Использование оценочных категорий в законодательстве в контексте принципа правовой определённости (на примере составов правонарушений в различных отраслях права)

Не может не расстраивать, что нередко принцип resjudicata используется inmalampartem, в противоречии со своим истинным предназначением. Так, известно, что со ссылкой на правовую определённость суды отказывают в передаче кассационных и надзорных жалоб, не устраняют явные судебные ошибки. Остаётся надеяться, заключает А.Р. Султанов, что этой негативной тенденции оставления в силе неправосудных актов и поддержания «неправовой определённости» рано или поздно придёт конец.

Иные аспекты принципа правовой определённости. Как уже отмечалось, составленный Венецианской комиссией перечень аспектов (следствий) принципа правовой определённости является лишь приблизительным. В действительности число значений данного принципа почти безгранично.

Так, правовая определённость имеет также своим следствием требование единства правоприменительной практики, принцип nonbisinidem. Многие сроки в праве (например, срок исковой давности) установлены в целях правовой определённости.

Представляется возможным выделить следующие характерные черты принципа правовой определённости: 1) неписаный характер; 2) общеправовой характер; 3) вытекает из принципов верховенства права, правового государства и равенства.

Неписаный характер. Невероятно точным является известное высказывание профессора С.С. Алексеева о правовых принципах. Для учёного принципы права - это его «сквозные “идеи”», которые «реально выражены в самой материи права», «как бы “растворены” [в нём], <…> пронизывают собой многие правовые нормы». Отсюда в литературе обоснованно утверждается, что принципы могут быть как прямо закреплены в законе (принципы-нормы), так и выводиться из его смысла (принципы-идеи, косвенные принципы). А.И. Сидоренко, анализируя принцип правовой определённости, приходит к выводу, что это принцип-идея, т.е. принцип неписаный.

Действительно, идея правовой определённости отражает саму суть права, которое призвано вносить стабильность и предсказуемость в отношения между людьми. Так, например, Н.В. Варламова пишет: «[п]ринцип правовой определённости является первоосновной социальной легитимации права как средства обеспечения порядка в его противоположности произволу и хаосу». С этой точки зрения правовая определённость - такой же «закон природы» для права вообще, каким является, скажем, диспозитивность для гражданского процесса.

Вместе с тем, отдельные элементы принципа правовой определённости закреплены непосредственно в законодательстве довольно в явном виде. Хорошим примером наряду с уже называвшимися нормами выступает п. 6 ст. 3 НК РФ: «При установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы, страховые взносы), когда и в каком порядке он должен платить». Как видно, данный пункт фиксирует принцип правовой определённости как требование «качества» закона в налоговом праве (хотя соответствующим образом принцип в НК РФ не поименован), причём довольно обстоятельно: в комментируемой норме даже указывается на необходимость обеспечения материальной определённости («чтобы каждый точно знал…»).

В литературе звучат призывы нормативно закрепить принцип правовой определённости или же принять постановление пленума по данному вопросу. Как думается, в этом нет необходимости. Во-первых, нет смысла менять закон или издавать специальные разъяснения при наличии колоссального массива судебной практики (КС РФ, ЕСПЧ и пр.). Во-вторых, существует превеликое множество неписаных принципов, о которых закон даже не упоминает (та же диспозитивность в гражданском процессе), однако они, тем не менее, давно применяются судами, и никто не сомневается в их существовании. В-третьих, почти ни в одной стране мира принцип правовой определённости прямо не закреплён, а сама по себе его «нормативизация» не позволит добиться лучших результатов. Прав Н.А. Власенко: «[с]войства права не нуждаются в законодательной констатации».

Кроме того, фиксация принципа правовой определённости в законе потребует значительной проработки, проведения масштабных исследований, направленных на обобщение и систематизацию накопленных знаний об этом принципе, с тем чтобы выработать более или менее единообразный к нему подход и отразить его в тексте нормативного акта.

Тем не менее, каких-либо принципиальных возражений идея закрепить принцип правовой определённости в законодательстве или постановлении Пленума ВС РФ не вызывает, тем более что последний вариант уже был реализован на практике.

Общеправовой характер. Как уже отмечалось, социальная ценность права состоит в упорядочении общественных отношений, придании им стабильности и предсказуемости. Отсюда принцип правовой определённости присущ праву в целом, всем его отраслям и институтам.

КС РФ прямо называет правовую определённость «общеправовым принципом» (иногда - «общепризнанным»), «требованием» или же «критерием» (впрочем, последние два наименования используются в основном применительно к требованию «качества» закона). По мнению Суда, правовая определённость является принципом, «лежащ[им] в основе российского конституционного правопорядка».

Все элементы общеправового принципа правовой определённости обеспечивают достижение одной цели (материальная определённость, правовая безопасность), но сам принцип может иметь самостоятельное значение в рамках отдельных отраслей права (например, resjudicata- чисто процессуальный аспект правовой определённости). Кроме того, как представляется, отдельные аспекты принципа правовой определённости можно разделить (правда, весьма условно и лишь в дидактических целях) на обращённые преимущественно к законодателю (доступность законодательства, его предсказуемость, стабильность и последовательность, отсутствие у закона обратной силы и пр.), преимущественно к правоприменителю (доступность решений судов, принцип resjudicata) или к ним обоим (правомерные ожидания).

При этом помимо того, что все компоненты принципа правовой определённости подчинены одной идее, эти компоненты тесно между собой перекликаются. Так, например, запрет наличия обратной силы у закона, ухудшающего положение граждан, связан с требованием стабильности законодательства и недопустимости внесения в него произвольных изменений, что, в свою очередь, предполагает допустимость корректировки нормативных правовых актов лишь с соблюдением принципа защиты правомерных ожиданий. Кроме того, такое фундаментальное начало процессуального права, как resjudicata, не может быть обеспечено без закрепления в законе чётких и недвусмысленных оснований пересмотра судебных решений, что связывает названный аспект принципа правовой определённости с требованием «качества закона».Наконец, как уже упоминалось, концепция nullumcrimen, nullapoenasinelege во многом артикулирует тезис об особой значимости отдельных элементов правовой определённости в сфере уголовного права (lexpraevia- запрет обратной силы, lexcerta- требование «качества» закона).

В литературе признаётся, что провести грань между отдельными элементами принципа правовой определённости довольно сложно, поскольку порой сферы их применения пересекаются. Как представляется, в этом нет большой проблемы, поскольку, опять же, все эти элементы сонаправлены и преследуют единую цель, не противоречат друг другу.

Правовая определённость как следствие принципов верховенства права, правового государства и равенства. Комплексность, многоаспектность правовой определённости невольно наталкивает на вопрос: не является ли этот принцип слишком широким? Ответ на этот вопрос видится отрицательным. Перед нами действительно фундаментальный, системообразующий принцип (можно даже сказать - постулат), выступающий одновременно свойством права как регулятора социальных отношений и порождающий множество других принципов. Правовая определённость - это «воздух, в котором все юристы научились дышать», и «правовая система [без правовой определённости] едва ли достойна своего названия».

Кроме того, принцип правовой определённости - часть (следствие) ещё более фундаментальных принципов - верховенства права, правового государства и равенства. Так, по мнению Венецианской комиссии, правовая определённость - 1 из 6 конституирующих элементов верховенства права (ruleofLaw). Как компонент верховенства права рассматривают правовую определённость также и ЕСПЧ, КС РФ. Иногда, впрочем, последний выводит её из принципа правового государства, а порой и вовсе выстраивает иерархию «правовое государство - верховенство права - правовая определённость». Федеральный Конституционный суд Федеративной Республики Германии (далее - ФКС ФРГ) также видит правовую определённость одним из аспектов именно правового государства.

Требование «качества» закона также есть следствие принципа юридического равенства - «логически [им] обусловленн[ое]», как полагает КС РФ. Суд указывает: «равенство всех перед законом и судом, а также равноправие могут быть обеспечены лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями; нарушение принципа формальной определенности норм, напротив, допускает неограниченное усмотрение в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит - к нарушению принципа равенства…» Как отмечает Н.С. Бондарь, «требование определенности вытекает из самой природы правовой нормы как равного масштаба, равной меры свободы для всех субъектов права».

Сложнее выявить соотношение правовой определённости и справедливости. С одной стороны, КС РФ нередко называет справедливость предтечей определённости (чаще - когда говорит о требовании «качества» закона), с другой, - эти принципы подчас могут вступать в некоторое противоречие, в особенности если речь идёт о resjudicata. Так, Суд считает, что, «[у]станавливая продолжительность совершения процессуальных действий <…>, федеральный законодатель одновременно должен обеспечить и реализацию прав участвующих в деле лиц на основе баланса между правом на справедливое судебное разбирательство, предполагающим возможность исправления посредством надзорного производства существенных нарушений, повлиявших на исход дела, с одной стороны, и принципом правовой определенности - с другой».

Заметим, что из сказанного следует, что требование resjudicata не является абсолютным. Как представляется, некоторые иные аспекты принципа правовой определённости также не есть требования абсолютные. Так, например,требование стабильности законодательства знает исключения, ведь без реформ порой не обойтись. Общее правило о перспективном действии закона во времени иногда необходимо принести в жертву во имя защиты правомерных ожиданий - в этом вся суть «дедушкиной оговорки».

Кроме того, важно отметить, что принцип правовой определённости не может нарушаться в случае такого изменения статуса лица, которое, хоть и было непредсказуемым, но улучшило его положение (в отношениях с государством). Например, не страдает resjudicata, если дезавуирование вынесенного судебного решения направлено на восстановление прав гражданина; нельзя упрекать законодателя или правоприменителя в не обеспечении стабильности закона или судебной практики соответственно, если резкие перемены повысили уровень предоставляемых индивиду гарантий; и пр.

Как видится, абсолютными в полном смысле слова аспектами правовой определённости выступают лишь доступность законодательства, запрет аналогии в уголовном праве, а также принцип nonbisinidem. Тем не менее, ограниченный характер действия принципа правовой определённости не должен развязывать руки законодателю и правоприменителю: к любым исключениям здесь, как и в случае с иными правовыми принципами, следует подходить внимательно и настороженно, скрупулёзно выявляя в каждом случае баланс между равновеликими («бинарными» в терминологии Г.А. Гаджиева) конституционными ценностями.

Особенно важен такой баланс при столкновении правовой определённости и законности. Господствовавшая ранее советская идеология, стоявшая на концепции абсолютной истины, предписывала нещадно и безжалостно бороться с любыми незаконными судебными решениями, невзирая на возможную несущественность нарушений и порой куда более существенный вред личности, которая полагалась на вынесенный судебный акт. При таком ретроградном подходе законность и правовая определённость - два злейших врага, хотя в действительности эти принципы взаимодополняют друг друга и государству следует каждый раз устанавливать точку равновесия между ними.

Наконец, ещё одним «прародителем» требования правовой определённости является человеческое достоинство. В одном из дел КС РФ указал, что принцип правовой определённости наряду с принципом всеобщего уважения прав человека вытекает «из присущего каждой личности человеческого достоинства». Эта глубокая мысль вторит словам профессора И.А. Покровского и других учёных, подчёркивавших естественно-правовую природу принципа правовой определённости и рассматривавших его в том числе как фундаментальное право.

Центральным для настоящего исследования значением принципа правовой определённости является требование «качества» закона. Рассмотрим подробнее данный аспект.

Первым делом, в котором ЕСПЧ провозгласил принцип правовой определённости как требование «качества» закона, было известное дело «The Sunday Times v. the United Kingdom». Заявителем являлась компания Times Newspapers Limited, издававшая газету «The Sunday Times». В одном из выпусков была опубликована статья, в которой описывались события, связанные с разгоревшимся в те годы «талидомидным скандалом»: употребление названного седативного препарата привело к тому, что многие матери родили детей с врождёнными дефектами; в результате средство было изъято с британского рынка, а потерпевшие предъявили иски к производителям. Газета намеревалась разместить ещё одну заметку о пагубном воздействии талидомида, однако на эту будущую публикацию был наложен судебный запрет как на действие, выражающее неуважение к суду (contemptofcourt), поскольку на тот момент разбирательство между пострадавшими и производителями седативных препаратов уже началось и публикация могла оказать недопустимое давление на участников спора или нанести ущерб процессу иным образом. Это обстоятельство и послужило поводом обращения в ЕСПЧ.

По мнению заявителей, в указанной ситуации усматривалось нарушение ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - ЕКПЧ), закреплявшей право на свободу слова. В частности, как полагала компания, запрет неуважения к суду - «право» настолько расплывчатое и неопределённое, а принципы, сформулированные в последующем решении Палаты лордов, настолько новы, что ограничение не может рассматриваться как «предусмотренное законом».

ЕСПЧ признал в конечном счёте нарушение свободы выражения мнения (т.к. вмешательство не являлось необходимым в демократическом обществе), однако не согласился с заявителями в том, что ограничение этого права не было предусмотрено законом. Суд указал, что выражение «предусмотренный законом» предполагает соблюдение двух критериев: доступность (accessibility) и предсказуемость (foreseeability), т.е. гражданин должен иметь возможность, во-первых, получить адекватное обстоятельствам дела указание на применимые правовые нормы и, во-вторых, предвидеть, прибегнув при необходимости к надлежащему совету, последствия своего поведения - также в разумной обстоятельствам дела степени. В деле Sunday Times, как посчитал ЕСПЧ, оба этих критерия выполняются: доступность права не оспаривается заявителями и подтверждается уже самим тем фактом, что адвокат, представлявший интересы компании в английских судах, делал ссылки на соответствующую доктрину; что же касается предсказуемости, на момент судебного разбирательства существовали прецеденты, в которых содержание этой доктрины достаточно точно раскрывалось. Новизна же подхода, изложенного в решении Палаты лордов (на чём настаивали заявители), не подтвердилась: соответствующая позиция также основывалась на прецедентном праве и иных правовых источниках, и, даже если у Суда остаются какие-либо сомнения в точности сформулированных принципов, заявители в любом случае могли в определённой степени предвидеть существование риска, что публикация будет им (принципам) противоречить.

КС РФ же впервые обратился к принципу правовой определённости в указанном значении в Постановлении от 25.04.1995№ 3-П. Заявитель, гражданка Л.Н. Ситалова, в течение 5 лет сожительствовала с гражданином В.Н. Кадеркиным и после смерти его родителей поставила вопрос о прописке в его квартире, однако согласия не получила. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования заявителя, однако апелляционная инстанция решение отменила и оставила иск без удовлетворения, указав, что «вселение в жилое помещение было произведено в нарушение правил о прописке, предусмотренных статьей 54 Жилищного кодекса РСФСР, и что заявительница не является членом семьи нанимателя этого жилого помещения». Заявитель посчитала, что тем самым нарушено её право на жилище, и обратилась в КС РФ.

КС РФ разрешил дело, сделав явную отсылку к идее правовой определённости (в смысле требования «качества» закона), хотя и не сформулировал ещё данный принцип прямо. Суд указал, что положение ч. 1 ст. 54 Жилищного кодекса РСФСР «о праве нанимателя на вселение других граждан в занимаемое им жилое помещение "в установленном порядке" носит бланкетный характер. Неопределенность его юридического содержания не позволяет ответить на вопрос, какой орган и каким актом должен устанавливать этот порядок, и порождает произвольное понимание того, что он означает по своему существу». Отсутствие указания на вид соответствующего нормативного правового акта позволяет региональным органам государственной власти «устанавливать порядок» вселения в жилое помещение по собственному усмотрению, что может нарушать конституционное право на жилище и не согласуется с общими принципами ограничения прав и свобод. Противоречивой является и судебная практика применения оспариваемых положений: при сходных обстоятельствах выносятся противоположные решения, нередко положение об «установленном порядке» воспринимается судами как указание на отменённый институт прописки (как это и имело место в деле заявителя). Это, по мнению КС РФ, нарушает принцип равенства. Данные соображения позволили Суду признать ч. 1 ст. 54 Жилищного кодекса РСФСР неконституционной.

Дело гражданки Л.Н. Ситаловой стало своего рода отправной точкой в развитии КС РФ принципа правовой определённости. Так, уже в 1997 году Суд провозгласил «принцип определённости налоговых обязательств», а в 1999 году указал в более общем виде, что в названном деле им был сформулирован «критерий определенности правовой нормы как конституционное требование к законодателю».

В дальнейшем КС РФ выработал значительное количество правовых позиций по вопросу определённости закона. Часть этих позиций посвящена материальному аспекту требования «качества» закона, в частности:

- «механизм <…>действия [закона] должен быть понятен субъектам правоотношений из содержания конкретных нормативных положений или системы находящихся в очевидной связи норм»;

- «соблюдение требования определённости соответствующего правового регулирования<…>призвано обеспечить лицу, на которое законом возлагается та или иная обязанность, реальную возможность предвидеть в разумных пределах последствия своего поведения в конкретных обстоятельствах»;

- «норма может считаться определенной лишь в том случае, если является понятной природа правовых отношений, возникающих на основании этой нормы, их относимость к одной из отраслей права (к одному из институтов отрасли)»;

- «неопределенность, рассогласованность правового регулирования служат предпосылкой для произвола и могут приводить к нарушению не только принципов равенства и верховенства закона, но и гарантий государственной, включая судебную, защиты прав, свобод и законных интересов граждан»;

- «[н]еоднозначность, нечеткость и противоречивость правового регулирования препятствуют адекватному уяснению его содержания, допускают возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения»;

Другие позиции КС РФ освещают формальный аспект требования «качества» закона:

- существует «необходимость формальной определенности, точности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования»;

- «требование формальной определенности, ясности и непротиворечивости правового регулирования, взаимной согласованности предметно связанных между собой норм различной отраслевой принадлежности»;

- «законы должны быть определенными как по содержанию, так и по предмету, цели и объему действия».

Отсюда принцип правовой определённости выдвигает ряд соответствующих требований к юридической технике нормативных правовых актов. Язык права невероятно важен: от наличия или отсутствия всего-навсего запятой или от грамматической конструкции предложения смысл закона способен кардинально меняться. В то же время, к сожалению, вопросы юридической техники не привлекают должного внимания учёных и самого законодателя.

Значение требования «качества» закона состоит в том, что, как указывает КС РФ,«самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы может быть вполне достаточно для признания такой нормы противоречащей Конституции Российской Федерации». Отсюда можно сделать весьма важный вывод, что формальная определённость- не только принцип (требование), но и свойство права, имманентно ему присущее. Не случайно, по мнению ЕСПЧ, «норма не может считаться «законом», если она не сформулирована с достаточной точностью, которая позволила бы гражданину регулировать своё поведение…» Давно известно латинское изречение «ubijusincertum, ibijusnullum» (лат. «там, где закон является неопределённым, нет никакого закона»). Не случайно ВС РФ ориентирует суды на учёт определённости содержания оспариваемых в порядке административного судопроизводства нормативных правовых актов: «Проверяя содержание оспариваемого акта или его части, необходимо также выяснять, является ли оно определенным. Если оспариваемый акт или его часть вызывают неоднозначное толкование, оспариваемый акт в такой редакции признается не действующим полностью или в части с указанием мотивов принятого решения». Не случайно требование формальной определённости распространяется и на судебные решения. Это аксиома: право - в какую форму оно бы не облекалось, будь то закон, подзаконный акт или судебное решение, - должно быть определённым по своему содержанию.

На этом же основана применяемая в американском праве доктрина «voidforvagueness», смысл которой в том, что статут, запрещающий или предписывающий определённое поведение в настолько расплывчатых (vague) терминах, что средний гражданин должен догадываться о его содержании, нарушает требование должной правовой процедуры (dueprocessclause).

Вместе с тем очевидно, что полная определённость недостижима. Любой закон - продукт познания законодателем определённых явлений, а любое познание неизбежно отстаёт от познаваемого объекта. Неидеален сам человек, а значит, неидеален и закон как творение человека. Весьма многообразна сама жизнь. По этим причинам представители движения правового реализма (legalrealism) - Дж. Фрэнк, К. Ллевеллин и др. - подвергали сомнению саму идею определённости права. В результате в американской доктрине термин «правовая определённость» (legalcertainty) был на долгое время вытеснен скептическим концептом «правовой неопределённости» (legalindeterminancy). Отсюда «правовое качество закона (позитивного права) - это не сущее, а должное, <…> к которому как к некоему идеалу необходимо постоянно стремиться, но, которое, тем не менее, никогда окончательно не воплотится в сущее».

Кроме того, в российской юридической литературе достаточно устоялась мысль о том, что неопределённость права - не есть исключительно дефект, «правовая аномалия». В этом смысле неопределённость, как указывает Н.А. Власенко, может быть не только негативной, но и позитивной; это «биполярный феномен». В позитивном смысле неопределённость - средство правового регулирования. В качестве иллюстрации исследователи наряду с принципами, презумпциями, фикциями и пр. обычно приводят т.н. оценочные категории. Но всегда ли такая неопределённость является позитивной? Ответ на этот вопрос и предстоит дать в следующей главе настоящего исследования.

2. Оценочные категории как приём юридической техники

Закон любой страны мира оперирует огромным количеством оценочных категорий. Российский закон - не исключение. Нормативные правовые акты испещрены оценочными категориями самого разного толка: от давно известных («добросовестность», «злоупотребление правом») до вызывающих вопросы («явное неуважение к обществу», «социальная группа»). Выявим сущность оценочных категорий и установим допустимые пределы их использования в законе.

К истории вопроса. Оценочные категории давно занимают умы отечественных исследователей. Считается, что в научный оборот выражение «оценочные понятия» было впервые введено С.И. Вильнянским (1956), охарактеризовавшим их как предоставляющие «…суду возможность свободной оценки фактов и учёта индивидуальных особенностей конкретного случая при обязательном в то же время применении закона». Значимая роль в исследовании оценочных категорий принадлежит Т.В. Кашаниной, чья кандидатская диссертация (1974) стала первой работой, всецело им посвящённой. Интерес к оценочным категориям был быстро подхвачен отраслевыми науками, жадно бросившимися на их изучение, что привело к появлению целого ряда трудов.

Не следует, однако, думать, что российской правовой доктрине принадлежит здесь какое-то новое слово. Напротив, оценочные категории давно известны зарубежной юридической литературе, правда, совсем под другими наименованиями. В частности, большой популярностью по сей день пользуется дискуссия «rulesv. standards»; при этом «стандарты» (standards) выступают приблизительным эквивалентом отечественных «оценочных категорий» (а точнее - норм с оценочными категориями), а правила (rules), соответственно, есть нормы абсолютно определённые, максимально конкретные. Дискуссия эта возникла достаточно давно: например, стандарты и правила противопоставлял в своё время ещё Р. Паунд (1933). С позиций экономического анализа права стандарты и правила исследовал Р.А. Познер. Французской правовой доктрине знакомы также «запасные концепты», «резиновые параграфы», «понятия с изменяющимся содержанием» и пр. Поэтому «оценочные категории» - не более чем «наш ответ Чемберлену».

Об оценочных категориях писали и отечественные дореволюционные правоведы. Например, И.А. Покровский указывал, что «законодатель мо[жет] <…> умышленно <…> выразить свою мысль в общей неопределённой форме, предоставив затем восполнение подобного «каучукового параграфа» свободному усмотрению суда».

Терминология. За более чем полвека отечественная правовая доктрина выработала в исследуемой сфере множество наименований. Исторически первое из них, как уже отмечалось, и, пожалуй, наиболее часто употребляемое - «оценочные понятия». Представителям науки уголовного права по вполне понятным причинам более близок термин «оценочные признаки». На страницах научных исследований встречаются также «оценочные термины», «ситуационные понятия» и пр. Н.А. Власенко говорит о «ситуационных нормах», имея в виду нормы с оценочными категориями. Учёные считают своим долгом посвятить значительный объём работы обоснованию того, почему именно ими используемый термин является единственно верным, зачастую обделяя вниманием куда более эссенциальные, насущные и практически значимые вопросы.

Поэтому, не вдаваясь в уже набившую оскомину дискуссию о терминах и не претендуя на безапелляционность, остановимся на выражении «оценочные категории». Это выражение представляется наиболее нейтральным, используется и в доктрине, и в судебной практике. В последующем словосочетания «оценочные категории», «оценочные понятия» и «оценочные признаки» будут использоваться в качестве синонимичных.

Рассмотрим основные характерные черты исследуемого понятия и предпримем попытку дать ему определение.

Как представляется, наиболее сущностными признаками оценочных категорий являются: 1) относительная определённость; 2) постепенная конкретизация их содержания; 3) тесная связь с судейским усмотрением.

Относительная определённость. Оценочные понятия называют относительно определёнными средствами, противопоставляя их средствам абсолютно определённым, или даже называя их, как уже упоминалось, видом неопределённости в праве. Праву в принципе присуща значительная степень отвлечённости, абстрагированности. Оценочные категории же являют собой верх абстракции, обладают открытой (незамкнутой) логической структурой.

Законодатель излагает свою мысль лишь в самом общем виде, не раскрывая содержание оценочной категории детально. Это означает, что оценочными могут называться не только вообще не конкретизированные понятия, но и такие, которые нормотворец всё же снабдил некоторым пояснением. Правоприменителю может быть предоставлен в качестве «подсказки» тот или иной критерий, ориентир (конкретизация посредством характеристики) либо же примерный перечень объектов, явлений, действий, охватываемых оценочной категорией (конкретизация посредством иллюстрации). Утрачивается оценочный характер, лишь если некая категория разъясняется настолько детально, что превращается в абсолютно определённую, не оставляя правоприменителю никакого пространства для усмотрения.

Постепенная конкретизация содержания. Поскольку оценочные категории не раскрываются в законе исчерпывающим образом, наполнить этот - по выражению Ю.А. Тихомирова -«юридический резервуар» содержанием предстоит правоприменителю. В этом смысле часто говорят о делегировании правотворческих функций. Так, П.И. Люблинский писал об оценочных категориях (называя их «правовыми бланками» и «законным пробелом в праве»): «следует признать, что бланки эти - есть как бы вид доверенности, выданной законодателем судье для правового творчества от его имени». А.В. Демин рассматривает оценочные категории «как своеобразное приглашение к нормотворчеству, где законодатель уступает часть своих правотворческих функций правоприменителю».

Это прямо признаётся, в частности, КС РФ. Например, в известном деле о «гонораре успеха» Суд обратил внимание на то, что «[в] отсутствие <…>специального, конкретизирующего правового регулирования индивидуализация их [статей ГК РФ] нормативного содержания применительно к отдельным видам договоров должна обеспечиваться в правоприменительной практике». В другом деле Суд прямо указал, что «неясности, выявляемые в процессе применения налоговых норм <…>, устраняются путем толкования этих норм правоприменительными органами, <…> причем именно судебная власть <…> в наибольшей мере предназначена для решения названной задачи». КС РФ также прямо указывал, что «[и]менно судебная власть <…> в наибольшей мере предназначена для решения споров на основе законоположений, в которых законодатель использует в рамках конституционных предписаний оценочные понятия…»

Удачные наработки судебной практики впоследствии могут быть имплементированы в законодательство.

Тесная связь с судейским усмотрением. Усмотрение есть «данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в контексте системы». Усмотрение - «неизбежный спутник правоприменительной деятельности» и «неотъемлемый атрибут функции осуществления правосудия». Оценочные категории же «легитимируют судебное усмотрение». В связи с этим некоторые учёные даже говорят о существовании «дискреционных норм», к числу которых относятся в т.ч. нормы с оценочными понятиями.

Конечно, усмотрение есть в принципе свойство правоприменительного процесса, однако в случае с оценочными категориями вопрос об усмотрении и его пределах встаёт наиболее остро. Весомую роль здесь играет правосознание правоприменителя: фактически именно оно определяет содержание оценочной категории.

Определение. С учётом изложенного, оценочные категории - это используемые в законодательстве относительно определённые положения, содержание которых не разъяснено детально, но постепенно конкретизируется правоприменителем на основе усмотрения при разрешении правовых споров, а также в рамках абстрактного правотворчества.

Позитивные и негативные стороны оценочных категорий достаточно обстоятельно исследованы в науке. Кратко осветим узловые моменты.

Главное преимущество оценочных понятий - в том, что они придают праву эластичность, «являясь мостиком, естественной связкой начал нормативно-правового формализма и практической жизни». Чтобы выступать эффективным регулятором общественных отношений, праву необходима гибкость. Как пишет французский юрист Ж.-Л. Бержель, «[п]раво не может обойтись без этих эластичных концептов, потому что оно институировано для подчинения живой материи некоему порядку и, соответственно, должно воспроизводить пластичные формы реальной жизни».Сам ЕСПЧ, требующий от закона доступности и предсказуемости, признаёт: «Хотя определённость норм весьма желательна, она может сопровождаться чертами окаменелости, тогда как право должно обладать способностью идти в ногу с меняющимися обстоятельствами. Соответственно, многие законы неизбежно пользуются терминами, которые в большей или меньшей степени расплывчаты».

Оценочные категории в некоторой степени восполняют пробелы в праве: даже если законодатель и не предвидел появление некого явления, оно, тем не менее, вполне может охватываться оценочной категорией, если удовлетворяет соответствующим критериям. В этом смысле говорят о прогностической функции оценочных категорий.

Другое несомненное преимущество использования относительно определённых средств в нормативных актах - экономия законодательного материала.

Очевидны и негативные стороны оценочных категорий: это, прежде всего, некоторый субъективизм как следствие предоставляемой правоприменителю свободы усмотрения. Здесь всегда существует риск «дискреционного произвола».

Опасность оценочных категорий была признана даже на уровне федерального закона. Так, ч. 2 ст. 1 Федерального закона «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» гласит: «Коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции». Под положениями, содержащими неопределённые требования, согласно Методике проведения антикоррупционной экспертизы, понимается в т.ч. «юридико-лингвистическая неопределенность - употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера».

С позиций экономического анализа права оценочные категории (точнее, стандарты) рассматривал Р.А. Познер. Учёный отмечал, в частности, что конкретные правила, в отличие от стандартов, быстрее устаревают и, соответственно, требуют обновления. В то же время, если формулирование стандартов требует меньших затрат, то их применение - больших. Правила более сложны в том смысле, что они выражают ту же идею, что и стандарт, куда менее лаконично: «[с]тандарт небрежности проще правил дорожного движения». Кроме того, стандарты интуитивны, а значит, информационные издержки адресатов регулирования относительно невелики. Наконец, как полагает Р.А. Познер, стандарты могут быть заменены на правила, но такая трансформация, как правило, приводит к «эффекту лазеек», преодолеть который может умышленная избыточность нормы.

Введение в проблему. Рассмотрев вкратце наиболее общие моменты, связанные с оценочными категориями, перейдём к вопросу о допустимых пределах их использования в законодательстве. Вопрос этот напрашивается сам собой - встречая оценочные понятия в нормативных актах, невольно приходится задуматься: уместно ли их употребление в данном конкретном случае? существуют ли какие-либо правовые предпосылки, призванные ограничить свободу усмотрения законодателя при выборе юридико-технических способов изложения нормативного материала? есть ли недопустимые с правовой точки зрения оценочные категории, учитывая многообразие жизненных ситуаций, изменение нравственно-ценностных ориентиров общества, активное развитие технологий и, самое главное, вымышленность идеи о «мифическом законодателе», способном учесть все эти обстоятельства?

Прежде чем приступить к исследованию проблемы пределов использования оценочных категорий в законодательстве, отметим наличие диаметрально противоположных, а иногда - весьма радикальных, доктринальных воззрений по данному вопросу. Существуют как резкие противники оценочных категорий, так и их защитники.

Так, в литературе можно встретить достаточно негативные оценки. К.А. Белоусова, к примеру, призывает прибегать к использованию оценочных категорий лишь тогда, когда урегулировать отношения посредством формально определённых норм невозможно. Т.В. Губаева же вовсе считает, что использование «предельно широких обобщений оценочного характера» (к числу которых исследователь относит в т.ч. гражданско-правовой термин «требования разумности») приводит к тому, что нормативный правовой акт «неизбежно становится декларативным», «слово превращается в дезориентир, бессмысленную языковую оболочку, которая лишь создаёт видимость обозначения», «[п]роисходит девальвация правовой нормы…» Наконец, рьяным противником оценочных категорий выступал ещё И.А. Покровский, дававший им такую оценку: «[п]риём, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от неё[, п]роблема остаётся проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей». Для дореволюционного учёного оценочные категории - «каучуковое» пустое место, наполнить которое должен кто-то другой [вместо законодателя]», и он отвергал их, как и судейское правотворчество и школу «свободного права», будучи уверенным, что любая неопределённость «идёт вразрез с интересами развивающейся человеческой личности».

Встречается и позитивная характеристика оценочных категорий. Есть и исследователи, в целом одинаково положительно относящиеся к относительно определённым средствам - как в гражданском, так и в уголовном праве. Полярные точки зрения встречаются и по вопросу о допустимости судейского усмотрения.

Как видно, порой исследователи уходят в крайности. Впрочем, и КС РФ, сталкиваясь с оценочными категориями, зачастую ограничивается лишь общими фразами: «Наличие в законе общих оценочных понятий само по себе не свидетельствует об их неопределенности: поскольку нормы законодательства о налогах и сборах различны по характеру и значению, пределы детализации таких его норм, как абстрактно сформулированные нормы-принципы, определяются законодателем с учетом необходимости их эффективного применения к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций».

В действительности же в праве, каки в жизни, не бывает чёрного и белого. Правы те учёные, которые стремятся выявить более тонкое соотношение, найти «золотую» середину, установить баланс формального и оценочного, конкретного и абстрактного. Ещё Г. Харт писал: «Фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц или в анализе общественной ситуации, и необходимостью оставить для решения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае».

Предпримем попытку внести свою лепту в вопрос о допустимых границах использования оценочных категорий законодателем. Анализ нормативных правовых актов, судебной практики, а также литературы по соответствующей проблематике позволяет предложить следующий многоступенчатый алгоритм (тест).

Критерий сферы регулирования. Из необходимости учёта особенностей этого критерия исходит, в частности, ФКС ФРГ, указывая: «Степень требуемой определённости закреплённого в законе полномочия нельзя установить в общем, она зависит от характера регулируемой сферы, в частности, от того, в какой мере будут затронуты основные права, а также от вида и интенсивности действия, на совершение которого будет уполномочен орган исполнительной власти». Такой же точки зрения придерживается и ЕСПЧ, по мнению которого степень предсказуемости зависит в значительной степени от сферы (field) регулирования.

Не случайно в связи с этим некоторые авторы указывают: никаких оценочных категорий в целом не существует, есть лишь отраслевые оценочные категории с присущей им спецификой. Специфика эта зависит от особенностей предмета регулирования: одни сферы общественных отношений требуют максимальной предсказуемости, что обусловливает необходимость существования точных и весьма детализированных норм, другие же характеризуются вариативностью и постоянно развиваются, отчего нуждаются в гибких нормах, которые позволили бы быстро адаптироваться к меняющимся обстоятельствам.

О каких же сферах идёт речь? При первом приближении на этот вопрос необходимо, видимо, ответить так: большая определённость и предсказуемость должна быть свойственн апубличному праву, эластичность - праву частному.

Так, вертикальный (субординационный) характер регулируемых отношений, по мнению КС РФ, обязывает законодателя к большей чёткости при формулировании норм. Например, в одном из дел КС РФ подчеркнул, что «Конституция <…>предъявляет <…> особые требования к качеству законов, опосредующих взаимоотношения граждан (физических лиц) и их объединений (юридических лиц) с публичной властью».

Это неудивительно: как уже упоминалось, в публичных правоотношениях гражданин всегда является заведомо более слабым субъектом. Государство же - «сильная сторона, которая к тому же контролирует и законодательство, и судебную систему».

Одно это обстоятельство уже во многом говорит о необходимости большей определённости в публичном праве. Действительно: если государство, имеющее apriori более прочную позицию, ещё и будет руководствоваться расплывчатым законодательством - им же (государством) и создаваемым, это прямой путь к произволу.

Есть, впрочем, такие отрасли публичного права, которые нуждаются не просто в большей, но в максимальной определённости. Одна из таких отраслей - налоговое право. В чём причина, обосновывающая столь высокие требования к качеству законов о налогах и сборах? Как представляется, в том, что любое ограничение прав должно быть сформулировано в законе предельно точно. Так, например, КС РФ указывает: «…следует использовать лишь строго обусловленные конституционно одобряемыми целями ограничительные меры, отвечающие требованиям адекватности, необходимости и правовой определенности». Как видно, Суд ставит правовую определённость в один ряд с другими конституционными критериями ограничения прав.

Очевидно, что по своей сути налоговое право - не что иное, как ограничение права собственности. Следовательно, как пишет А.В. Демин, «[в]ысокий уровень неопределённости в налоговом праве нетерпим», в противном случае «оно превращается в свою прямую противоположность - в механизм квазилегального изъятия частной собственности».

Отсюда, как указывает КС РФ, «[р]асплывчатость налоговой нормы может привести к не согласующемуся с принципом правового государства произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками».

Другая отрасль, бесспорно требующая максимальной определённости, - уголовное право. Необходимость «высочайшей, почти ювелирной точност[и]» в данной сфере объясняется множеством факторов. Во-первых, как и налоговое право, уголовное право, запрещая определённые деяния под страхом строжайшей ответственности, представляет собой сплошное ограничение прав. Во-вторых, это уже упоминавшийся тезис о природе данной отрасли как ultimaratio. Абсолютно очевидно, что тяжесть применяемых санкций должна побуждать законодателя обеспечивать предельную чёткость и конкретность уголовных запретов. Поэтому «[у]головная ответственность может считаться законно установленной <…> лишь при условии, что <…> уголовный закон ясно и четко определяет признаки этого преступления, отграничивая его от иных противоправных и тем более - от законных деяний» (lexcerta).

В-третьих, повышенная определённость уголовного закона тесно связана с тем устрашающим воздействием, которое он способен оказать на адресатов. Несомненно, широкие, пространные, расплывчатые нормы уголовного закона содействуют возникновению ситуации, при которой лицо вынуждено отказываться в том числе и от правомерных действий ввиду боязни понести наказание. Это явление в практике ЕСПЧ получило название «эффекта запугивания» (chillingeffect).

Наиболее часто ЕСПЧ обращается к данному принципу в делах об ограничении свободы слова, свободы собраний. Это неудивительно: данные сферы характеризуются в литературе как особо уязвимые. В то же время очевидно, что этими областями действие запрета chillingeffect не ограничивается. Данная доктрина знакома и другим судам, в частности, ВС США.

В-четвёртых, неопределённость допустима в уголовном праве в меньшей степени, чем в гражданском, поскольку велики издержки наказания невиновного лица (как социальные, так и экономические). Следовательно,«оправданы большие инвестиции в уточнение законодательных норм».

Требование максимальной определённости уголовного закона можно обосновывать ещё множеством факторов. При этом, однако, важно подчеркнуть, что уголовное право и уголовную ответственность следует понимать в широком смысле. В связи с этим ЕСПЧ выработал особую доктрину уголовно-правовой сферы (criminalmatter). Суть этой концепции заключается в том, что именно как преступления (со всеми вытекающими гарантиями) необходимо рассматривать деяния, не названные таковыми в законодательстве, но по своей природе тяготеющие к уголовным. Впервые данная концепция нашла отражение в знаменитом деле Engelv. the Netherlands, где ЕСПЧ предложил 3 критерия для определения уголовно-правового аспекта: 1) квалификация по внутреннему праву; 2) характер правонарушения; 3) строгость наказания.

Отсюда ЕСПЧ, например, признавал мелкое хулиганство «уголовным» деянием, а КС РФ отмечал, что административные правонарушения, связанные с нарушением порядка проведения массовых мероприятий, «по степени своей общественной опасности тяготеют к уголовно наказуемым деяниям».

Кроме того, в поддержку концепции «единой» уголовно-правовой сферы свидетельствует тот факт, что все попытки чётко разграничить уголовную и административную ответственность (в т.ч. посредством выделения наряду с «общественной опасностью» также «общественной вредности») провалились; реальный критерий состоит в политической целесообразности того или иного законодательного решения (идея «разгрузки» уголовного права). Нет сомнений: административно-деликтное право - «малое уголовное».

Поэтому вполне закономерно, что КС РФ распространяет тезис о должной определённости составов преступлений также на составы административных и любых иных правонарушений в принципе.«Вопросы ответственности, - указывает В.Ф. Яковлев, - должны регулироваться предельно чётко, здесь никакой расплывчатости, неопределённости быть не может». Соответственно, требования об особой ясности и недвусмысленности должны предъявляться в равной мере к законодательной регламентации деяний, закреплённых в КоАП РФ, гл. 16 НК РФ.

Из сказанного следует, что в уголовном праве использование оценочных категорий должно быть минимизировано и выступать, по выражению Р.У. Ахмедова, «обстоятельством крайней необходимости». Это означает, что конструирование состава при помощи оценочных признаков, когда имеется возможность прибегнуть к абсолютно определённым средствам, строго говоря, противоречит принципу законности.

Как представляется, эти выводы верны для публичного права в целом. Несомненно, оценочные категории, будучи «юридическим резервуаром», наполняемым правоприменителем, и не имея конкретного содержания в законе, слабо согласуются с идеей о повышенном качестве законов, опосредующих, как указывает КС РФ, отношения индивидов с публичной властью; это особенно очевидно для таких сфер, как налоговое и - широко понимаемое - уголовное право. В то же время здравый смысл подсказывает, что полностью отказаться от использования оценочных категорий невозможно. Тем не менее, на данном этапе анализа необходимо констатировать их нежелательность в публичном праве.

Иная картина характерна для частного права. Здесь оценочные категории наиболее естественны. Добросовестность, разумность, заботливость и осмотрительность - в этих словах заключается сама суть гражданского права.

Если, например, уголовное право, будучи ultimaratio, всячески стремится лимитировать своё воздействие, охватив лишь наиболее опасные деяния, которых должно быть не слишком много (достаточно вспомнить принципы экономии уголовной репрессии и запрет аналогии), то право частное, наоборот, должно в разумных пределах - памятуя о границах правового регулирования в целом - стараться полно урегулировать соответствующие общественные отношения, ведь оно (частное право), как известно, создано для комфортного существования и взаимодействия людей. Но очевидно, что многообразие жизни в сфере гражданского оборота просто не позволяет дать «рецепт» на каждый случай. Поэтому на помощь приходят абстрактные концепции (добросовестность, запрет обхода закона и пр.), которые предоставляют возможность «корректировать в конкретной ситуации несовершенство законодательства». В уголовном праве в каком-то смысле, если так можно выразиться, нет пробелов: законодатель установил строго определённый и закрытый перечень преступных деяний, явно и недвусмысленно очертив тем самым границы криминального. Конечно, в действительности и в уголовном праве всего нельзя предвидеть, но, в отличие от этой отрасли, в гражданском праве должны существовать эффективные механизмы преодоления несовершенства законодательства. И именно таким механизмом выступает судебное правотворчество, которое прямо легализуется посредством введения в закон оценочных категорий. Было бы преувеличением сказать, что в публичном праве судебное нормотворчество недопустимо, но его пределы, как представляется, должны быть более ограниченными, а необходимость прибегать к нему - меньшей.