Использование оценочных категорий в законодательстве в контексте принципа правовой определённости (на примере составов правонарушений в различных отраслях права)

Конечно, некоторой степени неопределённости здесь не избежать: скажем, детализация оценочных категорий посредством казуального правотворчества происходит ретроспективно, т.е. стороны узнают о соответствии (несоответствии) своего поведения, например, принципу добросовестности expost. В то же время, как уже отмечалось, принцип правовой определённости не является абсолютными такое положение вещей выступает платой людей за собственное несовершенство и следствием почти бесконечного разнообразия частноправовых отношений. Поэтому невозможно заранее знать, что охватывается понятием должной осторожности, а что такое злоупотребление правом, как выразился О. Эрлих, «мы узнаем <…> только из судебных решений через сто лет» (после закрепления соответствующего стандарта в законе). И в этом, как отмечает А.Г. Карапетов, «бесконечном процессе динамики судебного правотворчества и статики законодательного материала и состоит во многом процесс развития частного права».

Ещё одна причина, по которой в частном праве законодатель должен прибегать к использованию гибких концептов -диспозитивность и свобода договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ). Несомненно, заурегулированность и чрезмерная формализация в частном праве может лишь «задушить» договорную свободу сторон, «нередко не снижает правовую неопределённость, а усугубляет её». Цель гражданского права - гармонизация интересов частных субъектов, его задача - не навязать, а лишь предложить им некоторые готовые «рецепты», которые применяются по умолчанию, т.е. до тех пор, пока иное не было установлено договором. В этом связи можно вспомнить достаточно радикальное выражение итальянского правоведа Б. Леони: «…в сфере частного права законодательство фундаментально несовместимо с индивидуальной свободой».

Поэтому закономерен вывод: использование оценочных понятий - «отличительная сущностная особенность гражданского права», они являют собой «естественный и необходимый атрибут законодательства, <…> отражаю[щий] доверительные стандарты взаимодействия свободных субъектов в условиях рынка».

Соответственно, утверждение о том, что оценочные категории «являются неизбежным злом нашего законодательства» верно лишь отчасти - применительно к публичному праву. В частном же праве эти относительно определённые средства лишь неизбежны, но никак не представляют собой зло.

В силу изложенного вполне можно согласиться с КС РФ, когда последний не «видит» неконституционной неопределённости, например, в гражданско-правовом понятии «грубая неосторожность», но простота и лёгкость, с которыми Суд подходит к анализу используемых в публичном - в особенности в уголовном - праве оценочных категорий, вызывает опасение. Здесь как минимум требуется более подробное обоснование.

В то же время проанализированный в данной главе критерий сферы регулирования сам по себе явно недостаточен. Очевидно, что в публичном праве также иногда требуется гибкость, а частное право порой нуждается в большой предсказуемости. Несомненно также, что в ряде случаев без оценочных категорий соответствующие предписания просто не сконструировать. Кроме того, данный критерий не позволяет ответить на вопрос о допустимости или недопустимости использования тех или иных оценочных категорий, а лишь задаёт некий общий ориентир. Поэтому необходимо руководствоваться ещё двумя критериями.

Критерий обоснованности использования оценочных категорий. Несмотря на нежелательность существования оценочных категорий в публичном праве, думается, есть всё же один случай, когда их использование оправданно. Речь идёт о таких оценочных понятиях, которые введены для защиты интересов слабой стороны. Как уже отмечалось, повышенные требования к качеству КС РФ предъявляет к таким законам, которые опосредуют отношения граждан и организаций, с одной стороны, и государственной власти, с другой, и объясняется эта позиция Суда необходимостью защиты частных субъектов как слабой стороны в публичных правоотношениях. Последняя идея многократно и достаточно рельефно звучала в актах КС РФ.

Исходя из сказанного, вряд ли кто-либо возьмётся осуждатьиспользование законодателем такой оценочной категории, как, например, «малозначительность» (ч. 2 ст. 14 УК РФ, ст. 2.9 КоАП РФ). Это понятие являет собой мощный инструмент, потенциально способный уберечь лицо от уголовной или административной ответственности.

Аналогичным образом, никто в здравом уме не будет порицать законодателя за оставление им перечней смягчающих обстоятельств (ч. 2 ст. 61 УК РФ, ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ, подп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ) или исключающих вину в совершении налогового правонарушения обстоятельств (подп. 4 п. 1 ст. 111 НК РФ) открытыми. Напротив, критику долгое время вызывало то, что последний перечень изначально носил исчерпывающий характер (отсутствовало указание на оценочную категорию «иные обстоятельства»).

Даже с учётом того, что приведённые оценочные категории не конкретизированы и обладают широкой семантикой, их использование не вызывает принципиальных возражений, поскольку они не могут ухудшить положение индивида, а способны либо никак его не изменить, либо даже улучшить.

Оценочные категории, «защищающие» слабую сторону, могут быть и частично конкретизированными - и по-прежнему не возникнет ни малейшего сомнения в допустимости их законодательной эксплуатации. Пример - «обоснованные и документально подтверждённые затраты» (абз. 2 - 4 п. 1 ст. 252 НК РФ). В ответ на запрос депутатов Государственной Думы, в котором названные понятия рассматривались как неопределённые, КС РФ сослался - на этот раз вполне резонно - на ранее им выраженную позицию о допустимости использования оценочных категорий perse, а также указал, что «[з]аконодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, <…> имея в виду», что «детально[е] и исчерпывающе[е] их нормативно[е] закреплени[е] приводило бы к ограничению прав налогоплательщика».

Что же касается частного права, в этой отрасли, как уже было отмечено ранее, оценочные категории жизненно необходимы. Поэтому критерий обоснованности использования оценочных категорий может быть применён к частному праву лишь с некоторой долей условности - в тех сферах, где наблюдается значительная степень вмешательства публично-властного субъекта (например, изъятие земельных участков для публичных нужд).В таких областях оценочные категории предпочтительнее закреплять для защиты интересов частных субъектов. Наиболее показательный пример -деликтное право. Как тут не вспомнить пресловутый п. 1 ст. 1070 ГК РФ, регламентирующий ответственность за вред, причинённый актами правоохранительных органов и суда! Данная норма неоднократно подвергалась обоснованной критике за установление ею исчерпывающего перечня деяний, за которые отвечает государство. КС РФ несколько раз казуистично расширял этот перечень, включив в него сначала также незаконное уголовно-процессуальное, затем и административное задержание, а впоследствии - незаконное помещение в центр временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей. Но куда правильнее было бы отказаться от закрытого перечня и закрепить в п. 1 ст. 1070 ГК РФ достаточно обтекаемое оценочное понятие.

Таким образом, если оценочные категории используются для защиты слабой стороны в публичном праве или же в частном праве, когда государство также является участником общественных отношений, такие категории не просто допустимы, но даже необходимы (недопустимым может быть наоборот их отсутствие). Если же оценочные категории используются в других целях - следует перейти к третьему критерию.

Критерий конкретизированности содержания оценочной категории. Оценочные категории, будучи для публичного права неким инородным элементом, во всех случаях - если только не направлены на защиту индивида как слабой стороны - требуют хотя бы минимальной законодательной конкретизации. Из этого исходят даже сторонники использования оценочных категорий в публичном праве.

Всемерной поддержки заслуживает подход Ю.В. Старых. Учёный соглашается с целесообразностью эксплуатации оценочных понятий в налоговом праве, однако считает необходимым сузить объёмы такой эксплуатации (и рассматривает её в качестве источника «отрицательного усмотрения»), а там, где это невозможно, - «вводить определённые ориентиры», поскольку именно неконкретизированность содержания оценочных категорий «в большинстве случаев <…> приводит к грубым нарушениям законных прав и интересов налогоплательщиков». Такая позиция представляется максимально взвешенной: с одной стороны, оперирование оценочными категориями - явление неизбежное, с другой, - это нисколько не избавляет законодателя от обязанности дать адресатам нормы хотя бы минимальные стандарты.

Проиллюстрируем эти соображения на конкретных примерах. Возможно, один из наиболее удачных - Определение КС РФ от 02.04.2009 № 484-О-П (заявители - А.В. Лашманкин, Д.П. Шадрин, С.М. Шимоволос). Заявители просили признать неконституционной ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» (далее - ФЗ о митингах), согласно которой «организатор публичного мероприятия не вправе проводить его, если с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления не было согласовано изменение по их мотивированному предложению места и (или) времени проведения публичного мероприятия». На основании данной нормы указанным гражданам неоднократно было отказано в проведении различного рода публичных мероприятий, и поэтому заявители обжаловали ч. 5 ст. 5 ФЗ о митингах как вводящую, по их мнению, разрешительный порядок проведения таких мероприятий.

Удивительно, но КС РФ не разглядел в оспариваемых законоположениях очевидную неконституционную неопределённость. Воспроизведя с некоторыми модификациями уже знакомый читателю пассаж о допустимости использования в нормативных актах оценочных категорий («правовые нормы, <…>которые включают оценочные либо общепринятые [sic!] понятия, устанавливаются законодателем с учетом необходимости их эффективного применения к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций»), Суд посчитал приемлемым использование выражений «мотивированное предложение» и «согласование». Отдельной «похвалы» заслуживает вывод КС РФ о том, что «[з]аконодательное закрепление исчерпывающего перечня [причин отказа в согласовании публичных мероприятий] необоснованно ограничивало бы дискрецию органов публичной власти». Фактически же Суд списал допущенную в отношении заявителей несправедливость на ошибки конкретных органов власти и устранился от рассмотрения дела по существу.

Судья А.Л. Кононов не согласился с коллегами и подготовил весьма убедительное особое мнение, в котором и упрекнул Суд в попытке «представить нарушение прав заявителей как явление случайное или нехарактерное, как эксцесс исполнителя». Использование расплывчатых и неконкретизированных оценочных категорий немыслимо оправдывать ссылками на необходимость эффективного их применения; подобный подход приводит к «циничному и ничем не ограниченному произволу» и «способствует явной и неограниченной ничем дискреции публичной власти в вопросе о «согласовании» проведения мероприятия». Справедливо раскритиковал А.Л. Кононов и аргумент КС РФ о нецелесообразности употребления формально-конкретных средств в данном случае. Но более всего интересен следующий довод уважаемого судьи: «[о]спариваемая норма закона не предусматривает никаких критериев обоснованности предложения об изменении места и времени проведения мероприятия, <…> явно ставя субъектов согласования в неравные условия»; в результате указанные предписания на практике воспринимаются как закрепляющие разрешительный порядок проведения публичных мероприятий.

Это ли не пример того, как отсутствие должной конкретизации может полностью извратить смысл нормы? Если, конечно, таковой в принципе в неё вкладывался… Увы, данное неконституционное предписание по-прежнему «обитает» в ФЗ о митингах.

Приведём другой пример - на этот раз и области процессуального права. Советские процессуальные кодексы предоставляли председателям вышестоящих судов достаточно широкие полномочия по изменению подсудности гражданских и уголовных дел, устанавливая при этом крайне туманные критерии (цели «наиболее быстрого, полного и объективного рассмотрения дела», «наиболее быстрого и правильного рассмотрения дела», «наилучшего обеспечения воспитательной роли судебного разбирательства»). В Постановлении от 16.03.1998 № 9-П КС РФ, оценивая данные - с позволения сказать - «критерии»,отметил, что они«практически не ограничивают усмотрение правоприменителя, поскольку допускают возможность расширительного истолкования, а следовательно, и произвольного применения оспариваемых положений». В действительности это были нисколько не критерии, а весьма размытые оценочные категории, никоим образом не конкретизированные. Эти «критерии» - если и имели хоть какое-то право на существование - сами нуждались в критериях.

В 2004 году Суд продолжил борьбу с неопределённостью в сфере изменения подсудности. Постановлением № 4-П КС РФ признал неконституционными п. 10 ст. 75 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и ч. 1 ст. 259 ГПК РФ. Данные нормы были сформулированы следующим образом (креативность законодателя здесь достойна, по-видимому, особой награды): если нарушения избирательных прав «касаются значительного числа граждан либо в силу иных обстоятельств нарушение приобрело особое общественное значение, Центральная избирательная комиссия Российской Федерации вправе обратиться в Верховный Суд Российской Федерации, который обязан рассмотреть жалобу по существу».

Тогда КС РФ вновь указал на неопределённость предписаний закона: «Так, не ясно, по каким критериям может определяться "значительное" число граждан, чьи избирательные права или право на участие в референдуме оказались нарушенными; что следует относить к "иным" обстоятельствам, из-за которых нарушение указанных конституционных прав приобрело "особое общественное значение"; какое общественное значение может признаваться "особым", - при том что в силу специфики характера публичных правоотношений дела о защите избирательных прав, как правило, затрагивают интересы большого числа избирателей и имеют широкий общественно-политический резонанс». Отсюда «…рассматриваемое нормативное положение фактически ставит решение <…> вопроса [о подсудности] в зависимость от ее [Центральной избирательной комиссии] усмотрения, а не от выраженной в законе воли законодателя, поскольку не содержит конкретных предписаний, четко и ясно определяющих круг оснований, по которым возможна передача дела…»,

На примере этих дел уже отчётливо видно, насколько губительной для публичного права может быть неконкретизированность оценочных категорий и - как следствие - неограниченная дискреция. Но тем более эти выводы актуальны для уголовно-правовой сферы!

Хрестоматийный пример - Постановление КС РФ от 15.07.1999 № 11-П (заявители - общество «Большевик» и др.). В данном деле Суду предстояло проверить конституционность ряда положений ранее действовавшего законодательства, устанавливавших ответственность за налоговые правонарушения. Суд выявил недостаточную «разграниченность» составов правонарушений, вызванную использованием «…неопределенных, подчас неотличимых друг от друга понятиях ("сокрытый доход", "заниженный доход", "сокрытый объект налогообложения", "неучтенный объект налогообложения", "отсутствие учета объектов налогообложения", "нарушение порядка учета объекта налогообложения")…» По мнению Суда, «…законодатель не выделил существенных признаков каждого конкретного правонарушения, вследствие чего на практике оказалось невозможным дифференцировать и однозначно истолковать эти составы».

В уголовно-правовой сфере определённость, как уже упоминалось, играет особую роль: без точного описания признаков запрещаемого деяния уголовная ответственность (в широком смысле слова) не может считаться законно установленной. Неконкретизированные оценочные категории в уголовной сфере недопустимы в свете принципа законности, поскольку полное делегирование правотворческих полномочий по их детализации судам приводит к тому, что правоприменитель «колеблет или определяет границы криминализации», а ведь последняя имеет своей задачей «зафиксировать не допускающие расширительного толкования признаки <…> поведения, признаваемого преступным».

Впрочем, оценочные понятия в уголовном праве, строго говоря, вообще не совместимы с принципом законности. Если уж жизнь и вынуждает их использовать (всегда ли вынуждает?), необходимо хотя бы стремиться сузить простор судейского усмотрения. Как пишет А.Ю. Алаторцев, в уголовном праве «ответственность за определённость нормы лежит именно на [законодателе] и лишь в минимально необходимой степени может перекладываться на толкующие закон суды», на которых лежит «обязанность выработать вариант толкования, в наименьшей степени ограничивающий права человека при максимальном учёте воли законодателя».

Несомненно, Пленум ВС РФ «не может подменять законодателя», ибо «в таких условиях потребность в качественном, определённом законе отходит на второй и даже на третий план».

Похожие рассуждения встречаются в практике ВС США: «Было бы действительно опасно, если бы законодатель мог создавать некую сеть (net), достаточно большую, чтобы поймать всех возможных нарушителей, и предоставлять судам вгрызаться в суть запрета и определять, кто может быть по праву задержан, а кого следует отпустить на свободу».

Известна и другая позиция Суда: «[З]акон, который либо запрещает, либо предписывает поведение в терминах настолько неопределённых, что средний разумный человек вынужден гадать о его содержании <…>, нарушает первооснову надлежащей правовой процедуры».

Все эти соображения лишний раз доказывают: использование оценочных категорий при конструировании составов преступлений требует хотя бы минимальной законодательной конкретизации. Так, ещё в начале XX в. П.И. Люблинский писал: «[п]онятия неопределённые, расплывчатые <…> не должны вводиться в [уголовный] кодекс», при этом «[о]пределения законодателя должны обладать растяжимостью, т.е. способностью охватывать все явления определённой категории, но они не должны переходить в так назыв. “каучуковые постановления”, которые можно растягивать в любом направлении [, з]аконодатель должен указать направление логической растяжимости понятия». Схожие мысли высказывают исследователи и сегодня. Например, Ю.В. Грачёва указывает, чтополностью от оценочных категорий не избавиться, а значит, должны быть установлены критерии, «помогающи[е] уточнить их содержание в том смысле изначении, который имел в виду законодатель». Иначе неизбежны следственные и судебные ошибки.

Однако, несмотря на все эти доводы, казалось бы, однозначно свидетельствующие о необходимости максимальной конкретизации в уголовной сфере, на практике дело обстоит совсем иначе. Скажем, когда тот же ЕСПЧ формулирует стандарт доступности и предсказуемости, говорит о правовой определённости как о неотъемлемом компоненте верховенства права, его риторика преисполнена пафоса и патетики, но, если речь заходит об использовании в уголовном законодательстве конкретных оценочных категорий, подход Суда оказывается подчас хитрым и изворотливым. Например, в деле Kokkinakisv. GreeceЕСПЧ, столкнувшись с таким преступлением, как «прозелитизм», дефиниция которого включала выражение «в частности» (которое имеет, в сущности, тот же смысл, что и оценочная категория «иной»), никак не прокомментировал это обстоятельство, ограничившись указанием на необходимость избегать чрезмерной жёсткости и «идти в ногу со временем», а также ссылкой на национальную судебную практику (в частности, на достаточно сомнительную позицию Кассационного суда Греции).

Более того, ЕСПЧ считает, что «[с]татья 7 Конвенции не может интерпретироваться как запрещающая постепенное прояснение правил уголовной ответственности посредством судебного толкования, при условии, что результирующее развитие соответствует сущности преступления и является разумно предсказуемым». Но как «соответствовать сущности преступления», если законодатель зачастую ограничивается обтекаемыми формулировками без каких-либо пояснений? Суду следует каждый раз искать пояснительные запискик закону, установившему уголовную ответственность? А если в них нет необходимой информации (как это обычно и бывает)?

Словом, напрашивается вывод: ЕСПЧ слишком сдержанно подходит к оценке национального уголовного законодательства, предоставляя властям значительную свободу усмотрения и устанавливая «крайне высокий порог <…> применения [стандартов доступности и предсказуемости]».

С не меньшим удивлением приходится в этом отношении читать и некоторые решения КС РФ. Например, в Определении от 21.12.2001 № 299-О (заявитель - К.И. Нащёкин) Суд не усмотрел неконституционность в ст. 228 УК РФ и прямым текстом указал: «Признаки объективной стороны предусмотренных этой статьей составов преступлений определяются с помощью оценочных категорий (небольшой, крупный, особо крупный размеры), конкретизация содержания которых применительно к отдельным правоприменительным ситуациям относится к ведению судов общей юрисдикции»! На тот момент по не вполне понятным причинам в примечании к ст. 228 УК РФ в принципе отсутствовала какая-либо конкретизация размеров наркотических веществ или же отсылка к соответствующему подзаконному акту, а вместо привычного читателю постановления Правительства Российской Федерации (далее - Правительство РФ), выполнявшего бы функцию такой конкретизации, существовало множество рекомендаций Постоянного комитета по контролю наркотиков, на которые рекомендовал судам опираться сам ВС РФ. КС РФ все эти обстоятельства совершенно не смутили, и он, не дрогнув глазом, вынес отказное определение, откровенно допустив, вопреки ст. 3 УК РФ, определение границ преступного судами.

Кроме того, во всех случаях, если норма оспаривается в связи с использованием в ней законодательно не конкретизированных оценочных категорий, но при этом выясняется, что их содержание было частично раскрыто ВС РФ, КС РФ «с облегчением» также отказывает в принятии жалобы к рассмотрению.

В итоге подход ЕСПЧ и КС РФ вызывает некоторые опасения. Но «особо опасным» видится апеллирование последнего к «общепринятости» ряда оценочных категорий. Думается, в публичном праве - и тем более в уголовной сфере! - не бывает ничего «общепринятого» или общеизвестного. Самый наглядный пример - т.н. простые диспозиции составов преступления. В литературе указывается: «…такой прием весьма эффективен, но не лишен изъянов, поскольку общеизвестность еще не гарантирует общепонятности».

Тем не менее, российские юристы были вынуждены гадать, какие же деяния запрещают ст. 126 («Похищение человека») и 127 УК РФ («Незаконное лишение свободы»), в которых объективная сторона преступления не раскрыта никоим образом (и в конечном счёте «похищение» и «незаконное ограничение свободы» превратились в самые настоящие оценочные понятия); гадать - до тех пор, пока спустя почти 23 года (!) после введения Кодекса в действие свет не увидело долгожданное Постановление Пленума ВС РФ. Да, конечно, задолго до этого Постановления схожая позиция высказывалась Президиумом ВС РФ, но это лишь подтверждает, что на «пленумы» в уголовном праве полагаться нельзя - необходимо в самом законе задавать некий вектор для развития судебной практики. Да и потом: неужели, если «одно лишь перечисление [налогов и сборов] <…> нельзя рассматривать как их установление», т.к. закон не раскрывает «существенных элементов налоговых обязательств», то одно лишь включение наименования преступления в УК РФ можно рассматривать как надлежащую криминализацию? Несомненно - нет. И такое же твёрдое «нет» необходимо сказать и не конкретизированным в уголовном законе оценочным категориям.

На все указанные соображения достаточно легко возразить: зачастую невозможно конкретизировать оценочные признаки. На самом деле, это отнюдь не так. Никто не требует во всех случаях трансформации относительно определённых средств в абсолютно определённые или же превращения УК РФ в «свиной кодекс». Невозможность тотальной конкретизации и необходимость поддержания гибкости регулирования в уголовной сфере вовсе не означают, что законодатель не может минимально пояснить свою мысль, указать некоторые критерии или примерный перечень (или, в терминологии Т.В. Кашаниной, дать характеристику или иллюстрацию), лимитировав тем самым границы усмотрения. Для этих целей может быть использован опыт других отраслей права или даже других отраслей науки, а равно опыт зарубежный, международная практика. Как пишет А.К. Соболева, «[т]ворец права должен уметь предвидеть последствия принимаемого акта и, прочитав разработанный им текст нормы глазами злейшего врага и процессуального противника, исправить формулировки таким образом, чтобы норма ни при каком толковании не могла исказить волю своего создателя».

Рассмотрим это на примере, вероятно, наиболее любимой законодателем оценочной категории - «иной». В Особенной части УК РФ это слово используется около 1000 раз, зачастую не сопровождаясь каким-либо «комментарием» законодателя (например, «иные тяжкие последствия» - ч. 2 ст. 167, ч. 1 ст. 205 УК РФ и пр.). Специалисты в области юридической техники выступают против эксплуатации такого рода выражений.

Становится непонятно: в чём же сакральный смысл такой фундаментальной уголовно-правовой гарантии, как запрет аналогии, если путём включения в закон расплывчатых, обтекаемых и при этом не конкретизированных оценочных категорий законодатель создаёт «резиновые» составы, которые можно безгранично «раздувать»? Запрет аналогии, как и в целом идея благоприятствования обвиняемому, по сути, превращаются в фикцию и формальность. Внимательное изучение УК РФ и обнаружение подобного рода оценочных категорий показывает, что идея о недопущении аналогии в уголовном праве проводится не в полной мере последовательно.

Логически широкие оценочные категории - это именно легальная аналогия. Можно любое предписание закона обрамлять выражениями «и иные», «в частности» и пр., а можно жёстко формулировать каждый запрет, «ставить точку», но прямо допускать аналогию в уголовном праве. Между этими ситуациями нет никакой сущностной разницы. Поэтому, если принять, что недопустимость аналогии - фундаментальный постулат уголовного права, в идеале она должна быть запрещена в любой форме или по возможности нивелирована.

Отсюда, например, в Римском статуте Международного уголовного суда (далее - Римский статут, Статут МУС) оценочные категории с использованием слова «иные» (и аналогичных слов) урегулированы достаточно детально. Либо используется метод перечисления деяний закрытым списком, либо же используемая категория «другие» дополняется множеством критериев. Так, например, ст. 7(1)(k) Римского статута запрещает «другие бесчеловечные деяния аналогичного характера, заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьезных телесных повреждений или серьезного ущерба психическому или физическому здоровью». Не просто «другие … аналогичного характера», но ещё и «бесчеловечные» и заключающиеся в причинении определённого вреда. Но и на этом государства - участники МУС не остановились и решили продолжить конкретизацию на уровне Элементов преступлений во имя соблюдения принципа законности. Так, требуется, в частности, чтобы «такой акт по своему характеру был сходен с любым другим актом, указанным в пункте 1 статьи 7 Статута», а при оценке характера, как гласит примечание, следует учитывать «содержание и степень тяжести акта»; кроме того, введён дополнительный критерий: «деяние [должно] быть совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население».

Да, здесь читатель не увидит так желанного приблизительного перечня деяний, охватываемых ст. 7(1)(k) Статута МУС. Тем не менее, границы преступного были очерчены весьма конкретно. Перед нами, таким образом, «другие … деяния»: а) «аналогичного характера» (что предполагает учёт содержания и степени тяжести акта); б) бесчеловечные; в) причинившие определённый вред; г) совершённые в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население. Эти критерии в значительной степени сужают логический объём понятия и судейское усмотрение.

Другой пример. Ст. 7(1)(g) Статута криминализирует такое преступление против человечности, как «изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции, принудительная беременность, принудительная стерилизация или любые другие формы сексуального насилия сопоставимой тяжести». В Элементах преступлений данное деяние («другие формы…») раскрыто весьма подробно. Помимо указания на необходимость совершения преступления в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское населения и требования сопоставимости с иными прямо перечисленными в статье нарушениями Элементы достаточно подробно перечисляют способы совершения данного преступления: «путем применения силы или угрозы силой против такого лица или лиц либо другого лица, либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, или же неспособности такого лица или лиц дать согласие, выражающее их истинную волю». Уточняется также, что исполнитель может как совершить акт сексуального характера в отношении какого-либо лица, так и вовлечь его в совершение такого акта.

Конечно, существует правило толкования ejusdemgeneris (лат. «того же рода или класса»), но, как уже отмечалось, в уголовном праве нежелательно делать ставку на правоприменителя и, кроме того, данное правило - не панацея. Например, террористический акт, согласно ст. 205 УК РФ, весьма «рыхло» определяется как в том числе «[с]овершение <…> иных действий, устрашающих население и создающих опасность <…> наступления иных тяжких последствий…»

Но если оценочную категорию «иной» бывает действительно довольно трудно конкретизировать, то совершенно непонятно, опять же, в чём была сложность детализировать размеры тех же наркотических средств в постановлении Правительства РФ, сделав к нему соответствующую отсылку в примечании, с самого начала введения УК РФ в действие. Или, скажем, неясно, почему при принятии Кодекса отсутствовала конкретизация оценочного признака «крупный ущерб».

И всё же порой надо отдать законодателю должное: иногда оценочные категории достаточно внятно разъясняются в уголовном законе. Например, согласно примечанию 2 к ст. 158 УК РФ, «[з]начительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы, за исключением части пятой статьи 159, определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей». Эта норма может, конечно, вызывать сомнения с точки зрения справедливости или равенства, но никак не с позиций правовой определённости. Правоприменителю предложен довольно доходчивый критерий: учёт имущественного положения потерпевшего. Это означает, что суду следует разграничивать, как минимум, ситуации «кража дорогого имущества у бедного гражданина» и «кража недорогого имущества у богатого гражданина». Кроме того, эта норма дополнительно ограничивает усмотрение объективным критерием (сумма ущерба должна составлять как минимум 5 000 руб.).

Если же оценочную категорию никак не удаётся конкретизировать, это повод отложить криминализацию соответствующего деяния либо же вообще задуматься об её целесообразности (не вмешивается ли государство слишком сильно в область морали?).

Некоторые авторы отрицают наличие связи между судейским усмотрением, порождаемым включением в закон оценочных категорий, и произволом. Одни говорят об ограничении усмотрения конкретной правоприменительной ситуацией, другие - о существовании неких его «внутренних пределов», а третьи утверждают, что судейская дискреция сдерживается существованием доктринальных источников. Но в сфере публичного - и особенно уголовного (в широком смысле) - права все эти аргументы бьют мимо цели: в таком случае непонятно, почему же КС РФ в упоминавшихся ранее делах - пусть и не всегда последовательно - прямо признавал недопустимым существование расплывчатых, неконкретизированных оценочных категорий в публичном праве, особо оговаривая, что неопределённость нормы порождает произвол? Кроме того, вряд ли может считаться хоть сколько-нибудь удовлетворительной ситуация, при которой, по меткому выражению Н.А. Лопашенко, толкование оценочных признаков «зависит от воли конкретного правоприменителя, от того, каким комментарием к уголовному законодательству он пользуется».

Таким образом, отсутствие критериев оценочного понятия, стандартов, минимальных ориентиров способно в сфере публичного права породить произвол, т.к. оценочные категории perse не могут сдержать судейское усмотрение. Но, поскольку от этих эластичных концептов право избавиться не может (вне зависимости от отрасли),минимальная законодательная конкретизация - самый закономерный путь. Недаром «безупречная чёткость правил является гарантией правовой безопасности». Сделаем простой и лаконичный вывод: в публичном праве неопределённым является понятие, которое не определено.

Вернёмся к частному праву. В этой отрасли, как уже отмечалось, оценочные категории принципиально необходимы и составляют её эссенциальное начало. Конкретизация же в большинстве случаев здесь не требуется, поскольку способна элиминировать важнейшую ценность гражданского права - свободу договора. Достаточно известной является римская максима: omnis definitioin iurecivi lipericulosa est (лат. «всякое определение в гражданском праве опасно»). И, хотя римляне под гражданским (цивильным) правом понимали право национальное, это изречение наиболее верно именно для гражданского права в современном его понимании.

Впрочем, иногда и в частном праве требуется повышенная степень детализации. Помимо вышеназванных случаев «вторжения» государства в гражданское право, более высокий уровень конкретизации может быть порой необходим для целей борьбы со злоупотреблениями.Поэтому иногда законодатель стремится выразить свою «частноправовую мысль» чуть более детально, дабы не позволить сторонам воспользоваться широкой семантикой правовой нормы.

Именно эта цель, как представляется, объясняет конкретизированность в ГК РФ ряда оценочных категорий. Например, законодатель посчитал необходимым дать весьма точное описание «непреодолимой силе» (п. 3 ст. 401 ГК РФ): «…лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств», ккоторым «не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».

Какой поистине небывалый уровень детализации для гражданского права! Закон не только закрепил несколько критериев (чрезвычайность, непредотвратимость, непреодолимость), но и указал несколько обстоятельств, не охватываемых непреодолимой силой, т.е. произвёл в т.ч. - если так можно выразиться - негативную конкретизацию. Но вполне понятно, почему был избран такой подход: гражданский законодатель пожелал ориентировать суды на осторожное и аккуратное применение оговорки о непреодолимой силе. И данный подход разделяется судами. В противном случае ссылки на непреодолимую силу встречались бы в каждом втором гражданском деле.

Другой пример - существенное нарушение договора как основание для его изменения или расторжения судом по требованию одной из сторон (абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ): «Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».

Мотивы законодателя здесь также вполне очевидны: последний полагает необходимым уточнить, что не любое нарушение есть нарушение существенное, а лишь самое серьёзное. Результат иного понимания очевиден: дисбаланс во взаимоотношениях сторон, дисгармония и несоразмерные деструктивные последствия для нарушителя. В актах международной унификации частного права наряду с приведённой формулировкой в качестве критерия существенности используется также предикат предвидимости.

Примерно та же логика оправдывает законодательную конкретизацию существенного изменения обстоятельств, также являющегося основанием для изменения или расторжения договора (абз. 2 п. 1 ст. 451 ГК РФ).

Впрочем, даже если бы законодатель не выработал чёткого подхода, последствия такого безрассудства не были бы столь же губительны, как в публичном праве, и, возможно, судебная практика смогла бы самостоятельно выработать некие стандарты.

Таким образом, в публичном праве критерий конкретизированности предполагает необходимость детализации любых оценочных категорий, не направленных на защиту частного субъекта как слабой стороны в отношениях с государством. В гражданском праве же конкретизация по общему правилу не требуется. Исключение составляют также случаи «вовлечённости» государства в частное право, а равно потребность не допустить извлечение сторонами «необоснованной выгоды» за счёт широкой семантики правовых норм.

Другие критерии. Помимо указанных трёх критериев следует принимать во внимание также критерии экстраправовые. В частности, необходимо учитывать уровень правовой культуры, правосознания и профессионализм правоприменителя и всячески стремиться эти показатели повышать. Поэтому, пишет В.Ф. Яковлев, «[п]одготовка юриста должна начинаться с формирования его правосознания, которое должно включать в себя очень сильные нравственные и этические принципы». Дискреция - это всегда власть, порой - весьма опасная, а как известно, «[ч]ем больше власть, тем больше и ответственность».

Поэтому невозможно не замечать гигантскую пропасть между должным и сущим в сфере публичного права. Д.А. Смирнов отмечает, что принципами налогового права оперируют в основном лишь высшие суды, а «[о]стальные правоприменители игнорируют роль принципов и используют неясности и неточности, в том числе свойственные оценочным понятиям, для удовлетворения своих публично-фискальных интересов». Как подчёркивает А.Г. Антонян, «[ф]ормальное воспроизведение некоторых оценочных категорий международного права в российском уголовно-исполнительном законодательстве не даст существенного эффекта, так как <…> предполагает иной, и где-то более высокий уровень правовой культуры правоприменителя». Чего уж говорить об уголовном праве: печально известна статистика оправдательных приговоров.

В определённой степени следует также учитывать и уровень доверия общества к судебной системе.

Как представляется, названные экстраправовые параметры законодатель также должен учитывать как субсидиарные по отношению к трём выше приведённым критериям.

Способы и методы законодательной конкретизации оценочных категорий. Как следует конкретизировать оценочные категории? Способы хорошо известны: это, как указывала Т.В. Кашанина, характеристика и иллюстрация. Но как фиксировать в законе результаты конкретизации? Вариантов достаточно много: в самой статье, где используется соответствующее оценочное понятие (п. 3 ст. 401 ГК РФ), в отдельной статье наряду с иными дефинициями (ст. 2 ФЗ о митингах) и пр. Рассмотрим отдельно данный вопрос на примере уголовного права.

Требование определённости, ясности, предсказуемости запрета диктует: уголовный закон должен быть написан максимально понятным и доступным языком. Отсюда необходимо заботиться также и о том, чтобы конкретизация не усложняла восприятие текста УК РФ. Поэтому в тексте самой статьи, вводящей уголовную ответственность за соответствующее деяние, разъяснять содержание оценочной категории, по-видимому, не лучшая идея. Какие же есть альтернативы?

Во-первых, возможна конкретизация через примечания. Так, вуголовно-правовой доктрине выделяются в т.ч. примечания-дефиниции и примечания-уточнения. Действительно, в УК РФ немало подобного рода примечаний, и законодатель постепенно всё больше использует их дефинитивный потенциал. Например, были введены: примечание к ст. 117 УК РФ («Истязание»), раскрывающее понятие «пытка»; примечание 2 к ст. 127.1 УК РФ («Торговля людьми»), уточняющее содержание термина «эксплуатация человека»; примечание 1 к ст. 158 УК РФ («Кража»), конкретизирующее признаки «хищения»; и пр. Важнейшее значение имеют дефиниции «лица, выполняющего функции в коммерческой и иной организации…» (примечание 1 к ст. 201 «Злоупотребление полномочиями»), «должностных лиц», «лиц, занимающих государственные должности…» (примечания 1 - 3 к ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными полномочиями»), «представителя власти» (примечание к ст. 318 УК РФ «Применение насилия в отношении представителя власти»). Значительное число примечаний конкретизирует понятие «крупный размер» («особо крупный размер»), конвертируя его в категорию абсолютно-определённую и, следовательно, неоценочную (примечание к ст. 141.1, примечание 4 к ст. 158, примечания 2 - 3 к ст. 159 УК РФ и пр.).

Новые составы преступлений всё чаще не обходятся без примечаний. Так, летом 2019 года законодатель наконец услышал давно звучавшие призывы конкретизировать понятие «специальных технических средств» для целей ст. 138.1 УК РФ, дополнив ранее данное ВС РФ разъяснение.

Во-вторых, другой вариант - ввести в начале УК РФ или отдельных его главстатьи с перечнем определений основных понятий (в т.ч. оценочных). Первый подход УК РФ мог бы позаимствовать у своего уважаемого «коллеги» - УПК РФ (см. ст. 5). Второй реализован, например, в Модельном УК США. Имеется подобная норма и в УК РФ.

В этом отношении показателен опыт МУС. В своей деятельности Суд руководствуется не только Римским статутом, но также и Элементами преступления. Это особый акт, цель которого - сформулировать составы преступлений ясно, точно и конкретно, чтобы обеспечить соответствие уголовно-правовому принципу законности. Изначально принимать Элементы преступлений не планировалась, идея их разработать появилась в ходе создания самого Статута МУС в связи с необходимостью следования принципу nullumcrimensinelege. Было предложено, чтобы каждое преступление было «охарактеризовано в отдельной статье, раскрывающей существенные элементы деяния и минимальные качественные и количественные требования». По мнению инициаторов составления Элементов, их принятие подняло бы принцип законности на совершенно новый уровень. Несмотря на возражения ряда делегаций, утверждавших, что Элементы - акт ненужный и избыточный, в итоге было принято решение в пользу их принятия.

Как представляется, опыт МУС мог бы быть полезен для многих государств и России - в частности. Конечно, речь не идёт о необходимости принятия акта, аналогичного Элементам преступлений, - пусть и при определённой привлекательности данной идеи.С другой стороны, Элементы преступлений - наглядный пример того, что в сфере уголовной ответственности требуется качественно иной уровень конкретизации. Обеспечить его можно - с учётом российских законотворческих традиций - посредством включения в Кодекс отдельных статей или глав с основными дефинициями.

В-третьих, ещё один метод - бланкетные диспозиции и отсылки к конкретизирующим подзаконным актам. Последние содержатся в примечаниях, именуемых в литературе «примечаниями-справками». Отсылки к подзаконным актам, как уже отмечалось, несколько сомнительны с точки зрения соответствия ст. 3 УК РФ в строгом её понимании, но отказаться от такого метода конкретизации, по всей видимости, невозможно. Но раз так, необходимо действительно пользоваться потенциалом примечаний-справок и давать ссылку на соответствующие акты.

Бланкетные диспозиции уголовного закона и проблема должной конкретизации оценочных категорий. Отдельную проблему составляют бланкетные диспозиции УК РФ в тех случаях, когда они отсылают в явном или неявном виде к нормам иной отраслевой принадлежности и такие нормы содержат в себе неконкретизированные оценочные категории. На эту проблему обратили внимание, в частности, А.Г. Карапетов и А.А. Павлов. Как указывают учёные, от того, как сформулирована предпринимательская деятельность (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ), прямо зависят границы преступного (ст. 171 УК РФ) и административно наказуемого (ст. 14.1 КоАП РФ).

Значит ли это, что гражданско-правовой законодатель должен примерить на себя одежды уголовного и сформулировать норму максимально точно? С одной стороны, это было бы довольно странно. Во-первых, более конкретизированное определение, возымев положительный эффект в уголовной сфере, могло бы, тем не менее, сковать субъектов гражданско-правового оборота. Во-вторых, это означало бы, что гражданский законодатель должен каждый раз в процессе правосозидания проверять, не затесались ли среди норм гражданского права такие, к которым отсылают бланкетные диспозиции УК РФ.

С другой стороны, введение для целей уголовного права отдельного определения той же, например, предпринимательской деятельности, кажется не менее сомнительной затеей. Однако, по всей видимости, это чуть ли не единственный вариант решения проблемы, а автономное понимание (толкование) понятий уже знакомо публичному праву, в частности, конституционному и налоговому (ст. 11 НК РФ). Более того, сам уголовный закон даёт автономное определение понятия «жилище» (примечание к ст. 139 УК РФ). Впрочем, данный вопрос является невероятно сложным и требует большего осмысления.

Некоторые пожелания к законодателю. Как представляется, эксплуатация оценочных категорий в законодательстве должна быть более вдумчивой. Их введению в нормативные акты - особенно в сфере публичного права - должен предшествовать тщательный и кропотливый анализ законодательства, судебной практики, доктринальных источников - как отечественных, так и зарубежных. Не следует злоупотреблять использованием оценочных категорий в публично-правовой сфере, если возможно обойтись без них; оставлять их «про запас».

Желательно, кроме того, единообразное понимание одних и тех же оценочных категорий в рамках одного нормативного акта (кроме случаев, когда дифференциация является оправданной). Например, не слишком ясно, по каким причинам в настоящий момент понятие «крупный размер» трактуется УК РФ неодинаково для разных составов хищения.

Вывод.Ошибка многих авторов состоит в том, что они делают однозначный вывод о допустимости или недопустимости использования оценочных категорий законодателем в целом, не учитывая специфики частного и публичного права, а равно и других нюансов.

Отличие между оценочными категориями частного и публичного права состоит в том, что для первого они естественны и необходимы, а для второго - чужеродный элемент, который должен по возможности устраняться. Однако и в публичном праве существуют области, которые невозможно описать без использования оценочных категорий. Сказанное, в свою очередь, диктует различия в степени конкретизации в гражданском и уголовном праве: за некоторыми редкими исключениями «цивилистические» оценочные категории не требуют пояснения в законе, а публично-правовые нуждаются в максимальной детализации.

Вкратце предложенный тест можно изложить следующим образом:

1) критерий сферы регулирования (частное или публичное право?). Данный критерий является ориентирующим и задаёт лишь общее направление: нежелательность оценочных категорий в публичном праве и их принципиальная допустимость и естественность в праве частном;

2) критерий обоснованности использования оценочной категории (сформулирована ли она в интересах слабой стороны?). Как в публичном, так и в частном праве (в случае участия публично-властного субъекта в соответствующих отношениях) оценочные категории допустимы для защиты частного субъекта как слабой стороны - вне зависимости от их конкретизированности. Если в этом состоит назначение конкретного оценочного понятия, оно допустимо. Если нет, необходимо перейти к 3-му критерию;

3) критерий конкретизированности содержания оценочной категории (конкретизирована ли оценочная категория, сформулированная не в интересах слабой стороны?). Если оценочное понятие достаточно детализировано, оно допустимо. Если же нет, приходится констатировать его недопустимость. В то же время для частного права последствия использования неконкретизированных оценочных категорий не так страшны в силу активной роли судебного правотворчества в данной отрасли.

Субсидиарно законодателю также следует учитывать экстраправовые параметры (уровень правосознания, правовой культуры и профессионализм правоприменителя, доверие общества к судебной системе и пр.).

Предложенный алгоритм не претендует на безапелляционность и, возможно, потребует дополнения в целях учёта большего числа факторов.

Поскольку проблема неудачного использования оценочных категорий гражданского права стоит не так остро, наиболее целесообразно обратиться к этой же проблематике в сфере публичного права, а именно - в области уголовной сферы (в широком смысле), или, по выражению В.А. Четвернина, в области «наказательного права».

Учёные приводят самые разные данные о количестве оценочных признаков в УК РФ: одни полагают, что во всём Кодексе таких признаков не более трёх десятков, другие же, к примеру, насчитывают их около 260 в одном только разделе VIII «Преступления в сфере экономики». Значительное количество оценочных категорий содержится и в КоАП РФ, при этом многие из этих категорий кодексов похожи или совпадают.

Что касается налогового права, особый интерес здесь представляет гл. 16 НК РФ.В целом эта глава может быть для законов, устанавливающих публично-правовую ответственность, неким образцом, поскольку она не оперирует значительным количеством оценочных категорий, а при их эксплуатации в ряде случаев раскрывает содержание. Однако и в этой главе есть некоторые юридико-технические изъяны, связанные с эксплуатацией оценочных категорий.

Рассмотрим подробнее отдельные оценочные категории, используемые законодателем при конструировании различных составов правонарушений, проанализировав тем самым соблюдение последним третьего критерия - конкретизированности.

«Грубое нарушение правил учёта доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения». Данное оценочное понятие используется при конструировании состава правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 120 НК РФ, и детализировано в абз. 3 п. 3 данной статьи: «Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета или налогового учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета, в регистрах налогового учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений».