Концепция "бенефициарной собственности" в международном налогообложении

Во-первых, суд сказал, что для того, чтобы владеть доходом от имущества, не обязательно быть собственником данного имущества, это значит, что владение акциями брокером не является условием для признания его владельцем дохода, и к тому же само налоговое соглашение не содержало такого условия. Во-вторых, суд внимательно рассмотрел юридическую природу прав брокера в отношении дивидендных купонов и учел тот факт, что брокер получил право собственности на купоны при их покупке, и он мог свободно ими распоряжаться, равно как и денежными средствами в виде дивидендов. Получая дивиденды, налогоплательщик действовал не в качестве «добровольного» агента (zaakwaarnemer), либо агента, действующего по поручению принципала (lasthebber), а от собственного имени и за свой счет. В-третьих, суд постановил, что бенефициарный собственник идентифицируется в момент получения платежа, а не в момент начисления дивидендов, то есть тот факт, что купоны были приобретены после объявления дивидендов, не имеет значения. Таким образом, в пользу признания брокера бенефициарным собственником три фактора сыграли главную роль: собственность на купоны, свобода распоряжаться купонами и свобода распоряжаться полученными денежными средствами ^[78;76].

Штефан ван Вегель, комментируя это решение, обращает внимание на ссылку, которую делает суд на агентов, подчеркивая, что брокер действовал от своего имени и за свой счет. Ван Вегель говорит, что эта ссылка имеет разъясняющий характер, так как оба типа агентов по определению не могут свободно распоряжаться средствами принципала. Из этого Ван Вегель делает вывод о том, что для отказа в признании лица бенефициарным собственником свобода распоряжаться средствами должна отсутствовать в силу закона, но не в силу фактических обстоятельств ^[78;77]. Таким образом, продолжает Ван Вегель, если в рассматриваемой ситуации имеют место обязательства, аналогичные агентским - по аналогии с Комментарием к МК ОЭСР, то лицо не считается бенефициарным собственником, тем самым, но не в иной ситуации, к примеру, когда лицо имеет обязательства по перечислению доходов в силу обязательств иного характера, например, в силу иных гражданско-правовых договоров. Так, Вегель делает интересный вывод о том, что получатель доходов, являющийся также получателем дивидендов в рамках проводящей «зеркальной» структуры (back - to - back), является бенефициарным собственником дивидендов, поскольку в данной ситуации агентские отношения отсутствуют ^[78;77]. Учитывая последующее дело Indofood (см. далее), принятое через 12 лет после дела Market Maker, можно предположить, что вывод Ван Вегеля, сделанный им в 1997 г., в современной международной экономической реальности утратил свое значение.

Наконец, голландское решение интересно также и тем, что предметом его рассмотрения являлся узкий вопрос о бенефициарной собственности, а не более широкий вопрос о наличии в рассматриваемом деле злоупотребления налоговым соглашением. Ведь согласно фактам дела, изначально акции находились во владении люксембургской «холдинговой компании 1929 г.», которая не имела права на применение положений голландско-люксембургского налогового соглашения между Голландией и Люксембургом.

2. Франция. Дело Bank of Scotland

Вторым значимым делом касательно вопроса о бенефициарном собственнике в другой европейской стране - Франции - было дело Bank of Scotland ^[58]. В 1992 г. Банк Шотландии (Bank of Scotland) приобрел у американской холдинговой компании Merrell Dow Pharmaceutical Inc. (Merrel Dow), права узуфрукта на привилегированные акции ее французской дочерней компании, Marion Merrell Dow SA, на срок в 3 года. С покупкой прав узуфрукта Bank of Scotland фактически получил право на дивиденды по этим акциям в течение последующих 3 лет. В сентябре 1993 г. Marion Merrell Dow SA распределила дивиденды в сумме 90 млн. франков, при этом 25% этой суммы были удержаны в виде налога у источника на дивиденды.

Важным элементом сделки был следующий момент: во-первых, согласно налоговому соглашению между Францией и Великобританией от 22 мая 1968 г., ставка налога у источника на дивиденды была установлена в размере 15% в отличие от 25%-й внутренней французской ставки, а во-вторых, получатель дивидендов также имел право на возмещение части налога на прибыль согласно механизму, известному на то время как avoir fiscal (возмещаемый налог на прибыль, относящийся к дивидендам, выплачиваемым из источника во Франции, которые были обложены налогом у источника). Общая сумма дивидендов, а также возмещаемого налога превышала сумму, которую Bank of Scotland уплатил за право узуфрукта на привилегированные акции.

Как отмечают французские юристы, комментировавшие это дело, Бруно Гиберт и Яцин Уамран ^[79;7], в деле была следующая важная деталь: положение параграфа 6 статьи 9 налогового соглашения 1968 г., содержащее пониженную ставку налога на дивиденды, содержит слова «бенефициарный собственник», но положения параграфа 7 той же статьи о возврате avoir fiscal, не содержали этих слов.

В декабре 1993 г. Bank of Scotland подал заявление о возврате части налога, равной 10%-ной разнице между 25%-й ставкой и 15%-й ставкой, а также заявление на возмещение налога avoir fiscal. Французские налоговые органы отказали в возврате обеих сумм, ссылаясь на то, что Bank of Scotland не является бенефициарным собственником полученных дивидендов, а вся схема узуфрукта с последующей выплатой дивидендов в целом является ситуацией шоппинга налоговыми соглашениями. По мнению налоговых органов, платежи по правам узуфрукта должны рассматриваться как выданный в адрес Merril Dow банковский кредит, который был оплачен посредством распределения банку дивидендов от Marion Merrell Dow SA.

Вначале дело рассматривалось Административным судом г. Парижа, который принял сторону налогоплательщика, сказав, что налоговый орган нарушил подлежащую применению в данном деле процедуру доказывания, связанную с наличием злоупотребления правом. Однако в ходе апелляции Верховный суд Франции (Conseil d ' Etat) отменил решение нижестоящего суда и последовал логике налоговых органов, сделав следующие интересные выводы об этой сделке. Во-первых, суд подтвердил, что сделка по приобретению прав узуфрукта на самом деле была притворной сделкой по получению скрытого кредита от Bank of Scotland в пользу Merrel Dow, который должен был быть погашен за счет дивидендов, полученных от Marion Merrell Dow SA и возврата налога avoir fiscal. Во-вторых, временная уступка прав узуфрукта в отношении неголосующих привилегированных акций, выпущенных французской дочерней компанией, была целенаправленной схемой, совершенной с единственной целью по получению налогового возмещения avoir fiscal, относящегося к ее дивидендам. Такой возврат был предусмотрен только англо-французским налоговым соглашением, в то время как налоговое соглашение между США и Францией от 31 августа 1994 г. не предусматривало такой возможности. Наконец, в-третьих, бенефициарным собственником дивидендов была признана Merrel Dow Pharmaceutical Inc., которая фактически переложила на французскую дочернюю компанию бремя по выплате кредита от банка.

Интересно, что англо-французское налоговое соглашение не содержало формулировки о бенефициарной собственности, однако представитель налоговых органов представил аргумент о том, что концепция бенефициарной собственности все равно применяется в настоящем случае даже при отсутствии четкой формулировки в налоговом соглашении. По его мнению, концепция бенефициарной собственности ограничивается не только случаями, когда непосредственный получатель дохода передает выгоды, полученные согласно налоговому соглашению, в пользу третьего лица, но и независимо от этого является частью более общей доктрины противодействия злоупотребления правом (fraude а la loi), применимой также и к вопросам налогообложения. Налоговый орган заключил, что Bank of Scotland не является бенефициарным собственником дивидендов. Верховный суд согласился с этим заключением, сказав, что договор узуфрукта был подписан с «единственной целью получения выгод от благоприятных положений международного договора между Францией и Великобританией», а потому представляет собой злоупотребление правом» ^[79;7]. В этом случае налоговые органы имеют право «проигнорировать» схему, если она: (1) является фиктивной или направленной на достижение налоговой цели, и (2) имеет цель, противную намерению законодателя. Соответственно, Верховный суд в деле Bank of Scotland применил эти два критерия следующим образом: (1) целью данной сделки было только получение возврата части налога у источника и avoir fiscal, как это было предусмотрено налоговым соглашением между Францией и Великобританией, и (2) применение налогового соглашения таким способом противоречило целям, которые ставили перед собой Франция и Великобритания при подписании данного соглашения (последний вывод является подразумеваемым, как следствие непризнания Bank of Scotland бенефициарным собственником дивидендов) ^[79;7]. Ввиду признания самой Merrel Dow бенефициарным собственником дивидендов, следует вполне логичный вывод о неприменении к сделке международного договора между Великобританией и Францией. Тем не менее, Верховный Суд применил, как подчеркивают Б. Гиберт и Я. Уамран, «конструктивное» толкование параграфа 7 статьи 9 налогового соглашения, сказав, что резидент Великобритании не может воспользоваться положением данного параграфа, если он не является бенефициарным собственником дивидендов ^[79;8].

Для более полного уяснения смысла дела Bank of Scotland, нам необходимо разобраться в значении узуфрукта. Как было определено самим судом, «узуфрукт» - это инструмент извлечения дохода таким способом, который не требует владения подлежащим активом, поэтому владелец узуфрукта на акции имеет право на дивиденды, не владея ими. Кроме того, договор об узуфрукте содержал определенные особенные положения, например, т.н. «положение об ускорении» (acceleration clause), согласно которому банк имел право на обратную продажу прав на узуфрукт обратно Merrel Dow в случае изменений в налогообложении. Далее, договор предусматривал гарантию Merrel Dow в пользу банка о достаточности средств для выплаты дивидендов. Наконец, договор исключал риск для банка по невыплате дивидендов, гарантировав определенную рентабельность по его вложениям, включая гарантию возмещения убытков в случае отказа французских властей по возмещению avoir fiscal. Сумма дивидендов была заранее предопределена, а не оставлена на усмотрение совета директоров Marion Merrell Dow SA. Так, «тело» кредита, то есть цена, которую банк заплатил за узуфрукт, в итоге была возвращена ему в рассрочку путем распределения дивидендов. Возврат же налога avoir fiscal функционировал в качестве процентов по кредиту. Налоговые органы справедливо утверждали, что возврат avoir fiscal не имел бы места вообще, если бы Merrel Dow была непосредственным получателем дивидендов. Соответственно, Верховный суд вник в существо операций и произвел оценку рисков - банк был защищен целым рядом гарантийных соглашений, превышавших уровень коммерческой целесообразности. Банк не нес никаких рисков, ему была гарантирована рентабельность на капитал и возврат инвестиций. Фактически, дочерняя компания взяла на себя бремя по возврату долга, взятого материнской компанией, что приравнивается к выплате дивидендов от дочерней компании в адрес материнской.

Другой комментатор этого судебного дела, Ли Шеппард ^[80], отмечает, что Верховный суд Франции в этом деле создал и использовал аргумент, находящийся вне системы статутного права, основанный на принципе преобладания существа над формой, что не является типичным для страны цивильного права. Эта новая доктрина требует лишь, чтобы налогоплательщик применил исключительно буквальное, нецелевое толкование нормы закона, не имея иного мотива, кроме как занизить уровень налогообложения. Злоупотребление, по мнению Суда, состояло в том, что банк не был бенефициарным собственником дивидендов. И хотя транзакция де-факто представляла собой кредит, она не была юридически оформлена как кредит, поэтому суду потребовалось применить концепцию приоритета содержания над формой. Получение банком дивидендов было квалифицировано как погашение кредита банку, следовательно, эти средства не представляли собой дивиденды в смысле налогового соглашения, а потому и его положения не подлежали в данном случае применению.

Дело Bank of Scotland имеет большое значение в налоговом правоприменении во Франции. Во-первых, оно показывает, что Верховный Суд будет применять концепцию злоупотребления правом к отношениям, регулируемым международными налоговыми соглашениями, что является достаточно спорным вопросом. Во-вторых, это дело демонстрирует, что концепция бенефициарной собственности должна пониматься расширенно, особенно при применении судом концепции приоритета содержания над формой.

3. Франция. Дело Diebold Courtage

Еще одним подтверждением того, что концепция бенефициарной собственности может быть принята судами в стране с цивилистической традицией, является дело Diebold Courtage ^[81]. Факты дела были следующие: французская компания Diebold Courtage SA, занимающаяся сдачей в аренду оборудования французским компаниям, купила оборудование и сразу же продала его голландской компании Equilease CV. Затем компьютерное оборудование было сдано в аренду обратно Diebold Courtage SA, чтобы она могла уже далее сдавать его в субаренду французским клиентам. Diebold Courtage SA платило арендные платежи в адрес Equilease CV. В ходе проведения проверки, французские налоговые органы обнаружили, что голландская компания не имеет ни места эффективного управления, ни какой-либо деятельности в Голландии. При этом голландская компания выплачивала около 68% своего дохода в адрес швейцарской взаимосвязанной компании Equilease Management AG. В результате французские налоговые органы сочли, что положения статьи 12 налогового соглашения между Францией и Нидерландами от 16 марта 1973 г. не применяются. Согласно этой статье, роялти (определение которых включало платежи за использование промышленного, коммерческого или научного оборудования), подлежали налогообложению только в стране налогового резидентства, то есть в Нидерландах. В результате отказа в применении налогового соглашения у голландской компании возникало обязательство по уплате во Франции налога на доходы по ставке 331?3%, предусмотренной внутренним законодательством. По утверждению налоговых органов, реальным бенефициаром (“bйnйficiaire rйel”) роялти была швейцарская компания Equilease Management AG.

Верховный суд Франции счел, что Equilease CV не является налоговым резидентом Нидерландов, поскольку оно было «прозрачным» лицом (партнерством) для целей налогообложения, но в то же время согласился применить тест налогового резидентства к партнерам Equilease CV, которые были резидентами Нидерландов. Далее, в отношении вопрос о бенефициарной собственности, Суд не согласился с налоговыми органами в том, что сумма, уплачиваемая швейцарской компании, была неизмеримо высока, учитывая объем услуг, оказываемых данной компанией в адрес Equilease CV. В итоге Суд постановил, что налоговые органы не смогли доказать свое утверждение касательно бенефициарной собственности у Equilease Management AG.

Интересен и тот факт, что голландско-французское налоговое соглашение 1973 г. не содержало концепции бенефициарной собственности, поскольку оно было подписано до 1977 г. Однако это не помешало Верховному Суду по существу исследовать вопрос о том, кто именно был бенефициарным собственником роялти. Суд посчитал, что концепция бенефициарной собственности является «внутренне присущей» всем налоговым соглашениям, даже заключенным до 1977 г.^[79;931]Этот подход основан на доктрине ОЭСР, согласно которой положения любого налогового соглашения применяются «в свете объекта и целей», как это установлено Венской конвенцией о праве международных договоров.

4. Великобритания: дело Indofood

Толкование термина «бенефициарный собственник», исходя из «международного фискального смысла», было впервые озвучено в самом известном и резонансном прецеденте, касающемся концепции бенефициарной собственности, деле Indofood International Finance Ltd. v. JP Morgan Chase Bank ^[83],рассмотренном в 2007 году Апелляционным судом (Court of Appeal (Civil Division)) Великобритании. Суд должен был решить вопрос о возможной интерпретации термина индонезийским судом в гипотетической ситуации, в которой голландская компания была помещена в структуре выпуска облигаций между кредиторами (держателями нот) и окончательным заемщиком в Индонезии. Суд счел, что контрактное взаимоотношение, в рамках которого оперировала компания, даже в отсутствие агентских отношений, фактически исключала возможность получать выгоду от дохода (deprive it of “the full privilege to directly benefit from the income”), а значит такая компания не может считаться бенефициарным собственником.

Дело Indofood знаменательно тем, что рассмотрение концепции бенефициарного собственника происходило не по результатам отказа в применении льготы по налоговому соглашению какому-либо налогоплательщику в результате налоговой проверки, а в рамках гражданско-правового иска между двумя сторонами по комплексной финансовой транзакции. Соответственно, налоговые органы ни одной страны не участвовали в деле. Дело рассматривалось в суде Великобритании, поскольку выпуск нот регулировался правом Великобритании, но существо самого дела касалось не налогового законодательства конкретной страны, а возможной (теоретической) интерпретации налогового соглашения между Голландией и Индонезией со стороны Индонезии.

Обстоятельства дела были таковы. В 2002 году индонезийская материнская компания Indofood создала дочернюю компанию на о. Маврикий для целей выпуская долговых нот (loan notes) широкому кругу инвесторов, находящихся в различных странах. Организатором выпуска нот выступал банк J.P. Morgan Chase Bank N.A. Эти ноты были гарантированы материнской компанией. Маврикийская компания, получив средства от размещения нот, выдала на всю сумму средств заем в адрес материнской компании, которая уплачивала ей проценты, а она в свою очередь, перечисляла проценты держателям нот. Смысл всей схемы состоял в использовании благоприятной 10%-ной ставки на выплату процентов в Индонезии согласно действовавшему в то время налоговому соглашению между Маврикием и Индонезией, поскольку внутренним законодательством Индонезии была предусмотрена налоговая ставка в 20%.

В договорах займа и условиях выпуска нот содержалось условие о возможности досрочного расторжения прекращения выпуска нот и досрочного возврата средств, в случае возникновения неблагоприятных изменений в налоговом законодательстве или политике налоговых соглашений, в результате чего ставка налога у источника увеличилась бы с существующих 10%. Дополнительным условием, однако, было обязательство Indofood применить разумные усилия для избежания последствий такого налогообложения. То есть с юридической точки зрения расторжение нот было бы признано правомерным, если бы Indofood доказало невозможность попыток избежать налогообложения с разумной точки зрения. Именно это и предстояло выяснить английскому суду.

Далее события развивались так: в июне 2004 г. правительство Индонезии объявило о своем намерении расторгнуть налоговое соглашение с Маврикием с 2005 г., в результате чего налог у источника вырос бы до 20%. Возник вопрос, имеет ли право материнская компания в Индонезии прекратить программу выпуска нот как результат неблагоприятных налоговых изменений. Одновременно с этим состояние международных финансовых рынков позволяло Indofood с выгодой для себя погасить ноты как можно скорее. Соответственно, после объявления планов по расторжению международного налогового соглашения, Indofood официально уведомили J.P. Morgan Chase Bank N.A. о своем намерении досрочного погашения на основе вышеуказанных юридических положений условий выпуска. J.P. Morgan Chase Bank N.A. отклонил предложение Indofood, поскольку оно не соответствовало интересам его клиентов - держателей нот, и заявил, что Indofood не выполнило условия договора о произведении всех доступных усилий для избежания налогообложения у источника, превышающего 10%. Соответственно, суд должен был решить спор о том, возможно ли досрочное погашение займа.

Соответственно, Indofood должна была представить свои доказательства невозможности ухода от дополнительного налога. В ходе слушаний J.P. Morgan Chase Bank N.A. представил свой взгляд на то, каким образом Indofood могла бы избежать налогообложения в качестве встречных доказательств. Банк представил альтернативную структуру финансирования, в которой, по его мнению, такого налогообложения не возникло бы. В новой схеме создавалась голландская компания «специального назначения» (Special Purpose Vehicle, SPV), которая получала бы проценты от Indofood, и далее направляла бы полученные средства компании на Маврикий. Банк утверждал, что согласно статье 11 налогового соглашения между Индонезией и Нидерландами, ставка налога останется равной 10%. Легко предположить, что Indofood протестовал против предложенной структуры, утверждая, что положения 11 статьи применяться не будут, поскольку голландская компания не будет считаться бенефициарным собственником, а, следовательно, и не имеет права на 10%-ю налоговую ставку. Таким образом, Высокому суду Лондона предстояло выяснить, была ли голландская компания в этой гипотетической структуре бенефициарным собственником процентов, или нет. То есть косвенным образом, английскому суду предстояло принять решение на основе анализа вероятностей о том, как именно индонезийский суд истолковал бы концепцию бенефициарного собственника согласно голландско-индонезийскому налоговому соглашению. В принципе аналогичное утверждение можно было бы сделать и в отношении маврикийской компании, сказав, что она не является бенефициарным собственником полученных процентов согласно (расторгнутому) налоговому соглашению между Индонезией и Маврикием.

Суд первой инстанции, а именно Высокий Суд Лондона (The High Court, Chancery Division) посчитал, что голландская компания (SPV) могла бы считаться бенефициарным собственником по той причине, что решил, что поскольку голландская компания не является агентом или номинальным держателем, ни администратором в отношении полученных от заемщика процентов. Компания выступает в качестве кредитора, а поэтому имела бы полный титул (fulltitle) для признания ее бенефициарным собственником. Таким образом, суд первой инстанции сосредоточился исключительно на юридических характеристиках права собственности на денежные средства: поскольку голландская SPV получила доход в качестве собственных средств, а не в качестве агента, и уплатила также собственные средства, то она и была признана их собственницей. В решении первой инстанции судья Эванс Ломб сказал: «Ясно, что NewCo, так же как и Эмитент, не является агентом или номинальным держателем в отношении какой-либо стороны, поэтому, выступая не в качестве вида трасти или фидуциарным агентом, имеет полномочия по распоряжению полученными процентами тогда, когда он того пожелает, хотя он и будет связан договорным обязательством по отношению к Эмитенту по направлению полученного платежа в погашение указанных обязательств» ^[82].

Далее Indofood подал апелляционную жалобу в Верховный Суд (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division). Отменяя решение суда первой инстанции в своем решении ^[83], Апелляционный Суд сформулировал следующие выводы:

· При принятии решения о бенефициарной собственности недостаточно выяснения одного лишь того, является ли компания агентом или номинальным держателем.

· Термин «бенефициарный собственник» должен иметь международное фискальное значение, смысл которого не происходит из норм внутреннего права какого-либо из государств.

· Как следует из различных комментариев, качества бенефициарного собственника несовместимы с формальными атрибутами собственности, при которой у владельца отсутствуют все полномочия по обладанию полученным доходом. Такой формальный собственник не является бенефициарным собственником дохода.

· В предложенной банком структуре финансирования у новой голландской компании будет отсутствовать «спрэд» между полученными и выплаченными процентами. Более того, она будет иметь обязательство по перечислению полученных процентов на следующий день после их получения, а потому полномочия по распоряжению этими средствами у нее будут настолько минимальными, что она не может рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода.

Судья Апелляционного суда также отметил обязательные условия, по которым любая новая дочерняя компания должна была бы незамедлительно перечислить полученные от материнской компании проценты в адрес держателей нот ^[83][m]. Так, одним из них было отсутствие возможности у дочерней компании по нахождению любого другого источника средств для оплаты держателям нот.

Апелляционный суд также принял во внимание Циркуляр, выпущенный налоговыми органами Индонезии, в которых они приводят свое толкование концепции бенефициарной собственности, Комментарии к модельным конвенциям ОЭСР и ООН, а также книги профессора Филиппа Бейкера ^[84].

Судья Апелляционного суда Сэр Эндрю Моритт, который огласил решение суда, ссылаясь на эти материалы, отметил: «Тот факт, что ни эмитент, ни NewCo не являются и не собирались становиться трасти, агентом или номинальным держателем для держателей нот, либо для кого-либо еще в отношении процентов, полученных от гарантирующей материнской компании, не является сам по себе решающим. То же самое относится и к отсутствию правомочий держателей нот в отношении залога прав требования уплаты процентов от гарантирующей материнской компании. Соответствующие выдержки из Комментария ОЭСР и из объяснений профессора Бейкера показывают, что термин бенефициарный собственник должен иметь «международное фискальное значение», не вытекающее из внутреннего права какой-либо страны. Как это следует из представленных материалов и комментариев, концепция бенефициарной собственности несовместима с понятием формального собственника, который не имеет полные привилегии получать прямую выгоду от дохода (…) Юридическая, коммерческая и практическая структура выпуска долговых нот не совместима с той концепцией, что Эмитент, или NewCo, помещенная вместо него, могли бы обладать такой привилегией (…)^[84]Но значение, придаваемое фразе «бенефициарный собственник» не должно попросту ограничиваться техническим и юридическим подходами. Необходимо рассматривать существо дела. Как с коммерческой, так и с практической точек зрения существующая дочерняя компания должна уже, а NewCo - будет должна, выплатить основному платежному агенту все, что она получит от платежного гаранта… С практической точки зрения невозможно представить какое-либо обстоятельство, при котором либо эмитент, либо NewCo смогли бы получить какую-либо «прямую выгоду» от процентов, выплачиваемых платежному гаранту, кроме как для того, чтобы погасить обязательство в адрес агента или эмитента, соответственно. Такое исключение вряд ли может быть описано как «полная привилегия», необходимая для квалификации в качестве бенефициарного собственника, скорее, позиция эмитента и новой компании приравниваются к роли «администратора дохода» ^[84].

Эти утверждения и составляют основу для вынесения вердикта Апелляционного суда, отличного от решения суда первой инстанции. Апелляционный суд не оспаривал то, что голландская компания является юридическим собственником полученных средств, он также не утверждал, что эта компания помещена между Маврикием и Индонезией неправомерным образом. Все, что сказал Суд, сводится к тому, что такое вставление голландской компании не имеет экономического и коммерческого смысла. Не вдаваясь в лексический анализ слов «получать прямую выгоду от дохода» (directly benefit from income), можно легко увидеть, что именно понимает под этими словами Апелляционный суд. Так, для целей применения теста «бенефициарной собственности» нет разницы между такими лицами как агент, номинальный держатель и SPV, которая помещена между лицом, которое на самом деле генерирует процентный доход и лицом, которое на самом деле имеет право на его получение, а, следовательно, не имеет иной функции, кроме как «канализацию» (channeling) дохода. Что имеет существенное значение, так это насколько помещенная промежуточная компания имеет какие-либо экономические функции в отношении полученного дохода, либо она помещена для простого администрирования им.

В итоге суд принял обоснованное решение, что налоговые органы Индонезии, применяя логику суда, были бы правомочны отказать в применении льгот по налоговому соглашению между Индонезией и Нидерландами.

Налоговая администрация Великобритании (HMRC) ^[85] сразу же взяла на вооружение решение Апелляционного суда, которое утверждает специальное значение термина «бенефициарный собственник» в качестве общего понятия, не привязанного к контексту рассматриваемого дела, то есть рассмотрения индонезийского налогового соглашения в свете теоретического поведения индонезийских налоговых органов, либо к позиции, изложенной в индонезийском налоговом циркуляре.

Дело Indofood важно по следующим причинам.

Во-первых, это утверждение суда о том, что термин «бенефициарный собственник» имеет международное фискальное значение. Как писал вскоре после судебного решения Филипп Бейкер, если «аплодировать какому-либо из утверждений решения Апелляционного суда, так это тому, что термин «бенефициарный собственник» не должен иметь значение по законодательству Соединенного Королевства, но «международное фискальное значение». Это следует понимать таким образом, что его значение должно быть одинаковым во всех странах, а не варьироваться от одной стране к другой» ^[1;23]. Вместе с тем Филип Бейкер задает вопрос о том, как же определить это значение? В этой связи у решения есть, по его мнению, положительный и отрицательный аспекты. Положительный аспект заключается в том, что Суд сослался на Комментарий к МК ОЭСР и определил, что «международное фискальное значение» должно пониматься в соответствии с ним. Отрицательное же состоит цитировании индонезийского Циркуляра, касающегося бенефициарного собственника, а именно положения о необходимости иметь «полную привилегию по получению прямых выгод от дохода» (“the full privilege to directly benefit from the income ”). По мнению Бейкера, эта ссылка не добавляет смысла к необходимости понять его значение, что и вызвало его критику судебного решения в этой части.

Во-вторых, если понятие «бенефициарный собственник» имеет хоть какое-то значение, то оно, согласно Бейкеру, очевидным образом исключало лицо-посредника, не имеющего никакой функции, кроме как по получению и выплате идентичной суммы дохода…». На практике это означает, что показала некоторая суматоха, которая царила в лондонском «сити» некоторое время после решения суда, что исключительно «кондуитные» структуры зеркального финансирования (back - to - back financing) не имеют возможности пройти тест на наличие бенефициарной собственности ^[1;24]. В-третьих, рассуждает Бейкер, это вопрос о масштабе влияния дела Indofood на толкование термина «бенефициарный собственник» как в затронутых решением странах, а также в Великобритании, так и в международном масштабе. Бейкер делает вывод о том, что непосредственно само решение будет иметь ограниченное значение, ограниченное разве что Индонезией. Однако по мнению Бейкера, поскольку Суд установил международно-принятое значение бенефициарного собственника, то нет никаких причин, почему аналогичное значение не было применено к аналогичным фактам и обстоятельствам в Великобритании или любой другой стране ^[1;24].

Так или иначе, дело Indofood остается важнейшим прецедентом, затрагивающим саму суть концепции бенефициарной собственности. Примечательно, что первая и вторая инстанции английского суда предложили противоположные варианты толкования данной концепции, причем ни одна из них не согласилась с тем, что значение должно определяться по внутреннему законодательству. Самое главное, что необходимо вынести из решения Апелляционного Суда - это то, что концепция бенефициарной собственности в большей степени представляет собой разновидность доктрины приоритета содержания над формой, чем набор формально-юридических тестов. Следуя логике Апелляционного Суда, ключевую роль при определении бенефициарной собственности для целей применения международных соглашений должны играть факторы, свидетельствующие о наличии экономических прав и функций по распоряжению полученным доходом, а не формально-юридический титул на доходы.

5. Канада: ДелоPrйvost Car Inc

В данном деле был проанализирован один из самых актуальных и противоречивых вопросов о применении концепции бенефициарной собственности в международной холдинговой структуре к дивидендному потоку. Обстоятельства и факты были таковы.

Шведский автоконцерн Volvo в лице своего дочернего подразделения по производству автобусов (Volvo Bussar A.B.) и английский производитель автобусов Henleys Group PLC (Henleys) в начале 1990-х решили расширить рынки своего присутствия в Северной Америке. Для этого они создали совместную холдинговую компанию для приобретения канадского производителя автобусов Prevost Car Inc., канадской корпорации, зарегистрированной в провинции Квебек (Quebec). Примечательно, что Квебек является канадской провинцией, применяющей гражданское (цивильное) право, в отличие от общего права, применяемого в других провинциях Канады.

Приобретение было произведено через голландскую холдинговую компанию Prйvost Holding B.V., в которой у Volvo было 51% и 49% у Henleys. Причины выбора Нидерландов для создания совместного холдинга были прежде всего юридические - согласно свидетельству от Volvo, они не хотели помещать совместный холдинг в Великобританию, а Henleys не хотели, соответственно, шведскую компанию. Поэтому для совместного холдинга была выбрана Голландия в качестве нейтральной юрисдикции. В решении отмечен также интересный факт, что офис компании Arthur Andersen & Co. в Роттердаме в своей письменной консультации в 1995 г. рекомендовал акционерам для избежания налоговых претензий со стороны Великобритании, Швеции, а также для избежания прочих проблем с международным налогообложением, обязательно расположить место эффективного управления и контроля компании в Нидерландах.

С 1996 по 2001 гг. канадская Prйvost Car Inc. Совершила 11 денежных траншей дивидендов в общей сумме в 90 млн. канадских долларов. Согласно голландско-канадскому налоговому соглашению ^[86], в Канаде применяется 5% налог у источника на дивиденды. Голландский холдинг в свою очередь распределял все полученные денежные суммы дивиденды акционерам Volvo и Henleys согласно пропорции их участия и без удержания налогов согласно соответствующей Директиве Европейского Союза. Вместе с тем, если посмотреть в налоговые соглашения между Швецией и Канадой и между Великобританией и Канадой, то ставки налога на дивиденды у источника были менее благоприятны, чем по голландско-канадскому соглашению - 15% (Канада - Швеция) и 10% (Канада - Великобритания), соответственно.

Henleys нуждался в дивидендах более всего ввиду своего неустойчивого финансового положения и необходимостью оплаты кредитов банков, которые были взяты для приобретения канадской компании. В связи с этим в материалах дела присутствовали «инструкции» от Henleys в адрес совместного холдинга и канадской компании с просьбой распределять дивиденды так быстро, как это возможно. В документах присутствовали некоторые ошибки и административные неточности: так, в некоторых резолюциях акционеров Volvo и Henleys были обозначены как акционеры Prйvost Car Inc. в Канаде, вместо Prйvost Holding B.V. Далее, между Volvo и Henleys существовало соглашение о совместном предприятии, которое предусматривало регулярное распределение не менее чем 80% от прибыли голландского холдинга в виде дивидендов акционерам, однако голландский холдинг не являлся стороной по данному соглашению. Кроме того, согласно голландскому праву, любые соглашения акционеров не могут ограничить директоров самого совместного предприятия (в данном случае голландский холдинг) в их дискреции относительно их полномочий на принятие решения о распределении дивидендов, а также в отношении суммы распределяемых дивидендов.

В 2000 году и в последующие годы Канадская Налоговая Служба при проверке применения налогового соглашения сочла, что голландский холдинг не является бенефициарным собственником полученных из Канады дивидендов. Она утверждала, что реальные бенефициарные владельцы дивидендов - это Volvo и Henleys. Соответственно, она выпустила налоговые требования в адрес Prevost Car Inc. о доначислении налога, применив при этом вышеуказанные ставки налога у источника, предусмотренные по канадско-шведскому (15%) и по канадско-британскому (10%) налоговым соглашениям.

Суду предстояло выяснить, насколько голландская холдинговая компания была бенефициарным собственником дивидендов по смыслу статьи 10 налогового соглашения между Канадой и Нидерландами.

Дело рассматривалось в двух инстанциях, сначала в Налоговом Суде г. Онтарио ^[61], а затем в Федеральном Апелляционном Суде. ^[61] В обеих инстанциях выиграл налогоплательщик, а налоговые органы не стали подавать кассационную жалобу в Верховный Суд.

Далее, исследуя положения параграфа 2 статьи 10 налогового соглашения между Канадой и Нидерландами, суд отметил наличие англоязычного термина “beneficial owner ” и французского термина “le bйnйficiaire effectif ”, используемые в англо- и франкоязычном тексте соглашения, соответственно. В версии соглашения на голландском языке для обозначения этого понятия используется термин “uiteindelijk gerechtigde ”. Ни один из вышеназванных терминов не разъяснен в налоговом соглашении. При этом англоязычный термин “beneficial owner” используется в Законе о подоходном налоге Канады, однако во франкоязычной версии закона используется иной термин, нежели “le bйnйficiaire effectif ”.

Далее суд привел несколько ссылок на Комментарий к МК ОЭСР в нескольких редакциях, начиная от 1977 г. и заканчивая 2003 г., в отношении значения бенефициарного собственника и далее, цитируя параграф 2 статьи 3 налогового соглашения, основное правило толкования терминов, не определенных в налоговых соглашениях. Суд отметил, что «Когда Канада намеревается применять налог на доходы, то термин, не определенный в налоговом соглашении, должен иметь то значение, которое он имеет в Законе (прим. авт.: имеется в виду Закон о подоходном налоге), предполагая, что он имеет такое значение в законе (…) Концепция «бенефициарной собственности» и «бенефициарного собственника» не признается в гражданском праве Квебека или других странах, применяющих гражданское право и являющихся членами ОЭСР», а для унификации правоприменительной практики в Канаде к некоторым отношениям траста приравнивается понятие узуфрукта [n]. Применяя параграф 2 статьи 3, Суд сказал, что «статья 3(2) налогового соглашения требует определить толкование «бенефициарного собственника» по внутреннему праву» ^[61;95].

Интересен также тот факт, что Prevost Car Inc. инициировали взаимосогласительную процедуру в отношении определения значения термина «бенефициарный собственник» между канадской и голландской налоговой службами, результатом которой было различие во мнениях между ними. Налоговые органы Нидерландов направили в адрес канадских коллег письменное мнение о том, что Prevost Holding B.V. была бенефициарным собственником (“uiteindelijkgerechtigde ”) дивидендов по голландским налоговым правилам. Канадские налоговые органы на этом официально прекратили взаимосогласительную процедуру.

В ходе рассмотрения дела в первой инстанции Prevost Car представили авторитетные мнения экспертов для объяснения значения соответствующих терминов и понятий в голландском и канадском праве (провинция Квебек), а также в Модельной Конвенции ОЭСР и Комментарии к ней. Один из экспертов, Штефан ван Вегель, сослался на голландское решение по делу Market Maker (Royal Dutch case), согласно которому бенефициарным собственником признается лицо, которое может «свободно распоряжаться полученными дивидендами» ^[52]. Голландский эксперт в связи с этим заключил, что Prevost Holding B.V. является бенефициарным собственником дивидендов, поскольку у него отсутствовало юридическое или фактическое обязательство по передаче дохода кому-либо.

Следующим экспертом был голландский профессор финансового и банковского права Rogier Raas, который в своем заключении подтвердил, что дивидендная политика, утвержденная в акционерном соглашении, ни в какой форме не ограничивает полномочия Совета Директоров компании, что было бы нетипично в контексте права Нидерландов, однако влияние акционеров на дивидендную политику достаточно распространено. Представитель налоговых органов в ответ на это заявил, что дивидендная политика голландского холдинга не отличалась от политики всей корпоративной группы, и что фактически она определялась акционерами - Volvo и Henleys, что вытекало из корпоративных резолюций.

Последним экспертом был швейцарский профессор Даниель Лютни, который долгое время работал в Министерстве финансов Швейцарии, а также членом швейцарской делегации в ОЭСР, членом Фискального комитета ОЭСР и членом Рабочей Группы №1 ОЭСР, занимающейся вопросами международного двойного налогообложения. В своем ответе он сослался на Отчет ОЭСР о кондуитных компаниях 1987 г., в котором признается, что «тот факт, что основной функцией компании-кондуита является владение активами или правами, само по себе не достаточно для квалификации ее в качестве агента или номинального держателя, хотя это может означать, что требуется дальнейшее исследование» ^[49]. Далее, профессор Лютни продолжает: «Не было ожидания того, что холдинговая компания является простым агентом или номинальным держателем для своих акционеров, таким образом, чтобы акционеры были бенефициарными собственниками доходов холдинговой компании. В действительности холдинговая компания является бенефициарным собственником выплаченных ей дивидендов до тех пор, пока не имеется серьезных доказательств о наличии ухода от налогов или злоупотребления налоговым соглашением»^[60].

Следует сказать несколько слов об аргументах налоговых органов. Их анализ начался с текстового значения термина «бенефициарный собственник» и со ссылки на судебное дело Jodrey Estate в Верховном Суде Канады, в котором бенефициарный собственник был определен как «реальный или настоящий собственник <...> тот, который может осуществлять окончательные полномочия собственника в отношении имущества»^[27]. Опираясь на это определение, налоговые органы сказали, что, исходя из текстового прочтения термина, его значение состоит в обозначении лица, которое «осуществляет обычные функции собственника (владение, использование, несение риска, контроль) и потому в конечном итоге получает выгоду от дохода ^[60].

Далее ими были проанализированы значения терминов, использованных во франкоязычной и голландскоязычной версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами. Так, они сделали важное утверждение о том, что французский термин "b й n й ficiaire effectif " означает лицо или группу лиц, которые фактически и полностью обладают выгодами или преимуществами. Более точное соответствие в английском языке было бы “real beneficiary ” ^[87;165], а не “beneficial owner ”, поскольку слово “beneficiary” не должен пониматься в сугубо юридическом смысле.

Аналогичные замечания были сделаны и в отношении голландского термина uiteindelijk gerechtigde, смысл которого также не вполне соответствует обычному значению английского термина beneficial owner. Так, точный перевод звучал бы «тот, кто имеет окончательные правомочия» ("he who is ultimately entitled"). Об этом говорит и Ш. в. Вегель в своей книге The Improper Use of Tax Treaties (на которую и ссылаются налоговые органы), говоря о том, что термин uiteindelijk gerechtigde, возможно, употреблен во всех голландских налоговых соглашениях некорректно^[60]. Тем не менее, поскольку Нидерланды решили все-таки использовать именно такой перевод с английского термина beneficial owner, значит, наверное, они имели в виду то его значение, которое делает акцент именно на конечных полномочиях, имея в виду коннотацию «финальный», «окончательный». По аналогии с французским термином, в его значении отсутствует ссылка на «владение» и в голландском термине. Такое понимание голландского термина подтверждается, по мнению налоговых органов, и постановление голландского Верховного Суда по делу Market Maker, где бенефициарный собственник дивидендов был определен как тот, кто может «свободно распоряжаться распределением»^[78;75].

В итоге, анализ налоговых органов заключался в том, что обычное значение терминов “beneficial owner ”, "b й n йficiaire effectif " и “uiteindelijk gerechtigde ” в англоязычной, франкоязычной и голландской версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами не предполагает, что этот термин употреблен исключительно в юридическом значении, но предполагают значение, отличное от строго юридического. Таким образом, общим значением всех трех терминов многоязычных текстов является необходимость установления лица, которое фактически и окончательно получает выгоду от дивидендов ^[60]. В поддержку своего мнения налоговые органы также сослались на дело Indofood, уже рассмотренное нами ранее.

Налоговый суд Онтарио, тем не менее, принял решение в пользу Prevost Car Inc., сделав при этом ряд важнейших утверждений, имеющих значение не только в контексте данного дела, но и для корпоративного налогового планирования в принципе.

Тот факт, что Henleys и Volvo были упомянуты в некоторых резолюциях как прямые акционеры, не является «фатальной ошибкой», поскольку протоколы заседаний могут содержать ошибки.

Саму концепцию бенефициарной собственности Суд объяснил так: «В моем понимании, бенефициарный собственник дивидендов -- это лицо, которое получает дивиденды в свое использование и владение, и принимает на себя риск и контроль над полученными дивидендами. Лицо, являющееся бенефициарным собственником дивидендов, является лицом, которое принимает на себя все атрибуты собственника. Вкратце, дивиденды предназначаются для выгоды самого собственника, а это лицо не несет обязательств по отношению к кому-либо в отношении того, как оно поступает с дивидендным доходом…»^[60].

Важно также как Суд Онтарио ответил на аргумент представителя налоговых органов о том, что настоящее значение термина «бенефициарный собственник» на всех трех языках обозначает лицо, имеющее «окончательные права собственности на имущество» ссылаясь на дело Jodrey Estate. Суд отметил, что в том деле Верховный Суд Канады не имел в виду, используя термин «окончательный», необходимость снятия корпоративной вуали таким способом, чтобы акционеры корпорации стали бенефициарными собственниками ее активов, включая ее доходы. Термин «окончательно» обозначает получателя дивидендов, являющегося их настоящим владельцем, лицо, которое может поступить с ними, как ему заблагорассудится. Бенефициарный собственник имущества это и есть его настоящий собственник. Когда имеет место агентирование, или мандат, или имущество записано на номинального владельца, то необходимо установить от чьего лица действует агент или иное уполномоченное лицо, или кому номинальный держатель предоставил в пользование свое имя ^[60].

Однако с позиции автора самое важное утверждение, сделанное судом, следующее: «Когда речь идет о корпоративных лицах, никто не может пробивать корпоративную вуаль, если только корпорация не является кондуитом для другого лица и не имеет абсолютно никакой дискреции в отношении того, как использовать средства, которые проводятся через него в качестве кондуита, или которое согласилось действовать в пользу другого лица и на основании его инструкций, не имея права действовать как-либо иначе, чем согласно инструкциям этого лица, например фондовый брокер, который является зарегистрированным собственником акций, которыми он владеет в пользу клиентов. Но это не те отношения, которые сложились между PH BV и его акционерами» ^[60].

В отношении дела Indofood, на которое также ссылался представитель Короны, Суд отметил, что оно касалось применения принципа приоритета существа над формой, как этого требовал закон Индонезии, что ставит сомнения в отношении универсальной применимости этого дела.

В итоге, Судья Д. Рип постановил, что отсутствуют доказательства того, что голландская холдинговая компания была простым кондуитом, действующим для сторон по совместному предприятию. Акционеры не имели полномочий предъявлять юридически обязательные требования к холдингу, если бы он отказался выплатить дивиденды. Дивиденды, полученные голландским холдингом от канадской дочерней компании, оставались в ее собственности как дивиденды до тех пор, пока они не были распределены ее собственным акционерам.

Налоговые органы обжаловали решение Суда Онтарио в Федеральном Апелляционном Суде, который в своем решении в 2009 году ^[61] подтвердил мнение нижестоящего суда. В этом решении судья Декари Блэйс сформулировал ряд самостоятельных выводов-утверждений, которые стоит отметить.

Во-первых, суд отметил общемировое распространение и популярность положений МК ОЭСР, достигнутое путем инкорпорации ее положений в большинство заключенных на сегодняшний день налоговых соглашений. Таким образом, Комментарий к МК ОЭСР стал общепринятым руководством по толкованию и применению положений двусторонних налоговых конвенций ^[88].Далее Суд сказал, что этот же вывод справедлив в отношении последующих редакций (изданий) Комментария к МК ОЭСР, в том случае, когда они «представляют объективное толкование слов, используемых в Модельной Конвенции и не вступают в конфликт с Комментариями, которые существовали на момент, когда определенное налоговое соглашение вступило в силу, и в случае, разумеется, когда ни одна из сторон по налоговому соглашению не зарегистрировала возражение к тексту нового Комментария. К примеру, во Вводной Части к Модельной Конвенции о Налогах на Доходы и Капитал и Комментариях к ее статьям, ОЭСР рекомендует своим странам-членам толковать их двусторонние международные налоговые соглашения в соответствии с Комментариями, которые могут быть «модифицированы время от времени» (параграф 3), и в «духе обновленных Комментариев» (параграф 33). Во Вводной Части далее говорится, в параграфе 35, что изменения в Комментарии нерелевантны в той части, «где положения <...> отличаются по существу от текста измененных статей» и, в параграфе 36, что «многие изменения имеют цель просто разъяснить, а не видоизменить, значение статьей или Комментариев» ^[61]. Далее Судья Блэйс подтвердил свое намерение руководствоваться и Отчетом ОЭСР о кондуитных компаниях, а также отметил, что положения Комментария относятся в равной степени и к тексту налогового соглашения на французском языке.