Гражданский процесс и Римское право в диссертациях дореволюционной России

отрицательные черты

3) не важно, было ли у признавшего намерение или ведом признать обстоятельства, невыгодные для него; невыгоды признания могут обнаружиться впоследствии при решении дела;

4) для понятия о признании не существенно, принято оно противником или нет;

5) для признания несущественно указание на causa признаваемого. Там же. - С. 9-11.

Далее Малинин рассматривает отношение понятия признания к другим родственным с ним процессуальным понятиям, а именно к уступке или отказу и мировой сделке, которые делаются сторонами в производстве:

а)признание, по результатам своим, обнимает результат уступки, между тем уступка не делает, как делает признание, прямо юридически известным то обстоятельство, по отношении к коему в процессуальных средствах была сделана уступка;

б) путем transactio (мировой сделки) создается, вместо спорного правоотношения, новое правоотношение, соответственно взаимному соглашению тяжущихся;

в) в области материального гражданского права судебное признание, по содержанию своему, нередко приближается к тем двусторонним договорам, коими вновь определяются или видоизменяются уже существовавшие между данными лицами правоотношения. Но признание существенно отличается от этих договоров тем же, чем оно отличается и от процессуальной transactio.

Отмечая далее отличия судебного признания от внесудебного, Малинин указывает следующие характерные черты судебного признания:

1) оно делается стороною пред судебной властью;

2) признание будет судебным, если оно сделано пред судебной властью при производстве дела как в общем порядке судопроизводства, так и в сокращенном, исполнительном и охранительном, а также в частных производствах;

3) признание считается судебным, если оно сделано пред судебной властью при производстве того именно дела, которого оно касается. Там же. - С. 14-17.

Рассматривая отдельные вопросы института признания, автор в итоге устанавливает юридическое значение признания. По его мнению, оно состоит в том, что предмет признанный ставится вне спора между сторонами, и, следовательно, оказываются излишними дальнейшие доказательства оного, с другой стороны предмет признанный становится юридически известным в глазах судьи (стр. 99).

Наконец, исследуя теоретические начала опровержения признания, Малинин рассматривает проведение этих начал в современном ему европейском и русском законодательствах.

Так, в отношении прусского законодательства автор устанавливает, что по новому проекту устава гражданского судопроизводства германской империи опровержение имеет влияние на значение судебного признания только тогда, когда опровергающий докажет, что признание не соответствует истине и было сделано вследствие ошибки. В этом случае признание теряет свое значение. Таким образом, требуется наличность одновременно двух условий для опровержения - несоответствия с истиной и ошибки; первое без последней недостаточно для опровержения (стр. 110).

В действующем австрийском Gerichtsordnung, по мнению автора, нет никаких особых постановлений об опровержении судебного признания. Но по новому проекту предоставляется свободному усмотрению суда каждый раз определять на сколько опровержение основательно (стр. 110-111).

Рассматривая французское законодательство, Малинин подчеркивает, что оно допускает опровержение судебного признания, если будет доказано, что признание было следствием d'uneerreur de fait (стр. 111).

Относительно русского законодательства выводы автора таковы:

- русское законодательство в вопросе об опровержении судебного признания представляет ту особенность, что различает, относится ли предмет признания к личным действиям признавшегося или нет; признание свое он может опровергать только в том случае, когда оно относилось не к личным его действиям;

- устав исходит из того предположения, что если человек пред судом говорит о действиях, совершенных им самим, то эти заявления его, это признание имеет данные в пользу достоверности признанного;

- закон предполагает, что, не помня хорошо о своих действиях, тяжущийся не должен о них заявить ничего положительного; если же делает заявление, признание, то делает или по небрежности или из желания принять на себя юридические последствия признания. И в том и в другом случае нельзя видеть оснований к допущению опровержения признания;

- к личным действиям, признание о которых не подлежит, по уставу, опровержению, нельзя вполне относить то, что хотя и не было совершено самим признавшимся, но составляет его личное действие в том смысле, что было воспринято им посредством его внешних чувств. Здесь возможна ошибка, которая не может быть поставлена в вину признавшемуся в одинаковой мере с ошибкой в признании о своих действиях; потому опровержение признания на основании таковой ошибки могут быть допускаемы;

- сравнительно с общей теорией и с положительными законодательствами устав представляет только ту особенность, что более точно определяет, какого рода заблуждение признавшегося может быть извинительно и, следовательно, признание, сделанное по такому заблуждению, может быть опровергаемо;

- закон имеет в виду опровержение признания только до решения апелляционной инстанции;

- что касается опровержения признания после того, как решение по делу вошло в законную силу, то нужно руководствоваться статьей 794 устава гражданского судопроизводства, по которой просьба о пересмотре решения возможна в случае открытия новых обстоятельств по делу или в случае подлога, обнаруженного в актах, на коих решение основано;

- закон под новыми обстоятельствами не разумеет обстоятельств, относящихся к доказательным средствам, иначе он не говорил бы специально об обнаружении подлога в акте, на коем решение основано;

- основанием пересмотра решения не может быть заблуждение признавшегося, проистекавшее от неведения того доказательного средства, которое открылось лишь впоследствии. Там же. - С. 111-114.

Е.А. Нефедьев

Магистерская диссертация Е.А. Нефедьева Нефедьев Е.А. Устранение судей в гражданском процессе. Е.А. Нефедьева. 2-е изд. Вып. 1. - Казань, тип. Унив., 1887. - 173 с. «Устранение судей в гражданском процессе» была защищена автором в 1887 году в Казанском университете.

Обосновывая во введении выбор темы диссертации Е.А. Нефедьев отмечает, что в руках законодательства нет действительных средств заставить судью отнестись к делу беспристрастно, когда некоторые обстоятельства принуждают его к противному; а потому единственной мерой, действительно ограждающей в этом отношении правосудие, может служить только устранение судьи от исполнения им своих обязанностей в таком деле, в котором есть основание опасаться его пристрастия. Там же. - С. 4-5.

По мнению автора, значение института устранения судей, как средства охраны беспристрастия судов, состоит в том, что при помощи устранения судей достигается ограждение правосудия в каждом отдельном деле, и институт устранения судей составляет дополнение и корректив к тем общим мерам, которые направлены к достижению той же цели.

Автор намечает для разрешения следующие основные вопросы:

- если интересы тяжущегося и интересы государства ограждаются одним и тем же действием - устранением судьи от исполнения его обязанностей, то как разграничить их и не может ли правосудие быть обеспечено посредством допущения устранения ради одного из них?

- если в устранении пристрастного судьи заинтересованы тяжущиеся, которые, без сомнения, весьма бдительно следят за своими интересами, не будет ли, вследствие этого, правосудие ограждаться предоставлением одним тяжущимся права отвода судей и не удовлетворятся ли через это другие интересы?

Переходя непосредственно к исследованию, автор так определяет его задачу: выяснить смысл и значение института устранения судей в современном ему русском праве. Но для этого Нефедьев выясняет прежде основания, на которых построен институт устранения судей, путем сравнительного изучения таких законодательств, определениями которых ограждаются в различной мере интересы государства, тяжущихся и самих судей.

Только таким путем автор надеется понять значение этих интересов в институте устранения судей и выработать себе критерий, которым можно было бы руководствоваться при оценке относящихся сюда определений отечественного законодательства. Там же. - С. 8.

Все основные результаты исследования Е.А. Нефедьев представил в десяти положениях к диссертации, в которых он отражает свои выводы в отношении теоретических начал института устранения судей и в отношении отражения этих начал в законодательстве:

1) Институт устранения судей составляет дополнение к общим мерам, направленным к достижению беспристрастия судов: устранением судей достигается беспристрастие суда в каждом отдельном деле. Необходимость устранения судей вызывается тем, что государство не имеет действительных средств заставить судью сохранить беспристрастие при существовании обстоятельств, принуждающих его к противному.

2) Из современного судоустройства вытекает принцип обязательного подчинения тяжущихся суду компетентного судьи. Этот принцип противоречит праву тяжущихся устранять судей, а потому при современном судоустройстве забота о беспристрастности судов лежит прежде всего на государстве. Вследствие этого судья при известных отношениях его к тяжущимся или к самому делу, которые по взгляду законодателя лишают его возможности сохранить беспристрастие в этом деле, устраняется от исполнения своих обязанностей предписанием закона. Судья устраняется в этом случае в интересе публичном, независимо от того, доверяют ли ему тяжущиеся.

3) Полное проведение принципа обязательного подчинения тяжущихся суду компетентного судьи повлекло бы за собою полное лишение тяжущихся права устранять судью при недоверии к нему (при существовании подозрения в пристрастии). Такое проведение этого принципа невыгодно отозвалось бы на беспристрастии судов, так как законодательство, указывая объективные причины пристрастия, не может предусмотреть всех этих причин. Вследствие этого тяжущимся также предоставляется право отводить судей по подозрению в пристрастии вне тех случаев, в которых они устраняются в интересе государства. Так как судья в этом случае (при недоверии к нему тяжущегося) не устраняется в интересе публичном, то устранение его допускается, следовательно, в интересе частном.

4) В современном процессе вследствие вышеупомянутого принципа не может быть допускаемо устранение судьи (в интересе частном) без объяснения причин подозрения. Отсюда следует, что последние должны быть указываемы тяжущимися и основательность их должна быть проверяема судом.

5)Так как все причины подозрения не могут быть предусмотрены законом, то перечисление их в законе с предоставлением тяжущимся права отводить судей лишь по этим основаниям - есть ограничение права тяжущихся по устранению подозрительных судей. Последнее хотя и встречается в некоторых законодательствах, но не вызывается современным судоустройством, а является последствием иных обстоятельств, под влиянием которых развивается институт устранения судей, например, под влиянием того взгляда, что заявление тяжущимся подозрения против судьи наносит последнему оскорбление и т. д. (французское законодательство).

6) Самоустранение судьи подозрительного допускается законодательствами или ради ограждения его самостоятельных интересов, то есть чтобы избавить судью от нареканий со стороны тяжущихся и от необходимости вступать в борьбу с совестью (французское законодательство), или же ради упрощения производства по устранению его тяжущимися (немецкое законодательство).

7) В тех случаях, в которых судья признается со стороны закона относительно-неспособным, на нем лежит обязанность устраниться; вне этих случаев на него может быть возложена лишь обязанность сообщить суду (или тяжущимся) о существовании обстоятельств могущих влиять на его беспристрастие.

8) Допущение самоустранения судьи ради ограждения его самостоятельных интересов дает возможность полнее достигать беспристрастия судов, так как самоустранение судьи в этом случае может быть допускаемо без объяснения причин, побуждающих его к устранению себя.

9) Указанные способы устранения судей (в интересе публичном, в интересе частном и ради ограждения самостоятельных интересов самих судей) взаимно дополняют друг друга, а потому беспристрастие судов наиболее полно достигается лишь при условии совместного существования всех этих способов устранения.

10) Устранение суда (коллегиального) в полном составе основывается на предположении, что отдельные судьи оказывают влияние друг на друга, так что обстоятельство, лишающее беспристрастия одного или нескольких судей через их посредство оказывает влияние на остальных. Там же. - С. 1-3.

2.5 Постановление суда первой инстанции

Н.А. Миловидов

Магистерская диссертация Н.А. Миловидова Миловидов Н.А. Законная сила судебных решений по делам гражданским. Соч. Н. Миловидова, и. д. доц. Демидовск. юрид. лицея. - Ярославль, тип. Губ. правл., 1875. - 135 с. «Законная сила судебных решений по делам гражданским», защищенная в 1875 году в Московском университете, посвящена учению об объеме или пределах законной силы.

Обосновывая выбор темы исследования, Миловидов отмечает в предисловии, что в области гражданского процессуального права едва ли есть вопрос, который, несмотря на свою великую практическую важность, представлял бы такое обилие контроверсов, такое глубокое расхождение ученых авторитетов относительно самых исходных точек в изложении его, как вопрос о пределах законной силы.

В своей работе автор не акцентирует внимание на частных вопросах института судебного решения, но ставит задачей выяснение принципа, который должен быть положен в основу целого учения о законной силе судебных решений.

Диссертация Н.А. Миловидова состоит из вступления и двух больших частей исследования. В части первой «Объективный объем законной силы» автор рассматривает: 1. Руководящий принцип. 2. Римское право. 3. Французское право. 4. Проект общегерманского устава гражданского судопроизводства. 5. Русское право. Вторая часть «Субъективный объем законной силы» включает в себя четыре главы: 1. Руководящий принцип. 2. Римское право. 3. Французское право. 4. Русское право. Таким образом, в продолжение своего исследования автор последовательно в двух частях диссертации рассматривает на основании указанных им законодательств объективный и субъективный объем законной силы судебного решения.

Рассмотрим полученные выводы.

В первой части работы, выясняя руководящий принцип, Миловидов разумеет под законной силой судебного решения квалификацию его как формальной истины, исключающей возможность нового судебного спора по предмету, о котором состоялось решение. Там же. - С. 9.

Само же решение автор определяет как «заключительный акт судебного процесса и вместе результат всего предшествующего производства». Там же. - С. 14.

Выясняя далее ответ на вопрос о том, входят ли мотивы решения в законную силу, Миловидов приходит к выводу, что если под мотивами понимать все те соображения суда, путем коих он приходит к решению о подлежащем праве истца, то они не причастны к законной силе (стр. 23).

В завершение исследования объективного объема законной силы автор анализирует отечественное законодательство и проводит сравнение его с французским. Его вывод относительно нашего права заключается в том, что подобно французскому законодательству наше отечественное право заключает в себе не более, как только одну весьма сжато изложенную статью по интересующему нас вопросу: решение вступает в законную силу только в отношении спорного предмета, отыскиваемого и оспариваемого теми же тяжущимися сторонами и на том же основании (стр. 100).

Во второй части диссертации, исследуя субъективный объем законной силы, Миловидов в отношении римского права отмечает, что едва ли какой-либо принцип столь единодушно признан римскими юристами и так определительно выражен в многочисленных местах источников, как положение, что решение judex'а должно иметь силу только для сторон (стр. 108).

Что касается французского законодательства, то в основе французского гражданского судоустройства, по словам автора, лежит состязательное начало и, в соответствии с этим, кодекс Наполеона постановляет, что решение суда по делам гражданским обязательно только для сторон (стр. 119-120).

Наконец, обращаясь к отечественному праву в вопросе о субъективном объеме законной силы, Миловидов приходит к выводу, что согласно строго состязательному характеру нашего гражданского судопроизводства, ясно выражено то положение, что решение вступает в законную силу только в отношении тяжущихся сторон (ст. 895 Устава гражданского судопроизводства). Это правило, утверждает автор, имеет в нашем законе абсолютную силу и никакие изъятия из него не имеют места. Там же. - С. 131.

Таковы основные выводы и результаты исследования Н.А. Миловидова в отношении основных принципов законной силы судебных решений.

3. Защита прав и интересов органами, не входящими в систему общей судебной юрисдикции

3.1 Третейское судопроизводство

А.И. Вицын

Завершим обзор диссертаций по вопросам гражданского судоустройства и судопроизводства магистерской диссертацией А.И. Вицына Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву. Историко-догматическое рассуждение А. Вицына. - М., тип. В. Готье, 1856. - 96 с. «Третейский суд по русскому праву», защищенной в Московском университете в 1856 году.

А.И. Вицын единственный, кто подверг рассмотрению вопросы третейского в диссертациях по гражданскому праву, поэтому его работу мы, так сказать, вынесли за скобки общих исследований гражданского процесса.

Выбрав предметом своего исследования русский третейский суд, автор, как указывается им в предисловии, имел в виду проследить развитие его от древнейших времен до наших дней и показать на основании его, как народного суда, отношение юридических воззрений народа к определениям положительного законодательства. Там же. - С. I.

Однако, за недостатком материалов от выполнения этой цели Вицын совершенно отказался, оставив себе только фактическую разработку исторических данных, выразившихся, в конечном счете, в действующем законодательстве.

В свою очередь, по отношению к прошедшим временам, он находит однообразные и крайне неопределенные факты, несмотря на их многочисленность. Поэтому преимущественно обращал внимание на изложение действующего законодательства.

Рассмотрим основные выводы автора.

Изучая современное ему действующее отечественное законодательство, Вицын устанавливает, что «в действующем законодательстве третейский суд представляется в двух видах, в виде суда добровольного, учреждаемого по обоюдному согласию тяжущихся, и суда узаконенного, учреждаемого независимо от такого соглашения, по определению закона». Там же. - С. 15.

Дальнейшее исследование автор делит на два отдела: в первом он излагает суд третейский добровольный, во втором - узаконенный, рассматривая и тот и другой в порядке их исторического развития.

Исследуя добровольный третейский суд и узаконенный, Вицын заключает, что если добровольный третейский суд представляется в государстве аномалией, то еще более аномалии в суде третейском узаконенном, когда общественная власть предписывает тяжущимся обращаться к суду частных лиц и только по неудовольствию на решение их сама вступает в разбирательство дела, а иногда и вовсе отказывает в суде своем (стр. 60).

Выводы автора в отношении выгод третейского суда можно представить в следующем виде:

- на первом месте в ряду преимуществ института стоит возможность совестного разбирательства: суд третейский при известных условиях может разбирать спорное дело по совести (стр. 86);

- значительной выгодой третейского суда представляется скорость производства дела (стр. 90);

- выгодой третейского суда представляется дешевизна суда: все производство совершается здесь на простой бумаге, и никогда нет надобности употреблять гербовую. Если и встречаются кое-какие расходы на писчий материал, иногда на наем, то все эти расходы незначительны (стр. 91).

Здесь же Вицын проводит различие суда по совести от суда по закону. Автор указывает, что судом по совести будет:

1) суд по юридическому воззрению народа (или только класса народа) в отличие от суда по определениям законодательства;

2) суждение о принадлежности права не по тем признакам, которые выставлены законодательством как необходимые и сомненные; суд по совести будет стремиться к доказыванию так называемой материальной правды;

3) суд при соображении нравственных побуждений лица к восприятию действия. Там же. - С. 89.

Помимо указанных выше заключений автора, основные свои выводы он сформулировал в 23-х положениях к диссертации, в которых представил результаты исторического исследования третейского суда по русскому праву, а также итоги рассмотрения институтов и отдельных вопросов третейского судопроизводства по действующему законодательству:

I. Третейский суд - первобытная форма суда, общая многим народам.

II. Пятая статья ХV главы Уложения у нас - первый по времени общий закон о третейском суде.

III. Определения действующего законодательства о третейском суде имеют большое сходство с положениями Code de Procedure civile об этом институте.

IV. По Уложению письменная форма необходима для компромисса.

V. Компромисс нельзя считать условною мировою сделкою.

VI. Число посредников одной тяжущейся стороны должно быть равно числу посредников другой тяжущейся стороны независимо от числа лиц, ту и другую составляющих.

VII. Лица, связанные общим интересом в решении спорного дела, назначают посредников сообща.

VIII. По составлении формальной записи посредники могут быть отведены от суда лишь по причинам, наступившим после ее составления.

IX. По действующему законодательству личное убеждение судьи в доказанности или недоказанности заявления не имеет никакого значения при решении дела.

Х. До Уложения приговор посредников не был обязателен для тяжущихся и охранялся лишь неустойкою.

XI. Апелляция на суд по совести посредников неудобомыслима.

XII. Определение об апелляции на решение Третейского Суда Суду Коммерческому несогласно с общим правилом законодательства об апелляции на решение Третейского Суда.

XIII. Третейскому Суду, подведомственному Суду Коммерческому, практика предоставляет в решении дела права Городовых Магистратов и равных с ними Судов - и основательно.

XIV. В древней Руси поводом к установлению узаконенного третейского суда было отсутствие, или по крайней мере, слабость центральной власти. Таможенный Устав Императора Петра II и последующее законодательство, определяя в известных случаях третейский суд обязательным, с одной стороны имели в виду облегчение присутственных судебных мест, с другой пользу самим тяжущимся, скорейшее рассмотрение дела.

XV. Дела казны не подлежат ведомству узаконенного третейского суда.

XVI. Действующее законодательство не считает формальную запись безусловно необходимою для составления Третейского Суда. Практика держится противного мнения.

XVII. Когда спорное дело подлежит по закону разбирательству третейского суда, то при несогласии тяжущихся в числе частных посредников, определение его подлежит Суду, которому должна быть явлена формальная запись.

XVIII. Суд не может назначить посредниками иностранцев, даже состоящих в звании временных русских купцов и цеховых.

XIX. При несогласии тяжущихся в выборе общего посредника в узаконенный Третейский Суд право избрания его принадлежит частным посредникам независимо от воли тяжущихся, и только уже когда частные посредники не изберут супер-арбитра, он должен быть назначен Судом, ведающим узаконенный Третейский Суд.

XX. При суде третейском узаконенном супер-арбитр лишь тогда обязан принять одно из мнений частных посредников, когда никто из них не примет его собственного мнения, и

XXI. В таком случае супер-арбитр должен принять одно из мнений частных посредников вполне.

XXII. Относительно прав по решению дела, предоставленных узаконенному третейскому суду волею тяжущихся, он должен быть обсуживаем как суд третейский добровольный - следовательно, во всех тех случаях, когда добровольный третейский суд объявляется несостоявшимся или прекращается, узаконенный третейский суд с правом решения дела без апелляции должен лишаться этого права, суд же третейский узаконенный с правом решения дела по совести посредников должен обращаться в суде по закону и подлежать апелляции.

XXIII. В современной действительности обращение к добровольному третейскому суду чрезвычайно редко, и нельзя надеяться, что со временем этот способ разбирательства сделается более употребительным. Там же. - С. XI-XIII.

Промежуточные итоги:

Общее количество диссертаций: 17. Из них магистерских - 13 дис.; докторских - 4 дис.

По университетам: Московский - 6 дис.; Санкт-Петербургский - 3 дис.; Киевский - 3 дис; Казанский - 2 дис.; Новороссийский -2 дис.; Харьковский - 1 дис.

Первая диссертация была защищена К.Д. Кавелиным в 1844 году. Последняя - Т.М. Яблочковым в 1912 году, через 68 лет.

Характер исследований: историко-догматические исследования - 8 дис.; теоретико-догматические - 9 дис.

Полученные результаты (формы теоретического знания):

- гипотеза (Е.А. Нефедьев, маг., 1887 г.);

- классификация (М.М. Михайлов, док., 1856 г., А.Х. Гольмстен, маг., 1886 г., В.Г. Демченко, маг, 1859 г., М.И. Малинин, док., 1877 г., А.И. Вицын, маг., 1856 г.);

- научная идея (В.И. Адамович, маг., 1899 г., А.Х. Гольмстен, маг., 1886 г.);

- понятие (А.Х. Гольмстен, маг., 1886 г., В.М. Гордон, док., 1906 г., В.И. Адамович, маг., 1899 г.);

- концепция (Т.М. Яблочков, маг., 1910 г., М.М. Михайлов, док., 1856 г.).

Сравнительная таблица форм теоретического знания, полученных в диссертациях по гражданскому процессуальному праву, содержится в Приложении 1.

Глава 2. Римское право в диссертациях Российской империи

Далее нам необходимо рассмотреть комплекс работ, в который входят диссертации, посвященные исследованию римского права.

Следует сказать, что в дореволюционный период римскому праву уделялось особое внимание. К примеру, при испытании на степень магистра законоведения по разряду гражданского законоведения, в соответствии с Положением об испытаниях на ученые степени 1837 года, С представлением проекта Положения об испытаниях на ученые степени // Сборник постановлений по Министерству Народного Просвещения. 1825-1855. Отделение первое. 1825-1839. 2-е изд. - СПб.: тип. В.С. Балашева, 1875. Т. 2. Стб. 1251-1256; Штаты и Приложения. С. 52-53. в числе так называемых вторых предметов испытания числились римское законодательство и энциклопедия законоведения. При получении же степени доктора по юридическому отделению «римское законодательство и история оного» находились в числе главных предметов.

Характеризуя значение и важность римского права, министр народного просвещения Российской Империи в 1886 году, в частности, отметил, что оно «везде доныне остается как всеобщая теория права и служит школой высшего образования для посвящающих себя судебному поприщу и основательное изучение которого, при близком знакомстве с приемами и методами научной его разработки, может наиболее оживить и подвинуть вперед науку русского права». Об учреждении временного учебного курса по римскому праву при юридическом факультете Берлинского университета для приготовления профессоров сего предмета для русских университетов // Сборник постановлений по Министерству Народного Просвещения. 1885-1888. - СПб., 1894. Т. 10. Стб. 663-666.

Примечательно, что свое значение римское право не утратило и в наше время. Оно по-прежнему изучается в высших учебных заведениях России, остается актуальным и являет собой ключ ко многим проблемам и противоречиям в современном праве.

Перед тем, как начать анализ результатов, полученных в диссертациях по римскому праву, выделим основные элементы дореволюционной науки римского права. К ним могут быть отнесены:

- история, теория и методология римского права (источники, принципы, система и значение римского права);

- осуществление и защита прав;

- лица (физические лица; юридические лица);

- право на вещи (понятие вещи, владение, право собственности, понятие и виды прав на чужие вещи);

- обязательственное право (обязательство и его виды; исполнение обязательств; прекращение обязательства; отдельные виды обязательств; договоры и деликты; обязательства из деликтов и как бы из деликтов);

семейное право;

наследственное право.

Указанные разделы науки римского права были отражены в следующих диссертациях университетов Российской империи:

1. История, теория и методология римского права (источники, система, принципы и значение римского права): 2 диссертации: магистерская С.А. Муромцева (1875 г.) и магистерская Н.П. Боголепова (1876 г).

2. Осуществление и защита прав: 1 магистерская диссертация Л.Н. Загурского(1874г).

3. Лица (физические лица; юридические лица): 2 диссертации: магистерская Л.Н. Казанцева (1884 г.) и магистерская В.Б. Ельяшевича (1910 г.).

4. Права на вещи (понятие вещи, владение, право собственности, понятие и виды прав на чужие вещи): 3 диссертации: магистерская Н.А. Кремлева (1866 г.), магистерская Л.Б. Дорна (1871 г) и докторская Ф.М. Дыдынского (1872 г.).

5. Обязательственное право (обязательство и его виды; исполнение обязательств; прекращение обязательства; отдельные виды обязательств; договоры и деликты; обязательства из деликтов и как бы из деликтов): 4 диссертации: докторская Н.Л. Дювернуа (1874 г.), докторская Д.И. Азаревича (1877 г.), докторская В.В. Ефимова (1889 г.) и магистерская А.Г. Гусакова (1896 г.).

6. Семейное право: 3 диссертации: магистерская Д.И. Азаревича (1872 г.), докторская Л.Н. Загурского (1881 г.) и докторская Л.Н. Казанцева (1892 г.).

7. Наследственное право: 2 диссертации: докторская Н.П. Боголепова (1881 г.) и магистерская В.В. Ефимова (1885 г.).

Рассмотрим эти диссертации и классифицируем результаты, полученные в них, по каждому подразделу.

1. История, теория и методология римского права

С.А. Муромцев

Очень интересна магистерская диссертация С.А. Муромцева Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. Опыт по истории римского права. Сергея Муромцева. - М., тип. А.И. Мамонтова и Кє, 1875. - 189 с. «О консерватизме римской юриспруденции. Опыт по истории римского права», защищенная в 1875 году в Московском университете.

Целью автора было показать консерватизм римской юриспруденции.

В результате проведенного исследования Муромцев делает систематическую классификацию явлений, порожденных в области римского права консерватизмом юриспруденции.

Всю совокупность данных явлений он делит на две группы.

К первой группе относит явления, «которые представляют собою непосредственное выражение консерватизма как силы, сохраняющей неразрывность ассоциаций юридических представлений». Там же. - С. 172. Автор здесь же отмечает, что действие консерватизма в этом случае двояко: в отношении старых юридических представлений оно проявляется положительным образом, в отношении же новых - отрицательным. Эта двойственность не есть нечто объективное, а составляет результат рассматривания одного и того же явления с двух различных точек зрения; мы имеем здесь дело с двумя сторонами одного предмета, одновременно сосуществующими и взаимно обусловливающими существование друг друга. В положительной стороне действия консерватизма, по мнению Муромцева, лежит звено, связующее консерватизм с его причинами, в отрицательной - источник дальнейшего развития области его проявлений.

Ко второй группе автор относит результаты такого развития. Сюда принадлежат те юридические конструкции, назначение которых заключалось в обезоружении консерватизма в сфере практической жизни.

Две указанные группы, как утверждает С.А. Муромцев, выражают собою две последовательные стадии в процессе консервативного мышления. Границу обеих стадий автор видит в том критическом моменте, когда при появлении необходимости в реформе действующего права юриспруденция приходит к подготовленному долгим предшествующим историческим процессом сознанию о неприкосновенности установившихся уже ассоциаций юридических представлений. В римской юриспруденции проявление консерватизма в каждом отдельном случае проходило обыкновенно обе стадии; но в некоторых, сравнительно весьма немногочисленных случаях имела место только первая из них, так что мышление юриста оставалось не примиренным с гражданским оборотом. Там же. - С. 173.

Таким образом, автор утверждает, что вторая стадия в развитии консервативного мышления не вытекает непосредственно из первой его стадии, а требует для своего проявления известного напряжения умственных сил. Она состоит в искании и изобретении юриспруденциею средств своего примирения с гражданским оборотом, и где труд этого искания не окупился бы полученными от него выгодами, там он не предпринимается вовсе. Там же. - С. 174.

В результате исследования и анализа различных форм проявления второй стадии в развитии консервативного мышления Муромцев приходит к классификации проявлений консерватизма римской юриспруденции. Там же. - С. 176.

В заключение диссертации представлено также пять положений к диссертации:

1. В процессе образования объективного права следует различать два момента: причинную зависимость содержания юридических норм от потребностей гражданской жизни и акт формулирования юридических норм, представляющий собою акт искания средств удовлетворения означенных потребностей. Этот акт искания есть деятельность юридического мышления или юриспруденции в широком смысле и подлежит самостоятельному историческому исследованию.

2. Конкретность древнего мышления и наклонность его к объективизму в созерцании существующих между людьми отношений повторяются в юридической сфере и своим совокупным действием родят консерватизм юриспруденции. Консерватизм юриспруденции заключается в ее наклонности сохранять по возможности долго, не стесняясь практическими требованиями гражданского оборота, раз установившиеся ассоциации юридических представлений.

3. В Риме консерватизм юристов пришел в столкновение с их практическим чувством, подсказавшим им о необходимости идти вслед за потребностями развивавшегося гражданского оборота, а к примирению послужили две формы мышления, при которых старые юридические понятия сохранялись не изменившимися, а новые явления правовой жизни общества получали юридическую защиту. Этими формами в их исторической преемственности были аналогия и дуализм в юридической системе.

4. За исключением сравнительно небольшого числа случаев, где примирение консерватизма юриспруденции с гражданскою жизнью не наступило благодаря тому, что происходившие от того неудобства не представлялись особенно значительными, или же вследствие того, что юристы догматизировали некоторые формулированные ими исторические различия в праве, - означенное примирение следовало в развитии консервативного мышления юриста как необходимая вторая стадия. При этом дуализм юридической системы сопровождался некоторыми особенными благоприятными последствиями для прогресса юридической мысли: юридические понятия, отнесенные юристами в новую самостоятельную систему могли, как отрешенные от влияния старых идеалов, развиваться совершенно свободно и послужили центром, к которому примкнуло образование юридических понятий, представлявших собою действительно нечто новое.

5. В римской правовой жизни развитие консерватизма юриспруденции было усилено тем особенным обстоятельством, что формулирование права находилось в руках двух органов, закона и претора, из которых второй, считаясь подчиненным первому, принимал между тем наиболее деятельное участие в создании и направлении объективного права. Ряд искусственных юридических конструкций, замечаемый в римском праве, имел своим назначением прикрыть в области теории вторжение претора в сферу закона. Сюда, между прочим, относится: древние способы интерпретации закона, некоторые мнимые сделки, преторские стипуляции, отчасти юридические фикции; далее: параллельные институты, какова бонитарная собственность, параллельные иски, и, наконец, юридическая теория exceptio. Там же. - С. 187-189.

Таковы очень любопытные и интересные результаты магистерского исследования С.А. Муромцева.

Н.П. Боголепов

Цель магистерской диссертации Н.П. Боголепова Боголепов Н.П. Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции. Н. Боголепова. - М., тип. Грачева и Кє, 1876. - 252 с. «Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции», защищенной в 1876 году в Московском университете, - объяснить всю совокупность источников, содержащих в себе учение классических юристов о jus gentium или, по выражению автора, об общенародном праве.

В предисловии к диссертации он указывает, что, рассматривая учение классических юристов, пришел к убеждению, что оно только по внешности имеет своим предметом общенародное право; на самом же деле это последнее, по его мнению, в то время уже не имело самостоятельного значения и интереса для юристов. Но оно играло важную роль в дальнейшем развитии римского права, как средство для достижения другой цели, и в этом своем качестве сделалось предметом учения классических юристов.

Здесь же Боголепов отмечает, что при самом поверхностном знакомстве с учением классических юристов можно заметить, что оно слагается из двух элементов: практического общенародного и теоретического естественного права. Именно эти два элемента автор и излагает в начале работы, рассматривая каждый из них сам по себе, в том значении и виде, какой они должны были иметь до взаимного сочетания в учении классических юристов.

Кроме того, автор подчеркивает, что период классической юриспруденции он разумеет в более тесном смысле, ограничивая его пространством времени от императора Адриана до Александра Севера.

В соответствии с целями исследования Боголепов в своей диссертации выделяет шесть глав:

Глава I. Общенародное право до классических юристов.

Глава II. Естественное право в классической юриспруденции.

Глава III. Анализ источников, содержащих учение классических юристов об общенародном праве.

Глава IV. Очерк и критика воззрений позднейших писателей на учение классических юристов об общенародном праве.

Глава V. Наше воззрение на учение классических юристов об общенародном праве.

Глава VI. Реализованное естественное право.

Рассмотрим теперь результаты исследования с помощью рецензии на его диссертацию профессора императорского Московского университета П.Л. Карасевича. Карасевич П.Л. Значение общенародного гражданского права. - СПб., тип. В. Безобразова и Кє, 1877. - 4 с.

Итак, как указывает Боголепов, цель первой главы - показать, что такое было общенародное право в тот момент, когда оно стало подвергаться теоретической обработке классических юристов.

Из данной главы автор устанавливает следующие два общих положения:

«1) Jus gentium в своем полном развитии в период до классических юристов, было положительным правом, установленным римлянами для всех свободных людей, находящихся на территории римского государства.

2) Вызванное чисто практическими нуждами, оно и образовалось также чисто практическим путем, по указаниям ежедневного опыта». Боголепов Н.П. Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции. Н. Боголепова. - М., тип. Грачева и Кє, 1876. - С. 17.

Таким образом, по утверждению автора, общенародное право, существовавшее до классических юристов, возникло в повседневном всемирном торговом обороте Рима, под сильнейшим влиянием гелленизма, который придал этому праву его характеристическую черту - естественность. Там же. - С. 26.

Что касается исследования в главе II естественного права в классической юриспруденции, то вывод Боголепова заключается в том, что учение стоиков о естественном праве, как тесно связанное со всею их этикой, в умах Римлян вообще и в особенности в умах юристов превратилось из отвлеченного теоретического взгляда в практическое верование, которое, как таковое, естественно побуждало римлян перенести его основные пункты в сферу действительной жизни (стр. 74).

Анализ источников, содержащих учение классических юристов об общенародном праве, привел Боголепова к следующим выводам:

1) Гай один из всех юристов представляет полное, несомненное отождествление естественного права с общенародным.

2) Несмотря на стремление последовательно провести это отождествление при изложении институтов, и у Гая есть места, где он признает правила положительного права, несогласованные с естественным разумом. Но замечательно, что Гай ни одним словом не показывает, что он знает об этом разногласии.

3) Все остальные юристы, от которых сохранилось для нас учение об общенародном праве, признают отличие этого права от естественного.

4) Но во многих случаях, когда они касаются отношения обоих прав, выражения их так неопределенны, что могут быть принимаемы различно: и в смысле тождества и в смысле частичного только согласия прав. Там же. - С. 117.

В отношении этих результатов П.Л. Карасевич замечает в рецензии, что они не новы. В частности, он указывает, что «Дирксен уже указал на самостоятельность общенародного права, признал за ним характер положительного права, указал на несовпадение области общенародного права и естественного, не отождествлял этих прав. Савиньи признавал, что три римских юриста - Ульпиан, Трифонин и Гермогениан держались трехчленного деления. Наконец, Фойгт пришел к тому результату, что только один Гай несомненно отождествлял естественное право и общенародное и также вероятно Ульпиан, что даже оба названные юриста в некоторых отдельных случаях не выдерживают отождествления». Карасевич П.Л. Значение общенародного гражданского права. - СПб., тип. В. Безобразова и Кє, 1877. - С. 2-3.

Все различие между воззрением Фойгта и Боголепова Карасевич видит в том, что первый считает вероятным тождество человеческого естественного права и jus gentium у юриста Ульпиана, второй же допускает лишь частичное согласие между этими правами.

Далее, глава IV посвящена очерку и критике воззрений позднейших писателей на учение классических юристов об общенародном праве. Эта глава, по мнению профессора Карасевича, отличается большею свежестью и самостоятельностью, свидетельствует о значительном труде автора, направленном к тому, чтобы привести в ясность, вскрыть добытые прежними учеными результаты.

В главе V, как отмечает профессор Карасевич, автор выясняет следующие мысли: реализацию естественного права; желание юристов найти содержание для естественного права в положительном праве; желание юристов придать естественному праву характер положительный; самостоятельность естественного права.

По этому поводу П.Л. Карасевич подчеркивает, что мысли эти едва ли принадлежат автору. Эти мысли высказаны и Фойгтом, и доказательства этому Карасевич находит в работе Боголепова в тех местах, где он излагает учение Фойгта.

Последняя глава, по мнению профессора Карасевича, совершенно излишняя и не относится к той задаче, которую поставил себе автор. Эта глава говорит о естественном праве, о влиянии стоической философии на римское право, следовательно, ее можно было соединить со второй главой, где говорится о тех же предметах. Кроме того, шестая глава содержит в себе положения, развитые у Фойгта. Там же. - С. 4.

Таковы основные итоги магистерского исследования Н.П. Боголепова. Не смотря на некоторые частности, в которых профессор Карасевич не соглашается с автором, он все же отмечает серьезное научное значение этого исследования и отмечает в конце своей рецензии, что для русской литературы желательно было бы иметь побольше таких трудов.

2. Осуществление и защита прав

Л.Н. Загурский

Магистерская диссертация «Принципы римского гражданского и уголовного процесса» Л.Н. Загурского Загурский Л.Н. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Л.Н. Загурского. - Харьков, Унив. тип., 1874. - 433 с. защищена в 1874 году в Харьковском университете.

К сожалению, автор не поместил в диссертации оглавление и предисловие. Но во введении он дает краткий очерк судопроизводства и государственных римских учреждений.

Что касается результатов исследования, то анализ принципов римского гражданского и уголовного процесса привел автора к выводам, сформулированным им в 18-ти положениях к диссертации:

1. Основания судопроизводства по комиссиям (quaestiones) покоятся на древнем обычае решать спорные дела рекуператорами, судом международным, который позже, как уже испытанный способ, прилагался сенатом для решения жалоб провинций.

2. Дальнейшее развитие комиссий основано на законодательстве, leges judiciariae, которые вызывались настоятельной необходимостью извлечь процесс из первоначальной темноты и неизвестности; вот почему эти leges имеют тот общий характер, что, заключая в себе одновременно правила о судопроизводстве и судоустройстве, издаются на будущее время, получая обратное действие в отношении того факта, который послужил видимым поводом к их изданию.

3. На leges мы замечаем отпечаток страстей и стремлений борющихся партий и вместе с тем видим их полнейшую неудачу успокоить государство, примирить партии, укрепить status quo.

4. Территориальная подсудность quaestiones неопределена; между ними нет иерархии, ревизии; они называются perpetuae в смысле jurisdictionis perpetuae causa, и потому, следовательно, не составляют исключения из общего правила о годовой срочной магистратуре.

5. Римские суды основаны на коллегиальном начале.

6. При производстве дела in jure претор рассматривал обвинение при помощи адвокатов и мог отвергнуть его, как бездоказательное; в случае собственного сознания дело решалось в силу cognitio extraordinaria, места для actio не было; влияние претора in judicio ограничивалось формальною стороной.

7. Confessio in jure и ответы на interrogatio in jure отличаются по последствиям тем, что ответы на interrogatio in jure равняются обязательству quasi ex contractu, при чем ответы на interrogatio были обязательны, между тем как confessio зависело от доброй воли ответчика.

8. Значение института judices quaestionis состоит в том, что он давал возможность при небольшом количестве преторов неустанно вести дело юстиции; в силу mandatum эти judices заменяли претора, но при нем их роль была подчиненная; чаще всего judices quaestionis производили дополнительное исследование дела.

9. При назначении присяжных держались общего принципа, что между сторонами не может быть другого судьи, кроме того, кого они сами избрали.

10. Хотя адвокатура обязана своим развитием обычаю, но в ней замечаются такие правила, по которым можно сказать, что цель адвокатуры была понятна римлянам; отсутствие корпоративности и регламентации законодательства в отношении адвокатуры восполняется или общими правилами или обычаем.

11. Между cognitores и procuratores с одной стороны и advocati - с другой удерживалась всегда та разница, что последние признавались сторонами в суде не для представительства, а только для вспомоществования на суде.

12. Все способы обеспечения исков могут быть разделены на три группы: к первой группе относятся способы обеспечения, служащие в пользу истца, ко второй - те, которые служат в пользу ответчика, к третьей - те, которые служат одинаково обеим сторонам.

13. Личный арест, как средство обеспечения явки in judicio, допускался лишь в том случае, когда ответчик (reus) отказывался представить поручителей.

14. Нет никаких правил, которых бы держались присяжные в своем отношении к сторонам и доказательствам: они могут стоять pro tabulis et contra tabulas, pro testibus et contra testes, pro quaestionibus et contra quaestiones.

15. Каждое доказательство имеет цену только в ряду других доказательств, пытка не заносится в число судебных доказательств; свидетели de auditu пользуются наименьшим доверием.

16. Comperendinatio есть древнейшая форма гражданского процесса, в силу которой стороны должны были явиться для выслушания приговора от избранного ими судьи in diem perendinum.

17. Exceptio rei judicatae необходима только при actiones in rem и actions in factum, при которых litis contestatio не уничтожает первоначального обязательства.

18. Appellatio республиканского периода имеет характер отрицательный, и даже не обращалось внимания на то, входила ли она в круг обязанностей того магистрата, к которому апеллировали. От appellatio надо отличать provocatio, то есть призыв народа к помилованию; provocatio в течении VII века не применяется, потому что в качестве присяжных quaestiones perpetuae заседал народ, так что призывать народ к помилованию относительно приговора, постановленного народом, было бы по выражению Цицерона dissolutiolegum. Там же. - С. 1-4.

Такие результаты получил Л.Н. Загурский в магистерской диссертации.

3. Лица (физические лица; юридические лица)

Л.Н. Казанцев

Магистерская диссертация Л.Н. Казанцева «Свободное представительство в римском гражданском праве. Историко-юридическое исследование» была защищена в 1884 году в Киевском университете им. св. Владимира.

Вопрос, которому посвящен этот труд, автор в предисловии к диссертации сформулировал так: «признавало ли римское право свободное представительство?» Казанцев Л.Н. Свободное представительство в римском гражданском праве. Историко-юридическое исследование. Л. Казанцева, прив.-доц. ун-та св. Владимира. - Киев, Унив. тип., 1884. - С. 8. По этому поводу тут же Казанцев отмечает, что ученая литература, занимаясь этим вопросом с давнего времени, выработала господствующее мнение, решающее данный вопрос отрицательно. Но рядом с этим мнением стоят другие, решающие вопрос иначе, и именно одно из таких мнений принадлежит корифею науки гражданского права Ф.К. фон Савиньи.

Изучение источников, продолжает далее Казанцев, привело его к решению присоединиться к мнению господствующему и попытаться отстоять его правильность в противоположность недавно сделанным на него нападкам.

Таким образом, основное положение, доказываемое автором в исследовании, звучит так: римское право не выработало точно и определенно понятия представительства и не нашло названия для этого юридического явления.

...