которое могло бы служить основанием для частно-правового притязания». Там же. - С. 355.

Здесь же указаны и результаты проведенного сравнения иска о признании с иском о присуждении:

- процессуальной целью иска о присуждении является такое судебное решение, которое бесповоротным образом подтверждает существование у истца права на удовлетворение со стороны ответчика;

- по своей процессуальной цели иск о присуждении представляет собою иск о судебном подтверждении, равно как и иск о признании. Иск о признании и иск о присуждении - два вида одного и того же родового понятия. Основное различие между ними заключается в предмете судебного подтверждения.

Результатом исследования автором во второй части диссертации вопросов о праве на иск вообще и о праве на иск о признании в частности, стали следующие выводы:

1) право на иск вообще есть публичное право, обращаемое к государству и удовлетворяемое им чрез посредство суда путем объективно-правильного решения, обладающего установленной законом силой. К ответчику право на иск не относится; указание же ответчика необходимо для определения того направления, в котором истец добивается ограждения со стороны государства;

2) право на иск о признании - один из видов общего понятия «право на иск». В виду того практического смысла, который представляет судебное решение по иску о признании, право на такой иск есть право на обеспечение цивильно-правового положения истца. Право на иск о признании может быть правом как на иск о присуждении, так и на иск самостоятельный;

3) юридический интерес к иску о признании имеет тот, для кого законная сила судебного решения по этому иску представляет выгоду определения и упрочения материально-правового положения через предупреждение нарушения права и обеспечение возможности беспрепятственного осуществления материально-правовых притязаний;

4) юридический интерес к судебному подтверждению есть условие общее как для исков о признании, так и для исков о присуждении. Основанием для возникновения такого интереса может быть не только нарушение права, но и всякое иное обстоятельство, обнаруживающее опасность нарушения права, устранимую путем судебного подтверждения, и, в виду этого, необходимость в таком подтверждении для обеспечения частно-правовой позиции истца;

5) для наличности юридического интереса нет надобности, чтобы факт, дающий основание для интереса, уже причинил истцу экономический вред либо обнаруживал необходимость предупреждения убытков;

6) юридический интерес к тому, чтобы правоотношение было «немедленно» подтверждено, означает интерес к подтверждению правоотношения отдельно от связанных с ним прав на исполнение. При таком значении интереса слово «немедленно» является излишним и не препятствует допустимости иска о признании и в ту пору, когда возможно уже предъявление иска о присуждении;

7) для возникновения права на негативный иск о признании необходим юридический интерес к подтверждению отсутствия правоотношения, обнаруживаемый фактом похвальбы; для констатирования же интереса достаточно установить лишь факт похвальбы;

8) юридический интерес к судебному подтверждению наличности или отсутствия правоотношения есть условие существования права на иск о признании. Соглашением сторон не восполняется отсутствие интереса. За наличностью этого условия следит суд ex officio. Там же. - С. 355-357.

Здесь же В.М. Гордон по поводу вопроса о допустимости исков о признании с точки зрения действующего русского права отмечает, что условием существования права на иск и по русскому праву является юридический интерес, для наличности которого не требуется непременно ни нарушения права, ни спора о праве. Для допущения исков о признании нет препятствий с точки зрения нашего законодательства; необходимо, однако, специальное указание закона на допустимость их, в виду отсутствия точного определения условий возникновения права на иск.

Таковы результаты докторского исследования В.М. Гордона.

В.И. Адамович

Следующим предметом нашего рассмотрения станет магистерская диссертация В.И. Адамовича Адамович В.И. Встречный иск (к учению о зачете). Исследование В.И. Адамовича. I. - СПб., типо-лит. А. Лейферта, 1899. - 268 с. «Встречный иск (к учению о зачете)», защищенная в Санкт-Петербургском университете в 1899 году.

В данном исследовании автор поставил себе цель попытаться выяснить, как решался вопрос о допущении встречного иска в прошлом, как решается в настоящем и каково могло бы быть разрешение этого вопроса в будущем. Там же. - С. II. И в первую очередь при этом автор стремился достигнуть намеченной цели в отношении отечественного права.

Обосновывает выбор темы исследования В.И. Адамович тем, что вопрос о встречном иске едва затронут в русской процессуальной литературе; сверх того, вопрос этот для русского процесса представляет тем больший интерес, что в настоящее время происходит пересмотр нашего действующего судебно-гражданского законодательства.

Характеризуя метод своего исследования, автор, в частности, отметил, что изучению как историческому, так и догматическому, обязательно подлежал встречный иск по законодательству французскому - прототипу современного судебно-гражданского строя, в том числе и нашего после 1864 года, - и по законодательствам немецким (германскому и австрийскому), наиболее крупным по своему значению после французского. Там же. - С. III.

Таким образом, в соответствии с целью работы, исследование имеет следующую структуру: автор рассматривает встречный иск в истории и в действующем праве, устанавливает понятие встречного иска, условия его предъявления, производство по встречному иску, его обжалование и, наконец, общий вывод и заключение.

Итак, рассмотрим выводы.

Уже вначале Адамович предлагает свое определение встречного иска:

«Встречный иск есть средство достижения при помощи суда исчерпывающего удовлетворения по взаимным требованиям, иначе говоря, встречный иск есть не что иное, как судебный зачет иска иском». Там же. - С. 43.

На данное определение автор опирается в работе, и в ходе исследования подтверждает его приводимыми источниками.

Далее, обозревая все изложенное им относительно возможности определить встречный иск на основании источников как средство осуществления на суде зачета, приводящего всегда к исчерпывающему удовлетворению по взаимному требованию, Адамович получает следующий вывод:

«Римское право, особенно в позднейшем его развитии, представляет ряд вполне убедительных данных положительного характера; вероятие в положительном смысле представляет и средневековое право, особенно более ранних времен; обильный положительными указаниями материал заключается во французском праве, в особенности в его истории; в германском праве преобладают указания отрицательного характера; отчасти положительные указания могут быть обнаружены в остальных западно-европейских законодательствах; наконец, в русском праве времен позднейших имеются кое-какие намеки также положительного характера». Там же. - С. 124-134.

Подводя итоги рассмотрению вопросов ограничений встречного иска на почве гражданских ограничений, автор заключает, что все ограничения, находившие и находящие приют в материальном законодательстве и отчасти в процессуальном законодательстве, в действительности происхождения чисто процессуального и что потому им вовсе не место в гражданских уложениях. Там же. - С. 265-268.

Наконец, здесь же В.И. Адамович общий свой вывод относительно ограничений встречного иска формулирует так: «ограничивать право ответчиков предъявлять встречные иски в судебном или исковом производстве следует предоставить суду так же, как и ограничивать право предъявлять возражения в каждом отдельном случае в зависимости от наличности признаков осложнения производства; наличность же признаков осложнения производства должна определяться судом, однако, не по свободному его произволению, а на основании закона; иначе говоря, признаки осложнения, по нашему мнению, должны быть предварительно вполне выяснены и сформулированы в процессуальном законодательстве в виде особой статьи или, точнее, в виде статьи, обобщающей признаки осложнения, притом не только для случаев предъявления встречных исков, но и вообще для всех возможных случаев при обороне, а также при наступлении тяжущихся». Там же.

Вот, таким образом, основные результаты исследования В.И. Адамовича.

2.3 Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству

М.И. Малинин

Магистерская диссертация М.И. Малинина «Убеждение судьи в гражданском процессе. 1) В производстве до судебного заседания» Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процессе. 1) В производстве до судебного заседания. Сочинение Михаила Малинина. - Одесса, тип. Ульриха и Шульце, 1873. - 159 с. защищена в Новороссийском университете в 1873 году.

Обосновывая выбор темы магистерского исследования, Малинин отмечает, что хотя русский устав гражданского судопроизводства 1864 года по своему достоинству занимает место наряду с лучшими европейскими процессуальными законами, тем не менее, отечественная судебная практика не имеет исторически выработавшихся традиций, а с другой стороны, русская процессуальная литература не представляет ни одного сочинения, которое излагало бы учение о деятельности гражданского судьи. Там же. - С. 5.

Вследствие этого автор находит своевременным и имеющим научный и практический интерес рассмотрение вопроса об убеждении судьи в гражданском процессе и предлагает учение об этом предмете.

Относительно непосредственного предмета исследования, то есть убеждения судьи, Малинин, раскрывая существо этого понятия, указывает во введении к диссертации, что в некоторых направлениях деятельности гражданского судьи он может встретить неполноту, неясность или противоречие закона как относительно процессуальных действий, так и тех вопросов, по которым возникло судебное производство. В силу основного принципа действий гражданского судьи он не может за недостатком закона отказать в рассмотрении данного вопроса, и ему, естественно, остается действовать по своему свободному убеждению; единственное ограничение его свободы в этом случае может заключаться в том, чтобы убеждение его было согласно с общим духом и разумом действующих в государстве законов, по крайней мере, не противоречило бы их общему духу. Там же. - С. 21.

Именно это указанное автором убеждение судьи и составило предмет его исследования.

Переходя к специальному исследованию деятельности гражданского судьи по свободному убеждению в первой стадии процесса, Малинин, согласно своему плану, излагает процессуальные судебные действия в том порядке, в каком они следуют одно за другим по самой сущности своей, по своему положению и значению в целом процессе.

Так, в первой главе излагается учение о свободной деятельности судьи в определении правоспособности суда рассматривать и решать данный гражданский спор, а именно в определении подсудности, рассмотрении отвода судей и в самоустранении их.

Вторая глава содержит учение о свободной деятельности судьи в рассмотрении правоспособности сторон искать и отвечать на суде, участия третьих лиц, и в вопросе о судебном представительстве.

Третья глава говорит о деятельности судьи в определении порядка судопроизводства - общего или сокращенного.

Четвертая глава излагает учение об отношении судьи к состязательным действиям тяжущихся, к внутренней материальной и к внешней формальной стороне этих действий.

Пятая глава трактует о свободе действий судьи по обеспечению прав тяжущихся во время процесса и интересов казны; сюда входит учение о действиях судьи относительно права бедности. Там же. - С. 26.

В каждой главе автор касается вопроса о том, имеет ли место заключение прокурора и каково значение его для суда в каждом конкретном вопросе. Кроме того, М.И. Малинин подчеркивает, что в своей работе он имел в виду деятельность общих судебных установлений; о деятельности мировых судей он говорит только в тех случаях, когда она представляет особенности, принадлежащие по закону только мировым судьям. Также автор помещает здесь оговорку, что говорит только о действиях первой инстанции гражданского суда, хотя по некоторым вопросам деятельность апелляционной инстанции и кассационного суда однородны, и потому сказанное о первой инстанции в этих случаях не может не относиться к двум последним установлениям.

Что касается результатов исследования и выводов Малинина, то последние нигде отдельно не сформулированы и не сгруппированы. Все исследование - это изложение и анализ деятельности судьи по свободному убеждению в первой стадии процесса в отношении различных спорных вопросов. Поэтому результат работы - непосредственно сами его исследования, ценные в своей совокупности.

2.4 Судебное разбирательство

М.И. Малинин

Докторская диссертация М.И. Малинина Малинин М.И. Судебное признание в гражданских делах. Сочинение Михаила Малинина. - Одесса, тип. Ульриха и Шульце, 1877. - 141 с. «Судебное признание в гражданских делах» была защищена в 1877 году в Новороссийском университете.

В основу исследования взяты положительные законодательства главнейших европейских государств. Останавливаясь на римском и каноническом праве настолько, насколько они объясняют современную автору теорию вопроса, рассмотрено немецкое, французское и русское законодательства в их современном положении и в некоторых случаях приводятся исторические данные.

Также в работе обращено внимание на случаи применения законов по вопросу о судебном признании в гражданских делах в жизни европейских государств, рассмотрена практика судов французских, немецких и русских.

Как отмечает автор, на основании указанных источников он изложил свое исследование «более в догматическом виде», оттеняя постановления отдельных законодательств и особенно русского только в тех случаях, когда эти постановления представляли уклонения от общей теории указанных законодательств. Там же. - С. 4-5.

В соответствии с этим автор определяет структуру работы. В своем исследовании он рассматривает:

1) Понятие вообще о признании в гражданских делах, его сущность и отличие от родственных с ним процессуальных и вообще юридических институтов.

2) Характерные черты судебного признания.

3) Требования и особенности судебного признания относительно лиц, делающих признание.

4) Требования и особенности судебного признания относительно предмета признания.

5) Юридическое значение и силу судебного признания.

6) Опровержение признания.

Рассмотрим основные результаты.

Определяя признание как заявление стороны о прошлом или настоящем данного спорного правоотношения, автор выделяет здесь же существенные черты признания, определяющие его как с положительной стороны, так и с отрицательной:

положительные стороны

1) тяжущийся делает заявление о спорном правоотношении независимо от того, согласно ли оно с заявлениями противной стороны или нет; оно само по себе есть факт выражения собственного восприятия, представления или понятия тяжущегося, есть единоличное признание;

2) заявления одного тяжущегося могут совпадать с заявлениями противной стороны, могут быть согласны между собою; таким образом, согласное заявление тяжущихся о данном обстоятельстве дела делает излишним доказывание его, оно становится юридически известным. Эта юридическая известность и дается признанием; в ней главный смысл его. Потому признание не может быть названо доказательством в собственном смысле слова;

...