Философия права

Философия права (или общая теория права) понимается и разрабатывается «не как составная часть мировозренческой системы, а как рефлектирующий анализ основных правовых наук».

Авторы противопоставляют спекулятивную теорию права (т.е. по существу, все неопозитивистские концепции философии права) научно-критической философии права (т.е. различным вариантам позитивистской теории права).

Спекулятивная философия права, согласно позиции авторов, ненаучна, поскольку занимается метафизическими проблемами и трансцендентными идеями.

Научно-критическая философия права как философия науки предлагает философский базис правовым наукам, стремится дать философское обоснование методов и приемов работы правовой науки. Она стремится развить «всеобщую теорию строения и динамики права»; разрабатывает учение о методах юридической работы, т.е. руководство для практической деятельности юристов.

Рассматриваемый курс, по оценке авторов, представляет «аналитическую концепцию» и определяется ими как «познавательно-критическая теория права». Это учение считает, что оно как всеобщая структурная теория правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инструментарий для постижения и изложения любой мыслимой правовой системы.

Данная теория постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации.

В своем определении понятия права авторы имеют в виду «право в объективном смысле», т.е. позитивное право - закон. Согласно их трактовке право это динамичная система, принудительный порядок, «система норм, генеральная норма которой относится ко всем лицам, образующим правовую общность. А право как целое должно быть акцептировано правосознанием народа.

Но является ли право в действительности таковым, данный вопрос по существу остается вне рамок «познавательно-критической теории права». По их пониманию право, отличаемое от закона (позитивного права), рассматривается как «мораль», т.е. как нечто по сути своей не правовое и внеправовое.

Тема 4 . Теория «цивилизма»

18. Характеристика реального социализма с позиции либертарной теории

В рамках данной темы рассматриваются подходы автора либертарной теории правопонимания, как базовой для конформационной теории в их совпадении и различении.

Либертарно-юридическая концепция права исходит из оценки права как всеобщей формы и равной нормы (меры) свободы индивидов, и характеризует т.н. «социалистическое право», как неправовое, переходящее в перспективе в неправовую же форму коммунизма.

Свою аргументацию автор концепции основывает на анализе условий необходимых для существования права, которые, по его мнению, объективно не согласуемы с социализмом и отрицаются им. Основным условием «настоящего права» он называет право частной собственности на средства производства, в качестве объективной предпосылки свободы индивидов.

Принципиальное отличие социализма (теоретического и практического) от капитализма - это отношение к частной собственности, ее отрицание (революционное, насильственное) и утверждение общественной собственности на средства производства.

«Тоталитарная система реального социализма оказалась несовместимой со свободой, правом, государственностью. Так называемое «отмирание» государства и права... на самом деле предстало как отрицание действительных государственно-правовых норм и институтов (включая и разделение властей) уже при социализме и их подмене приказными актами и карательными учреждениями пролетарско-коммунистической диктатуры. Реальная политическая власть оказалась безраздельно у коммунистической партии, а разного рода квазигосударственные формирования (представительные, исполнительные и судебные) полностью зависели от партийных решений и носили фасадный характер».

Руководящая роль коммунистической партии в системе диктатуры пролетариата, - по В.С.Нерсесянцу, - исключала саму возможность разделения властей, но и после перехода от диктатуры пролетариата к «общенародному государству» в 70-е годы носило декларативный характер, поскольку оставались нетронутыми по существу ее прежние базисные и надстроечные структуры диктатуры пролетариата (административно-командная система) во главе с монопольно правящей КПСС.

Вместе с этим он признает, что «при всех своих достоинствах частная собственность на средства производства отличается рядом свойств, демонстрирующих ее социально-историческую ограниченность. По своей природе частная собственность такова, что может быть лишь у некоторых, но не у всех, причем, по законам ее развития значительная ее часть концентрируется у меньшинства общества... Обусловленная этим экономическая зависимость несобственников от собственников девальвирует для несобственников практическое значение формально-правового равенства и порождает требование так называемого «фактического равенства».

«У социализма нет коммунистического будущего, так как коммунизм является иллюзией, но вместе с этим социализм нельзя считать и исторической ошибкой».

Социализм, как считает Нерсесянц, был необходим как ступень в историческом развитии человечества и его основная функция в истории - создание общественной собственности на средства производства. Обобществление всех средств производства в масштабах большой страны показало принципиальную реализуемость такого проекта и даже возможность относительно успешного функционирования такой экономической системы в течение довольно длительного времени.

Экономическое соревнование двух противостоящих друг другу систем - оптимальное состояние с позиции первого закона диалектики - закона единства и борьбы противоположностей. Биполярный мир - наиболее динамичная, быстро развивающаяся система, которая и продемонстрировала невиданные до сего времени темпы научно-технического прогресса человечества, темпы социального развития.

Благодаря соревнованию и борьбе двух систем человечество ускоренно продвигалось и в направлении свободы. В ускоренном режиме были разрушены колониальные системы. В масштабах всего человечества были поставлены вне закона все проявления рабства, расовой, религиозной кастовой и иных видов дискриминации.

Классовое неравенство также, находясь под постоянной критикой в рамках идеологической борьбы двух систем, стало нивелироваться. Социализация буржуазных государств ускорилась также не без влияния социалистического лагеря.

Но в целом социализм, - по Нерсесянцу, - как радикальный антикапитализм представляет собой негативную стадию в развитии мировой истории.

Определяющее значения для общества с социалистическим прошлым и, как оказалось, без коммунистического будущего, имеет преобразование социалистической собственности в собственность настоящую. «Социалистический мавр сделал свою черновую работу истории, и он должен уйти».

19.Оценки постсоциалистических преобразований в России

В условиях демонтажа партийно-политической власти КПСС появились реальные возможности для формирования и укрепления суверенной государственной власти.

Характеризуя конституционное развитие нашей страны, либертарная концепция определяет все предшествующие перестройке конституции как фиктивные в части продекларированных ими прав и свобод граждан и в этой связи утверждает, что социализм имеет антиправовую природу.

Принятие всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации и демократические выборы в Федеральное Собрание привели к качественно новой, как пишет В.С.Нерсесянц, более развитой и более прочной правовой политической ситуации. Процесс преобразований приобрел необходимые конституционно-правовые основания.

Идеи и ценности правовой государственности стали базовой основой для всего процесса преодоления сложившегося в стране тоталитарного социализма и осуществления радикальных политических и экономических преобразований, утверждения принципов свободы и права во всех сферах жизни общества и государства.

В характеристике качества новой Конституцииотмечается большая важность нового правового подхода (нового юридического мировоззрения), которое опирается на выдвижение права и справедливости в качестве основного принципа общественной организации.

Данный принцип нашел развернутую конкретизацию в ряде статей Конституции, чем поставил ее на порядок выше ее предшественников.

Однако автор концепции цивилизма справедливо констатирует, что «сформулированные в новой Конституции правовые начала и требования по своему социально-историческому смыслу и содержанию характерны для прочно сложившегося буржуазно-демократического строя и могут быть реализованы в условиях, как минимум развитого капитализма, развитого буржуазного общества и государства, развитого буржуазного права и т.д.

Отсутствие же таких условий в постсоциалистической России порождает большой разрыв между соответствующими конституционными положениями и фактически складывающейся действительностью. Избранный курс преобразований (на путях «разгосударствления» и приватизации бывшей социалистической собственности) привел пока что не к капитализму, а к весьма неразвитым докапиталистическим социальным, экономическим, политическим и правовым формам и отношениям.

Главным и определяющим в процессе преобразований состояло в том, что в ходе т.н. «разгосударствления» и приватизации была изменена природа социалистической собственности и она впервые на самом деле - в экономико-правовом смысле - была огосударствлена.

Сложившийся симбиоз власти и собственности, политики и экономики означает, что общественно-политическое целое еще не дозрело до дифференциации на частно-правовую и публично-правовую области, на гражданское общество и политическое государство.

Своеобразие складывющейся у нас «сверхновой феодальной туманности» определяется уникальностью нашей государственной собственности и особенностями формируемой на этой основе системы политико-экономических и правовых отношений.

Постосоциалистическое общество поляризуется на меньшинство собственников и большинство несобственников в духе прав-привилегий в сфере собственности и иных отношений. Отсюда далеко до буржуазного гражданского общества, где давно уже утвердившееся всеобщее формально-правовое равенство существенно дополняется развитой системой социальной политики за счет собственников и верхов общества в пользу несобственников и низов общества» .

20. Концепция цивилитарного права.

Разрабатываемая В.С.Нерсесянцем концепция цивилитарного права основана на принципиально новом подходе к возможности дальнейшего прогресса права.

Гегель и Маркс (хоть и по разным основаниям) отрицали саму возможность развития правовой формы свободы, появление более содержательной формы права, выражающей большую меру свободы индивидов, более высокую ее ступень, чем она обеспечивается капитализмом.

Нерсесянц же считает, что необходимо перейти от обезличенной социалистической собственности к индивидуализированной собственности, но вместе с тем это не может быть возвратом к частной собственности.

Необходимо перейти от неправового тоталитарного социализма к правовому строю, а также утвердить «позитивное равенство - равное право каждого на одинаковую для всех часть общественного достояния, на равную долю социалистического наследства». И этого требует природа, смысл и функция права как всеобщей необходимой формы и равной меры свободы людей, как единственной математики свободы и справедливости в человеческих отношениях.

«С позиции права все граждане - наследники социалистической собственности в равной мере и с равным правом. И за каждым гражданином должно быть признано право на равную для всех граждан долю во всей десоциализируемой собственности. Социалистическая собственность тем самым будет преобразована в индивидуализируемую гражданскую собственность, и каждый гражданин станет обладателем реального субъективного права на равный для всех минимум собственности. Помимо и сверх этого нового права каждый будет иметь право (в смысле буржуазного права) на любую другую собственность - без ограничительного минимума.

Для каждого гражданина открывается личный счет гражданской собственности, на который в централизованном порядке поступает равная для всех доля от всех доходов, получаемых от общей собственности всех граждан в результате всех форм рыночно-хозяйственного использования объектов этой собственности.

Фактически владелец гражданской собственности будет получать лишь соответствующую его идеальной доле часть денежных доходов от объектов общей собственности. Этими денежными поступлениями на специальные счета каждый может использовать по своему усмотрению. Сама же гражданская собственность в виде идеальной доли по природе своей не может предметом какой-либо сделки. Она носит персонально определенный, неотчуждаемый характер и принадлежит гражданину от рождения до смерти. Будущие новые граждане, как и все прежние, будут иметь право на равную долю гражданской собственности.

Все это предусматривает последовательное отрицание претензий государства на социалистическую собственность и его право на долю в десоциализируемой собственности.

За государством признается лишь право на налоги, но не на доходы от объектов десоциализируемой собственности. Объекты (здания, техника и т.д.), необходимые для нормального функционирования государственных органов, первоначально должны быть представлены из фонда общей собственности граждан в бесплатное пользование, но не в собственность государства. В дальнейшем возможен переход и на платный режим пользования этими объектами. Кроме того, государство (и его органы) может в дальнейшем, как любое юридическое лицо в условиях рыночной экономики, на общих для всех условиях арендовать, приобретать в собственность любой объект, находящийся в товарно-денежном обороте. Только на такой основе может быть сформировано правовое государство.

Обществу с гражданской собственностью нужно уже другое, соответствующее его сути, целям и интересам государство. И не общество должно приноравливаться к государству, а государство - к обществу и потребностям его членов.

Неотчуждаемое право на гражданскую собственность - это не естественное право каждого человека, а социально-политическое по своему смыслу пожизненное, личное, субъективное право каждого гражданина.

Данная концепция предполагает сверх гражданской собственности возможность и развитие и всех других видов собственности, т.е. возможность и необходимость имущественных различий, нового неравенства в отношениях собственности.

После признания гражданской собственности может происходить платная приватизация всех ее объектов, включая и землю, за исключением объектов общенационального значения.. Часть земли, полезных ископаемых и т.д. должна оставаться в общей собственности граждан, т.е. не продаваться, а, скажем, сдаваться в аренду. Иначе говоря, в общей собственности всех граждан должна оставаться определенная часть наиболее ценных объектов, необходимая и достаточная для экономически эффективного и результативного функционирования исходной конструкции гражданской собственности».

Преобразование социалистической собственности в гражданскую собственность ведет к новому строю с более содержательным (чем при капитализме) принципом равенства и справедливости с более развитыми формами собственности, свободы и права - цивилизму.

Таким образом, цивилитарное право - это настоящее право, новое послебуржуазное и постсоциалистическое правовое образование. Оно сохраняет принцип любого (в том числе и буржуазного) права, т.е. принцип формального равенства, и вместе с тем содержательно дополняет и обогащает его качественно новым моментом - равным правом каждого на одинаковый для всех минимум собственности.

Цивилитарное право по своему содержанию и уровню развитости стоит выше предшествующих типов права и, следовательно, в правовой форме воплощает большую меру свободы людей и выражает более высокую ступень в историческом прогрессе свободы в человеческих отношениях.

Концепция цивилизма показывает, что социализм не историческая ошибка и не впустую затраченное время, что беспрецедентные жертвы нескольких поколений наших предшественников и соотечественников не пропали даром, что при социализме впервые созданы предпосылки (в виде социалистической собственности) для перехода к более высокой, более справедливой, более гуманной ступени развития общечеловеческой цивилизации.

21.Цивилизм - новая национальная идея для России?

Возможно ли рассматривать идею цивилитарного общественного строя в ее чистом виде, представленном В.С.Нерсесянцем, как национальную идею, воплощение которой реально в России начала XXI века? Огромный оптимизм по этому поводу со стороны автора идеи весьма заразителен. Он рождает не только веру и надежду, но также и большое желание активно участвовать в воплощении этой идеи.

Реализация концепции цивилизма как реального и достойного перехода от социализма не назад в «кильватерную струю» капитализма, а вперед, обгоняя капитализм по ряду параметров прогресса свободы, действительно могла бы освободить наше общество от комплекса исторической неполноценности. Осознание того, что Россия, выражаясь языком Гегеля, действительно выполняла роль носителя мирового духа, выполнила самый тяжелый и жестокий этап всемирной истории (негативный этап отрицания прошлого для будущего) - очень важный и необходимый фактор для восстановления веры нашего народа в собственные силы.

Так же как наши обманутые вкладчики и повторно и в третий раз готовы поддаваться на новые обманные обещания и обманываться снова и снова, так же и мы россияне готовы в очередной раз очертя голову броситься к более высокой ступени человеческой свободы, равенства и справедливости; и в очередной раз, совершив новый инверсионный цикл, закончить его новой диктатурой, новой формой несвободы ради восстановления порядка, разрушенного анархией завышенной свободы.

Конечно, автор теории цивилизма прав, когда пишет, что социализм XX века - это именно русская история. Более того - это по критериям всемирной истории самое существенное во всей истории России. Тот звездный случай, когда национальная история напрямую делает дело всемирной истории. Пройдет несколько лет, улягутся страсти, разумные аналитики отделят «зерна от плевел» и обнаружат, что реальный социализм советской России сумел создать весьма полезный задел для будущего России.

К таким весьма полезным изобретениям россиян ХХ века отнесут и создание партии нового типа в качестве организованного отряда передовой наиболее образованной и нравственно воспитанной части общества, способной к преобразованиям общественного устройства на основе тщательно разработанной научной теории.

Такого же рода полезными изобретениями россиян было и создание системы народного контроля, и пионерского движения и комсомола с его комсомольским прожектором, и народные дружины и товарищеские суды, несмотря на все недостатки этих институтов, которые были обусловлены объективной политической недоразвитостью нашего общества.

Эта же политическая недоразвитость общества явилась причиной порождения нового государственно-правового «уродца» при попытке построить цивилизованный капитализм. По словам Малькова А.М. «В силу того обстоятельства, что теневой сегмент правовой жизни занимает сейчас весьма заметное место в современном российском обществе, именно данная часть юридической действительности требует к себе особого внимания. Ведь на самом деле немалая часть российской правовой жизни осуществляется пока «в тени», в негативном сегменте юридического бытия. Речь идет об обвальном росте преступности, и о «теневой» экономике, и о «теневых» избирательных технологиях («черном пиаре»), и о «теневом» правотворчестве (всевозможных лоббистских тенденциях), и о «теневой» юстиции (когда правовые споры разрешаются с помощью преступных группировок), и о «теневом» исполнении наказания (например, заказных убийствах) и т.д. Это во многом есть результат «реформ», когда государство вывели из равновесия деструктивные силы «демократической» политической элиты.».

Только напрасно Мальков опять пытается указывать на какие-то мифические деструктивные силы. В данном государственно-правовом браке виноваты мы все, так же, как все россияне виновны в недостатках построенного ими реального социализма.

Переход от социализма к цивилизму не менее опасное деяние, чем попытка построения постсоциалистического капитализма и трудно надеяться на то, что данное «хотели как лучше» не обернется российским «как всегда».

В условиях сложившейся государственной системы с ее болезненными, искажениями и криминальными отклонениями от интересов общества в целом новая правовая политика не может рассматриваться как элемент деятельности государства и ее формирование - задача гражданского общества под руководством научного ядра - внегосударственной системы социальной науки.

Создание эффективного механизма правового регулирования не под силу и не соответствует интересам современного персонального состава государственного аппарата.

22. Новые цивилитарные принципы организации общества требуют нового права

Цивилизм как новая общественная формация, основанная на появлении общественной индивидуализированной негосударственной собственности в рамках всей страны объективно потребует и новой системы управления этим новым видом собственности. Потребуется создание специальной нормативной базы для организации управления общественной индивидуализированной собственностью (а, следовательно, негосударственного нормотворческого органа); потребуется создание системы органов управления этой новой собственностью (а значит - негосударственного исполнительного органа).

По логике и по природе этого нового вида собственность должна быть отделена от государственной власти, значит, государственный аппарат вышеуказанные функции выполнять не сможет и потребуется создавать новый необычный (квазигосударственный) аппарат управления.

Так как концепция цивилизма не допускает возможности дробления данной собственности между субъектами федерации и муниципальными образованиями, следовательно, необходимо формировать новую управляющую суперкорпорацию в масштабах всей страны с разветвленными территориальными структурами.

Учитывая, что новая индивидуализированная общественная собственность в большой степени обладает теми же качествами, что и бывшая общественная собственность социализма и «новая» государственная собственность постсоциализма, сохраняются те же известные нам проблемы эффективного использования и управления этой собственностью (бесхозяйственность, безответственность, коррумпированное разбазаривание и т.п.).

В условиях рынка при современном состоянии уровня культуры в России общественная собственность не выдержит конкуренции с частной собственностью на средства производства и неизбежно ее доля будет постоянно уменьшаться, пока она полностью не исчезнет.

Тема 5. Различные аспекты конформационной концепции права

23. Понятие конформационной концепции права

Понятие «конформационная концепция права» введено автором настоящего курса для определения базовой идеи, положенной в основу курса в рамках теории «полуконуса». Концепция определяется как конформационная (от лат. сonform - приводить в соответствие), в связи с тем, что основным принципом данной концепции является принцип соответствия уровня свободы, выраженной в форме государственно-правового устройства общества, уровню культуры его граждан.

Терминология конформационной концепции права

Эффективное право - абстрактная, априорно существующая для данного места, времени и уровня культурного развития общества нормативно-правовая система, обеспечивающая наибольшую эффективность решения общих задач.

Реальное законодательство - властно установленная для данного места и времени нормативно- правовая система (позитивное право)

Реальное право(живое право) - реально действующая в данном месте и времени система правовых норм (не включает т.н. «мертвые» не действующие нормы)

Эффективное законодательство - идеальное по содержанию реальное законодательство, соответствующее как реальному (реализуемому) праву, так и эффективному праву

Идеальное право - исторически изменчивое понятие права в наибольшей степени отвечающее требованиям свободы, равенства, справедливости и всеобщего блага без относительно возможности его реального воплощения в данное время в данном месте и при данном уровне культуры членов общества.

Естественно- правовой метод - метод государственно-правового развития общества, при котором правовые нормы формируются по мере естественного созревания соответствующих общественных отношений - от привычки и обычая - через традицию к правовой норме.

Позитивный метод - метод государственно-правового развития, при котором догоняющее общество заимствует у передовых известную более прогрессивную форму государственно-правового устройства, для которой в данном обществе еще не созрели необходимые культурные предпосылки.

Эффективное право в соответствии с конформационной концепцией права - есть оптимальный уровень правовых ограничений и дозволений (меры свободы) для уровня культуры достигнутого обществом в данное время и в данном месте.

Завышение уровня свободы относительно оптимального приводит к снижению эффективности в решении общих задач, обусловленному развитием элементов анархии (неограниченного произвола). Крайнее завышение свободы («абсолютный ужас» по Гегелю) угрожает распадом общества.

Занижение уровня свободы также ведет к снижению эффективности, крайнее занижение - невыносимый уровень деспотии.

Эффективное право многопланово и диалектично. Для каждого общества в определенном месте и в определенное время оно отличается специальными качественными и количественными характеристиками устанавливаемого уровня свободы. Динамика его развития прямо зависит от динамики культурного развития членов общества (образования и воспитания).

При отрицательной динамике культуры для уменьшения риска значительного снижения эффективности общества требуется снижение установленного правом уровня свободы. В противном случае возникающий разрыв между уровнем культуры и уровнем свободы приведет к развитию анархии и, как следствие, к значительному снижению эффективности. Подобный процесс имел место в России в последнем десятилетии ХХ века и продолжается в начале XXI века.

Реальное законодательство - есть вся совокупность законов, подзаконных актов и других норм позитивного права, включающая, как реально действующие, так и не действующие «мертвые» нормы. К таким нормам в современном российском законодательстве можно отнести, например, гражданско-процессуальные сроки рассмотрения исков граждан. Из-за большой перегруженности делами большинство судов не выдерживает установленный срок от поступления иска до начала судебного разбирательства. Массовые невыполнения судебных решений (около 50%) также характеризует неэффективность судебно-исполнительной системы права. Как известно, более половины хозяйствующих субъектов России в той или иной степени не соблюдает налогового законодательства и т.д.

Реальное право (реальное позитивное право) включает ту часть реального законодательства, которая на деле соблюдается, а в случае ее несоблюдения неотвратимо следуют правовые санкции.

Эффективное законодательство - реальное позитивное право, обеспечивающее оптимальный уровень свободы для данного уровня культуры (совпадающее с эффективным правом). В силу постоянного изменения уровня культуры граждан и объективного требования стабильной неизменности в течение определенного времени для формы государственно-правовой организации абсолютно эффективным законодательство может быть лишь одномоментно при пересечении линии ОS, в остальное время позитивное право будет отклоняться от оптимального значения в ту или иную сторону и в большей или меньшей степени.

Идеальное право - идеализированное представление людей о возможном в будущем наилучшем государственно-правовом устройстве общества. Оно аналогично горизонту, двигаясь по направлению к которому никто не может его достигнуть. Идеальное представление о праве постоянно изменяется по мере развития человеческой цивилизации, общественных наук, в том числе и науки «философия права». На графике Рис. 1 уровень свободы, удовлетворяющий требованиям «идеального права» соответствует точке S, которая не достижима во времени в силу недостижимости абсолютного совершенства человеческой природы. Как писал Ж.Ж.Руссо, подлинно демократически может управляться только такое общество, в котором все люди - боги.

Естественно-правовой метод развития охарактеризован в рамках темы «Диалектика права». Данному методу в наибольшей степени соответствует развитие британского общества. В меньшей степени его можно приложить к другим западноевропейским странам и практически этому методу полностью не соответствуют реалии общественного развития России.

Позитивный метод развития - это наш метод, - метод догоняющего общества, метод заимствования государственно-правовых идей. Данный метод характеризуется особой системой ценностей, особыми приоритетами, связан с первостепенной потребностью ускоренного повышения уровня культуры. Данный метод характеризуется более быстрыми темпами развития. Формирует мобильный тип правосознания, способного воспринимать и пытаться реализовать не только известные передовые типы позитивного права, но и футуристические идеи совершенного будущего правопорядка. Данные качества, сформированные позитивным методом развития у россиян, и явились предпосылкой Октябрьской революции 1917 года. Позитивный метод ориентирован не столько на эффективное право, сколько на идеальное право.

24. Конформационная феноменология права

На вопрос, что такое право вполне удовлетворительный ответ дает либертарная концепция В.С.Нерсесянца.

Однако с позиции конформационного подхода несколько изменяются оценки различения права и закона, появляются возможности более универсального подхода к данной проблеме, объединяющей, в некоторой степени, ранее, казалось бы, непримиримые позиции. Конформационная концепция предусматривает переход от плоского двухмерного рассмотрения феномена права к его многомерному анализу. В нашем случае понятие права, противостоящее понятию закона, получает не один, а четыре разных смысла:

*Эффективное право противостоит позитивному праву, как идеальная модель, пригодная для данного социума в данное время с учетом достигнутого им уровня культуры. При этом понятие «правовой закон» не может иметь абсолютного значения. Закон может стремиться к состоянию правового и соответствовать ему в большей или меньшей степени. Создание правового закона (максимально приближенного к требованиям эффективности) дело чрезвычайно трудное и каждая удача в этом деле требует всестороннего поощрения. В этом отношении одним из наиболее удачных актов современной России можно признать, например, Закон о защите прав потребителей. А наименее удачным - налоговый кодекс в части размеров налоговых ставок в их совокупности.

*Реальное право как система практически реализуемых и реализующихся нормативных установлений противостоит позитивному праву в той степени, в какой последнее содержит не реальные не реализуемые нормы и принципы. С этих позиций анализ современной российской Конституции породит большое количество вопросов, не имеющих ответа.

*Идеальное право противостоит позитивному праву, во-первых, в силу своей нереализуемости. Попытка его реализации, неизбежно приведет к снижению эффективности общества. А во-вторых, - в силу несовершенства последнего по субъективным причинам.

Данное различение наиболее соответствует традиционному противопоставлению естественного права и позитивного права.

Правовой закон с позиции идеального права вероятнее всего не будет соответствовать требованиям эффективности, т.е. принципу «общего блага» и в этом отношении он будет не правовым не потому, что не дотягивает до предъявляемых высоких требований, а потому что, недопустимо завышая уровень свободы, наносит своей реализацией ущерб обществу, ввергая его в анархию (охлократию вместо демократии).

*Идеальное право и эффективное право противостоят друг другу как две идеи разной степени абстрактности и разного качественного уровня с точки зрения основных критериев оценки права.

Приведенные противостоящие моменты права-закона действительны только для юридического правопонимания, легисткий же подход ко всем приведенным вариантам отношения не имеет.

25. Конформационная концепция правовой онтологии

Все моменты либертарной онтологии права, изложенные в предыдущем разделе, принимаются конформационной концепцией в полной мере, и более того, принципы историчности, опосредованности права социально-историческим опытом; развития права по восходящей линии от ситуации его отсутствия; достижения правового состояния бытия только на пути самосовершенствования людей возводятся конформационной теорией в ранг основополагающих принципов, формирующих методологическую систему познания права, многостороннего анализа различных аспектов его различения с законом.

Рассматривая положение либертарной концепции о том, что не было данной свыше готовой сущности права, идеи права, после которой и появились имперические правовые явления, следует сделать одну оговорку.

Автор настоящего курса признает как достаточно авторитетную концепцию антропогенеза, изложенную в работах Е.Блаватской, Рериха, Платона и Геродота, а также подтвержденную результатами экспедиций 1997 года Э.Мулдашева на Тибет и В.Демина на Кольский полуостров. В данной концепции Блаватская убедительно доказывает, что все известные основные религии имеют единый источник своих учений - знания предыдущей цивилизации человеческой расы атлантов. Учитывая данную концепцию, можно предположить, что первичные знания для нашей цивилизации о феномене права, демократической форме управления были получены нами все же «свыше», т.е. из внешнего для нашей цивилизации источника.

Данное предположение, однако, не отменяет тезис о том, что человечество в целом, включая инопланетное и «несюсветное» получило и развивало идею права самостоятельно в процессе саморазвития.

Основополагающий для конформационной теории принцип соответствия уровня свободы уровню культуры подтверждается тезисом Канта о том, что развитое состояние моральности - необходимое условие для утверждения правовой легальности.

Правовую свободу и демократию нельзя даровать людям, ее можно только вырастить в обществе путем образования и воспитания человеческих качеств, соответствующих требованиям права. И в этой связи еще раз приведу прекрасную цитату из В.С.Нерсесянца: « Людям и народам, возжелавшим вкусить такой редкий плод, надо в трудах и в муках упорно и настойчиво, сознательно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры, растить свое дерево свободы. Чужими плодами здесь сыт не будешь».

26.Правовая аксиология с позиции конформационного правосознания

Все дефиниции либертарной аксиологии относящиеся к понятию «естественное право», с позиции конформационной касаются в первую очередь понятия «идеальное право».

Равенство, свобода и справедливость, как правовые ценности, возводятся либертарной концепцией в абсолют.

Относительность ценности свободы, определяемая конформационной концепцией, не акцентируется либертарной концепцией и, как следствие, предлагаемая ее автором идея цивилизма рассматривается как реальная, реализуемая в России в настоящее время в качестве национальной идеи современности.

В данном случае все же, думается, имеет место переоценка реальной способности российского общества на данном историческом участке эффективно управлять всеобщей индивидуализированной собственностью и, во всяком случае, не сформулировав в качестве обязательного условия этого - необходимость интенсивного повышения уровня культуры россиян.

С позиции конформационного подхода «цивилизм» - уровень свободы превышающий уровень адекватный современному состоянию уровня культуры, как минимум, на две ступени по лестнице культуры. Цивилизм для современной России - форма «идеального права», а не «эффективного права».

Конформационный подход добавляет к уже названным трем ценностям права четвертую - культуру (общественную культурность), без которой не возможно реализовать принцип «всеобщего блага», а свобода и формальное равенство без культурности не только не полезны, но вредны для эффективности и поэтому утрачивают свою ценность. Принцип справедливости тем более не реализуем без эффективности при наличии слишком высокого уровня свободы (демократии на грани охлократии).

И вообще, сегодня не следует переоценивать значение принципа формального равенства. В период борьбы за свободу рабов, за преодоление колониализма, кастовости, национальной, расовой, половой дискриминации и классовой борьбы этот принцип имел очень большое значение.

В настоящее время, например, в одной из самых передовых цивилизаций планеты - Великобритании, как известно, сохраняется нарушающее этот принцип монархическое престолонаследование, кастовость верхней палаты парламента - Палаты лордов (включающей около 1100 наследственных лордов, баронов, пэров), отсутствует классический принцип разделения властей (законодательная и исполнительная верховные власти совпадают по своему персональному составу) и т.д., но при этом никто не скажет, что государственно-правовое устройство Великобритании менее правовое, чем в России, в которой с данным принципом и с формой правления и с разделением властей формально все в порядке.

Принцип формального равенства по праву порождает неравенство с позиции владения капиталом и он не далеко ушел от принципа формального равенства без права (с позиции владения силой). Именно право на начальных стадиях своего развития ввело принцип формального неравенства, которого до права не существовало. Формальное равенство - необходимая, важная, но маленькая начальная ступень вознесения права. Капитал, как источник фактического неравенства имеет те же качества, что и сила при отсутствии права - и то и другое обеспечивают возможность фактического подчинения одних людей другим (одних воль - воль большинства другим волям меньшинства).

В рамках данного принципа сохраняется большое количество новых дискриминаций, противоречащих принципу справедливости. Последовательная реализация принципа формального равенства привела, например, к новому кастовому расслоению общества в Соединенных Штатах. Явные тенденции кастовости нового образца наблюдаются и в современной России.

Содержание принципа справедливости рассматривается со времен Сократа как воздаяние каждому по заслугам.

Формальное, а не фактическое, равенство оправдывается тем, что все люди различны по своим природным данным; по свойствам, сформированным посредством воспитания и обучения; по своей работоспособности и поэтому справедливо воздать «каждому свое». При этом все обходят, как «священную корову» вопрос права наследования.

Нам известны три объекта наследования - государственная власть, средства производства (капитал) и предметы потребления (личное не производственное имущество).

С установлением формального равенства и демократии в качестве принципов права монархическая форма правления с наследованием власти признана неправовой.

Следуя той же логике, право наследования капитала (средств производства) так же противоречит принципу справедливости «каждому свое», так как наследник капитала получает явно не свое. Известно расхожее мнение о том, что в большинстве случаев начальные капиталы были получены криминальным путем, а через институт наследования они были легализованы и сосредоточены в частных руках, и это (с позиции «идеального права») не справедливо.

Ликвидировать частную собственность на основные средства производства можно без экспроприации этой собственности правовым путем, если просто принять закон, запрещающий наследование средств производства. Не так быстро, как в результате революции, но и не так долго с позиции истории (лет за 50-80) собственность на средства производства перейдет в ранг общественной. Проблема появления цивильной собственности может быть решена, таким образом, мягко, без насилия и в приемлемые сроки. Только к чему это приведет?

Реальный социализм оказался не эффективным не от того, что им был нарушен принцип формального равенства, а потому, что общество (во всем мире) пока еще не научилось эффективно управлять коллективной собственностью в общегосударственных масштабах, не созрело морально к тому, чтобы каждый относился к общественному имуществу столь же бережно, как к своему собственному.

Таким образом, свобода без культуры ценностью не является. Правовая свобода не является безусловной ценностью. Ее ценность относительна и обусловлена культурностью субъектов свободы.

Так же как и формальное равенство без фактического равенства является ценностью эффективного права в настоящий исторический период , но отнюдь не является ценностью идеального права.

Показательной в этом смысле является именно ситуация российской перестройки. Провозглашены великие лозунги свободы, формального равенства и справедливости, записаны в Конституцию, возвращено право частной собственности на средства производства. Коммунистическая партия лишена права быть руководящей и направляющей силой общества. Упразднен тоталитарный режим. Отменена единая государственная идеология. Однако авторитаризм сменила воровская анархия, эффективность общества в решении общих задач снизилась в 30! раз (во столько раз уменьшился к 1999 году государственный бюджет России по сравнению с доперестроечным уровнем).

Как в свое время писал В.Ленин: «если мы через два года не достигнем производительности труда более высокой, чем у капиталистов, то грош цена нашему социализму». Перефразируя этот тезис можно сказать, что грош цена нашей писаной свободе и формальному равенству, когда минимальный установленный и гарантированный государством размер оплаты труда в России к 2000 году оказался в 20!! раз ниже прожиточного минимума. И это наше достижение за 10 лет победоносного шествия свободы, демократии и формального равенства.

Конечно же, свобода является правовой ценностью, но ее уровень обусловлен достигнутым уровнем культуры. А критерием соответствия уровня свободы уровню культуры является эффективность общества в решении основных задач общественного уровня значимости.

Свобода, равенство и справедливость имеют абсолютную ценность с позиции «идеального права», при этом культура (культурность членов общества) является условием реализации идей права.

В конечном итоге основные положения конформационного подхода признаются и создателем либертарной теории: «Правовое государство и правовой закон - необходимые всеобщие формы выражения, организации, упорядочения и защиты свободы в общественных отношениях людей. Содержание и характер этой свободы, ее широта и объем, ее субъектная и объектная структуры (субъекты и сферы свободы) и т.д., словом, ее количество и качество определяются достигнутым уровнем развития общества. Свобода относительна в смысле ее фактической незавершенности, исторического изменения и развития ее содержания и т.д., но она абсолютна как высшая ценность и принцип и поэтому может служить критерием человеческого прогресса, в том числе и в области государственно-правовых норм, общественных отношений, положения личности» .

Только не достаточно признавать определенные закономерности в качестве истинных, необходимо осознать их действенность во всем учитывать их и следовать им в общественной практике.

Так же и коммунисты признавали и даже возвели в ранг базовой диалектику Гегеля и ее применение Марксом к социальному развитию. Однако большинством из них не был осознан характер воздействия законов диалектики на общественное развитие, и практическая деятельность марксистов-ленинцев вступила в полное противоречие с требованиями этих законов:

1) вопреки главному закону диалектики - закону единства и борьбы противоположностей (закону о развитии через борьбу противоположностей), который Ленин называл ядром диалектики, в стране была реализована однопартийная система, была предпринята попытка сформировать общество всеобщего согласия. И это не могло не привести к застою и деградации;

2) игнорируя закон перехода количества в качество, идеологи реального социализма пытались совершить «большой скачек» через промежуточные формы организации свободы сразу на высшую ее ступень - в непосредственную демократию, к фактическому равенству, что в силу объективности данного закона неизбежно привело к возврату вниз по ступеням свободы, но уже не в правовой форме, а через тоталитарный политический режим;

3) в нарушение закона отрицания отрицания социализм, как отрицание капитализма не перешел в фазу синтеза (объединение достоинств тезиса и антитезиса). Ленинский НЭП, государственный капитализм могли бы стать эффективной реализацией компромисса, но последователи вождя пренебрегли данной возможностью.

По своей природе Право - это, во-первых, утверждение правомочия людей на свободу, а во-вторых - ограничение свободы всеобщим одинаковым для всех пределом.

Сектор правовых ограничений в общем круге свободы и при соблюдении принципа формального равенства может быть либо большим, либо маленьким.

Возможна одинаковая для всех минимальная свобода при значительном объеме запретов, и это будет соответствовать принципам права (свободы, равенства и справедливости). Все в одинаковой степени будут наделены малой свободой, в одинаковой степени должны будут подчиняться большому количеству запретов и это будет справедливо, так как все окажутся в одинаковых мало комфортных условиях. Такой режим можно организовать через негативный принцип правового регулирования: «разрешено все, кроме запрещенного законом», но проще организовать через позитивный принцип: «разрешено только то, что установлено законом, а все остальное запрещено». Такой режим является антилиберальным, но он может быть в полной степени правовым. Размер доли запретов в общем поле свободы определяется условиями безопасности общества и прямо зависит от уровня культуры (в первую очередь - правовой) данного общества. Причем объем запретов определяется не средним уровнем культуры, не уровнем культуры большинства, а уровнем самой бескультурной его малой части. (В этом проявляется принцип формального равенства).

Расширить пределы свободы, уменьшив уровень запретов, возможно на пути образования и воспитания всех граждан, а не только элитарной части общества. Таким образом, необходимо «возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры», то есть не только в себе, но для себя у себя во всей стране, и даже на всей Земле. О чем догадались, например, американцы после известных террористических актов на их территории.

Тема 6. Допустимо ли социальное проектирование

27. Три значения понятия «позитивный».

Предваряя предметное рассмотрение вопросов теории философии права, проясним одну терминологическую проблему, имеющую для данного курса принципиальное значение.

Часто встречающийся в теории правоведения термин «позитивный» может применяться в совершенно различных значениях. Применительно к методу государственно-правового развития термин «позитивный», также требует пояснения. В социальных науках он имеет, по крайней мере, три различных смысла:

1) позитивный в смысле положительный, правильный, желательный; противоположный понятию «негативный» отрицательный не правильный, не соответствующий нашим интересам;

2)позитивный принцип правового регулирования, когда позволено только то, что предписано законом; противоположный понятию "негативный" принцип, когда дозволено все, что не запрещено законом. Современное российское право применяет негативный принцип для правового регулирования гражданских отношений и позитивный для установления компетенции и правоспособности органов и должностных лиц государственной власти.

3)позитивный метод формирования правовой системы - основанный на произвольных и внешних определениях, на внешнем авторитете, противоположный понятию "естественно-правовой" метод. Позитивное право - писаное право или законодательство, противоположное понятию «естественное право».

В настоящем курсе этот термин применяется преимущественно в третьем из указанных смысловых значений. В этом значении он был введен в научную терминологию Гегелем, который, в свою очередь, заимствовал его у богословов просвещения и широко использовал в своих работах, в частности, в работе "Позитивность христианской религии". Он так определяет веру, опирающуюся на авторитет: «Позитивная вера есть система религиозных положений, которые потому для нас должны стать истиной, что предписываются нам авторитетом, которому мы не можем отказать в подчинении" . Позитивной вере противопоставляется вера естественная. Говоря о методологии правового развития, Л.И.Спиридонов (автор учебника "Теория государства и права"), отстаивая позицию естественного права как единственно допустимую методологию формирования правовых систем, критикует противоположную ей "позитивистскую" методологию, придавая этому термину явно отрицательный оттенок.

В настоящей работе автор, уважая и во многом разделяя позицию Л.И.Спиридонова, в то же время рассматривает позитивный метод социального развития как объективно необходимый для обществ, вступивших на путь государственно-правового развития с определенным отставанием от передовых в этом отношении стран Запада.

Естественно-правовой метод формирования норм из обычая и традиции - это метод проб и ошибок при действии механизмов естественного отбора объективно может быть лишь очень медленным.

Преобразования, реализуемые методом позитивным при жизни одного поколения, при естественном развитии могут растянуться на сотни лет. Позитивный метод основан на активной роли человеческого разума, и он может быть эффективным при достаточной зрелости этого разума.

Дополнительную аргументацию данного утверждения, которое и сегодня не является общепризнанным, можем получить у Бирюков А.В., он рассматривает закономерности развития материи через эволюцию трех сфер мироздания: неживой природы; живой природы (биосферы) и человеческого общества (ноосферы). Одним из существенных отличий этих трех сфер является характерный для них способ отражения.

Развитие отражения в ходе эволюции материального мира, отличие одних форм отражения от других выражается, прежде всего, в точности и полноте. При этом уровень развития отражения, присущий каждому этапу эволюции живой природы, выступает в качестве важной составляющей общей приспособленности к окружающей среде, их выживаемости, а также является фактором их дальнейшего совершенствования.

Высший из известных нам уровень развития отражения - сознание - обеспечивает человеку соответственно самый совершенный, по сравнению с остальными живыми существами, уровень приспособленности. По отношению к окружающей среде человек стал ее активным преобразователем. Способность человека изменять среду своего обитания явилась результатом более полного отражения и познания окружающего мира. Развитие отражения в ходе эволюции материального мира, отличие одних форм отражения от других выражается, прежде всего, в точности и полноте.

...