Использование оценочных категорий в законодательстве в контексте принципа правовой определённости (на примере составов правонарушений в различных отраслях права)

Законодательная конкретизация «грубого нарушения…» содержалась в НК РФ с самого введения его в действие и даже подвергалась несколько раз дополнительной детализации. Так, например, был добавлен дополнительный признак (отсутствие счетов-фактур), конкретизирована систематичность (два и более раза в течение календарного года).

Такой подход налогового законодателя к нормативной конкретизации следует полностью поддержать: он должен стать общим правилом.

«Иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия». При помощи в т.ч. этого оценочного признака сформулирован п. 1 ст. 122 НК РФ. С учётом вышеизложенной позиции о принципиальной недопустимости использования в публичном праве категории «иной» без конкретизации, неприемлемым видится и этот конкретный случай её (категории) употребления.

На это обстоятельство в своё время обращал внимание КС РФ. Так, Суд указал, что при создании НК РФ законодатель не в полной мере учёл ранее высказанную в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П позицию о необходимости достаточного разграничения составов правонарушений, и отметил, что из-за использования рассматриваемой оценочной категории возникает - в нарушение принципа nonbisinidem- риск привлечения лица к двойной ответственности: не только по п. 1 ст. 122 НК РФ, но и по п. 1 и 3 ст. 120 НК РФ.

Данное решение КС РФ - один из немногих примеров того, когда суд выступил с критикой эксплуатации оценочной категории «иной». Впрочем, Суд по каким-то причинам вынес всё же отказное определение, а порочность использования категории «иной» увязал лишь с необходимостью разграничения составов правонарушений, хотя в своих рассуждениях КС РФ мог бы пойти и дальше.

«Социальная группа».Первоначально данный оценочный признак в УК РФ и КоАП РФ отсутствовал. В 2003 г. данное понятие было впервые включено в УК РФ - в его ст. 282. В 2007 г. «социальная группа» просочилась в целый ряд статей Кодекса, в т.ч. в состав хулиганства.

Исследователи отмечали непригодность этого по существу социологического термина для использования в уголовном законе. Сами социологи зачастую расходятся в определениях - нетрудно представить, каково же приходится следователям и судьям. На необходимость конкретизации понятия «социальная группа» указывал Комитет по правам человека ООН.

После включения в текст закона признака «социальная группа» вопрос о конституционности ст. 282 УК РФ стал предметом рассмотрения в КС РФ. Заявитель настаивал на том, что «неопределенность <…> понятия "социальная группа" влечет возможность необоснованных ограничений свободы выражения мнений и, как следствие, незаконного уголовного преследования граждан», однако Суд без особого обоснования отказалв рассмотрении жалобы, так и не разъяснив, что же понимается под «социальной группой» в уголовном праве России. В более поздних определениях обнаруживается уже знакомая «до боли» позиция о допустимости использования оценочных и общепринятых понятий в УК РФ.

Позиция КС РФ небесспорна. В этом отношении уместно сравнение с делом Lanzettav. NewJersey, рассмотренным ВС США. В данном деле Суд оценивал конституционность закона штата Нью-Джерси, устанавливавшего ответственность за бандитизм. Сам термин банда (gang) в законе не был конкретизирован, за исключением указания на то, что в банду должно входить не менее двух лиц. В качестве санкции предусматривалось лишение свободы на срок до 20 лет. При этом ВС США особо отметил, что, поскольку само по себе оспариваемое положение противоречит клаузуле о надлежащей правовой процедуре, детальное изложение обстоятельств совершения конкретного преступления не способно устранить этот изъян.Суд подчеркнул: фраза «состоящая из двух и более лиц» - это единственное, что было предпринято в целях дать определение термину «банда», понимание которого в словарях и социологических трудах весьма разнообразно. Определение это, кроме того, не вытекает также ни из общего права, ни из иных нормативных актов.

В итоге ВС США признал использование данной неконкретизированной оценочной категории - достаточно близкой к «социальной группе» - недопустимым, а закон - неконституционным. Именно таким подходом, как представляется, следовало бы руководствоваться КС РФ.

Неопределённость содержания рассматриваемой оценочной категории приводит к тому, что выносятся приговоры по делам о возбуждении ненависти в отношении несуществующих социальных групп: «представителей власти», «российской армии», «членов правительства республики Марий Эл», «жидомасонов» (!), «скинхедов». Наиболее показательным в этом плане представляется дело саратовца Александра Гозенко: суд признал его виновным в разжигании ненависти к социальной группе «патриоты России», «для номинации которых используется слово вата/ватник». Очевидно, что сторонники той или иной идеологии не образуют в своей сумме социальную группу.

Наиболее резонансное дело - преследование сыктывкарского блогера Саввы Терентьева, разместившего в социальной сети «LiveJournal» пост с многочисленными оскорблениями в адрес - опять-таки, несуществующей - социальной группы «сотрудники милиции». В 2018 г. дело Терентьева дошло до ЕСПЧ, который признал нарушение ст. 10 Конвенции.

В конце 2018 г. ст. 282 УК РФ была частично декриминализована (был введён институт административной преюдиции), но проблема «социальной группы» никуда не исчезла, а скорее даже усугубилась: ведь теперь эта расплывчатая оценочная категория наличествует не только в УК РФ, но и в «новоиспечённой» ст. 20.3.1 КоАП РФ.

При этом характерно, что ВС РФ в Постановлении Пленума от 28.06.2011 № 11 до сих пор - несмотря на неоднократное внесение в него изменений - ни разу не затронул вопрос о значении категории «социальная группа», не предоставив правоприменителю ни каких-либо критериев, ни примеров. Не выработала единого подхода и практика.

Поэтому по-прежнему российские граждане признаются виновными в разжигании ненависти в отношении «правоохранительных органов», «болельщиков Спартака» и пр.

Думается, оценочной категории «социальная группа» в принципе не место в УК РФ или КоАП РФ. Если же настаивать на её сохранении, это понятие, несомненно, нуждается в скорейшей законодательной конкретизации. Одно из предлагаемых в литературе направлений такой конкретизации - интерпретация такой группы в качестве группы уязвимых лиц.

«Массовое распространение экстремистских материалов». Признак «массовости» использован в диспозиции ст. 20.29 КоАП РФ. Данный признак никоим образом в самом законе не конкретизирован. Судами не был выработан единый подход в понимании того, какое распространение экстремистских материалов считать «массовым».

Так, в одном деле был назначен административный штраф за «массовое» распространение экстремистского видеоролика, который, как указано в самом решении суда, «согласно информации, имеющейся под видеороликом, <…> просмотрело 5 человек». Обжалование в вышестоящие инстанции данного решения никакого результата не даёт, и в итоге ВС РФ подтверждает, что «указанные действия <…> образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 20.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». При этом ни один из судов не проанализировал деяние виновного на предмет наличия или отсутствия в нём признака массовости. Все 3 инстанции ограничились указанием лишь на доступность видеоролика всем интернет-пользователям.

Возникает вопрос: неужели так трудно раскрыть содержание оценочного признака массовости в КоАП РФ? Как представляется, здесь вполне мыслима даже абсолютная конкретизация и конвертация данного признака из оценочного в формально-конкретный наподобие «крупному размеру» в УК РФ.

«Явное неуважение к обществу» и «грубое нарушение общественного порядка». В настоящей работе невозможно обойтись без анализа названных оценочных понятий. Оба упомянутых признака используются при описании объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 213 УК РФ («Хулиганство»). Данный состав сформулирован практически исключительно с использованием оценочных категорий и определяется как «грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу…» (ч. 1 ст. 213 УК РФ). Появившееся в 2007 г. «экстремистское» хулиганство, кроме того, содержит также уже знакомый признак совершения преступления «по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы». В 2017 г. УК РФ обогатился «транспортным» хулиганством.

Целесообразно обратиться к эволюции хулиганства, обстоятельно исследованной Н.А. Колоколовым. Признак «явное неуважение к обществу» использовался при определении хулиганства ещё в Уголовном кодексе РСФСР (далее - УК РСФСР) 1922 г., а в УК РСФСР 1960 г. состав обзавёлся признаком «грубое нарушение общественного порядка» и обрёл знакомые очертания: «умышленные действия, грубо нарушающие общественный порядок и выражающие явное неуважение к обществу». Как видно, хулиганство «эпохи шестидесятых» ничем не отличается от «современного».

Такое слепое заимствование формулировок советских кодексов, закреплявших, как известно, допустимость аналогии (ст. 10 УК РСФСР 1922 года), видится неправильным.

В то же время не может не радовать, что квалифицирующие признаки «социалистического» хулиганства - «особая дерзость» (УК РСФСР 1922 года - «дерзость») и «исключительный цинизм» - стали достоянием прошлого. Одно прочтение этих формулировок способно повергнуть вдумчивого читателя в ужас. Словом, заключает Н.А. Колоколов, «[з]а 80 лет наука уголовного права выработала и ввела в оборот длиннющий перечень оценочных понятий, но не выработала ничего конкретного…»

«Младший брат» уголовно наказуемого хулиганства - мелкое хулиганство (ч. 1 ст. 20.1 КоАП РФ), которое определяется как «нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества».

Как видно, если уголовное хулиганство - «грубое нарушение общественного порядка», мелкое хулиганство - просто «нарушение общественного порядка». Едва ли в отсутствие минимальной законодательной конкретизации возможно сделать вывод о том, в чём же состоит разница между этими категориями.

Кроме того, само использование категорий «грубое нарушение общественного порядка» и «явное неуважение к обществу» не позволяют должным образом индивидуализировать объект преступного посягательства, поскольку эти признаки могут с тем же успехом охарактеризовать, например, большинство умышленных преступлений (убийство, разбой, групповое изнасилование и пр.). В самом деле: убийство - не явное неуважение к обществу? Кроме того, в чём заключается неуважение? Как определяется такое неуважение? Неуважение должно быть явным для кого?

Также по меньшей мере странно позиционировать «грубое нарушение общественного порядка» в качестве признака преступления, расположенного, собственно, в разделе «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка». Это как минимум вызывает вопросы.

Уже в силу этих обстоятельств названные признаки нуждаются в законодательной конкретизации. Однако, как представляется, хулиганство являет собой как раз тот случай, когда, по всей видимости, конкретизировать используемые оценочные категории практически невозможно.

В связи с этим, думается, весьма мудро поступил законодатель в 2003 г., когда ввёл в ст. 213 УК РФ признак вооружённости. Тогда наконец границы преступного приобрели более-менее чёткие очертания, поскольку чрезвычайно субъективные категории «явное неуважение к обществу» и «грубое нарушение общественного порядка» были дополнены «надёжным» объективным признаком.

Однако законодателю одного вида хулиганства показалось мало и он наряду с «классическим» впоследствии предусмотрел хулиганство экстремистское и транспортное. В итоге пределы уголовно наказуемого опять оказались расплывчатыми и аморфными, правоприменитель вновь был оставлен без чётких ориентиров.

Отсюда практика привлечения к ответственности за «экстремистское» (например, известное дело «PussyRiot») и «транспортное» хулиганство (скажем, недавно возбуждённые уголовные дела за «коронавирусные пранки» на метрополитене) - в отсутствие в ст. 213 УК РФ внятных критериев - неизбежно вызывает вопросы.

При этом нисколько не спасают разъяснения ВС РФ, рекомендовавшего «…учитывать способ, время, место их совершения, а также их интенсивность, продолжительность и другие обстоятельства» и обращавшего внимание судов на то, что явное неуважение к обществу состоит в «умышленном нарушении общепризнанных норм и правил поведения, продиктованном желанием виновного противопоставить себя окружающим, продемонстрировать пренебрежительное отношение к ним».

Более того, признак «явное неуважение к обществу» используется уголовным законодателем не только в ст. 213, но также и в ч. 1 ст. 148 («Нарушение права на свободу совести и вероисповедания») и ч. 3 ст. 354.1 УК РФ («Реабилитация нацизма») - и здесь, что интересно, от ВС РФ не поступило никаких рекомендаций. Поэтому практика по данным составам порождает ещё большие вопросы. Ловля покемонов в храме - «явное неуважение к обществу»? Закрашивание в социальной сети «Instagram» зелёным цветом творения Е.В. Вучетича - «явное неуважение к обществу»?

Подтверждением неопределённости категорий «явное неуважение к обществу» и «грубое нарушение общественного порядка» служит то, что правоприменитель всячески избегает их конкретизации в судебных решениях, панически «хватаясь» за любые объективные критерии. Показательной в этом отношении является практика по ч. 1 ст. 20.1 КоАП РФ («Мелкое хулиганство»). Например, в одном из дел суд привёл разъяснения Пленума ВС РФ, «раскрывающие» сущность «явного неуважения к обществу», затем констатировал, что при рассмотрении дела «было установлено, что <…>А. выражался грубой нецензурной бранью в адрес вахтера <…>, на замечания охранника <…> прекратить хулиганские действия, не реагировал», после чего сразу же перешёл к описанию имеющихся в деле доказательств, посчитав, видимо, что указанных действий вполне достаточно для инкриминирования лицу состава хулиганства.

Есть и более откровенные примеры. Так, в другом деле суд прямо указал: «К., находясь в общественном месте <…>, будучи в состоянии алкогольного опьянения, выражался грубой нецензурной бранью, игнорируя факт нахождения других граждан, чем нарушил общественный порядок, совершив тем самым административное правонарушение».

Резюмируем: если хулиганству и место в УК РФ, то лишь хулиганству «классическому» («вооружённому»). Экстремистское же, транспортное хулиганство, а равно деяния, предусмотренные ч. 1 ст. 148 и ч. 3 ст. 354.1 УК РФ, следует декриминализовать, поскольку выражение «явное неуважение к обществу», по всей видимости, никак нельзя конкретизировать. Это не удивительно: встав на путь защиты морали методами уголовной репрессии, законодатель пошёл против самой сути права, не призванного столь активно вмешиваться в вопросы этики, религии. В результате правоохранительные органы, вместо того чтобы заниматься расследованием действительно опасных посягательств, под предлогом борьбы с экстремизмом «зарабатывают галочки».

«Классическое» же (имеется в виду «нетранспортное» и «неэкстремистское») хулиганство ничто не мешает сформулировать при помощи закрытого списка уголовно- или же административно наказуемых деяний. Таков, в частности, опыт некоторых зарубежных стран.

«Причинение либо реальная угроза причинения существенного вреда здоровью граждан…» Бдительный читатель не обнаружит в УК РФ подобных оценочных категорий. В то же время указанные признаки имеют непосредственное отношение к «одиозной» ст. 212.1 УК РФ и были введены КС РФ. Впервые конституционность данной статьи была рассмотрена Судом в 2017 году, и тогда последний признал её не противоречащей Конституции РФ при соблюдении настолько несметного количества условий, что одно их перечисление в резолютивной части решения занимает 6 (!) абзацев. Отсюда неудивительна критика подхода Суда, весьма снисходительно отнёсшегося к откровенным недоработкам законодателя и пожелавшего вручную их исправить, прикрывшись никому не ведомыми мифическими методами толкования и приданием норме «конституционно-правового смысла».

Вместо признания ст. 212.1 УК РФ неконституционной КС РФ решил сам предстать законодателем и добавил к объективной стороне данного состава ряд признаков, в т.ч. и «причинение или реальную угрозу причинения вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности или иным конституционно охраняемым ценностям». В то же время намерение Суда смягчить чрезмерно формально сформулированный состав вполне понятно.

Тем не менее, даже такого шага оказалось недостаточно. КС РФ не учёл, что, если он сам решил заделаться законодателем, необходимо было конкретизировать вводимые оценочные категории. Поскольку этого сделано не было, на практике суды по-прежнему формально подходили к оценке содеянного и механически переносили отдельные пассажи из Постановления № 2-П в судебные решения, не мотивируя последние должным образом.

Именно так суды и поступили в деле К.А. Котова, также обратившегося в КС РФ с жалобой на конституционность ст. 212.1 УК РФ. В частности, Московский городской суд, оставляя приговор К.А. Котову без изменения, в апелляционном постановлении «особо отметил, что участие в несанкционированном митинге более 1500 человек само по себе влечет угрозу нарушения конституционных прав граждан, не принимавших в нем участия, нарушение движения транспорта, а также возможность причинения вреда здоровью граждан, имуществу физических и юридических лиц».

КС РФ пришлось вновь исправлять ошибки - на этот раз собственные, связанные с отсутствием должной конкретизации введённых оценочных категорий. В частности, КС РФ указал, что при привлечении к ответственности по ст. 212.1 УК РФ «…судам надлежит иметь в виду, что порождаемая <…> нарушением угроза должна быть действительной и подтверждаться конкретными действиями привлекаемого к уголовной ответственности лица, свидетельствующими о создаваемой ими реальной опасности здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности, иным конституционно охраняемым ценностям (провокационные призывы к нарушению действующего законодательства, агрессивное неприятие законных требований уполномоченных должностных лиц, использование масок либо иных средств, специально предназначенных для сокрытия лица или затруднения установления личности, и т.п.)». Назначение желицу, совершившему предусмотренное ст. 212.1 УК РФ преступление, наказания в виде лишения свободы, по мнению Суда, «предполагает необходимость установления того, что [соответствующее] нарушение <…> повлекло за собой <…> реальную угрозу причинения не любого, а существенного вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности, иным конституционно охраняемым ценностям (наличие колющих или режущих предметов, других предметов, которые могут быть использованы в качестве оружия, горючих материалов, веществ и изделий, использование которых может привести к задымлению или воспламенению, и т.п.)».

Данные решения КС РФ подтверждают несколько выводов. Во-первых, Суду не следует заступаться за законодателя и исправлять огрехи последнего. КС РФ поступил с точностью до наоборот: не признал ст. 212.1 УК РФ неконституционной и не предписал уголовному законодателю внести качественные коррективы, а лишь отметил, что тот«правомочен» модифицировать данный состав. По меткому выражению А.В. Наумова, «"диагноз" болезни поставлен точно, а вот выписанное лекарство, как-то, мягко говоря, не впечатляет». Кто знает, развивались бы события таким же образом, если бы КС РФ в 2017 г. признал норму не соответствующей основному закону и призвал бы законодателя пересмотреть свою позицию? В итоге Суд, однажды избрав участь «заместителя» законодателя, вынужден был и в дальнейшем продолжить работу последнего - конкретизировать вводимые оценочные категории, т.е. заниматься, в сущности, не свойственной органу конституционного нормоконтроля деятельностью.

Во-вторых, одного лишь указания оценочных критериев зачастую оказывается недостаточно для правильного применения норм об ответственности. С другой стороны, в-третьих, формалистский - несмотря на все усилия КС РФ - подход судов к ст. 212.1 УК РФ вновь ярко демонстрирует невысокий уровень правовой культуры и профессионализма отечественного правоприменителя, что в идеале, опять же, должно стимулировать законодателя к большей конкретизации.

Заключение

гражданский закон исполнительный

По итогам настоящего исследования представляется возможным сделать следующие выводы:

1. Принцип правовой определённости включает в себя множество различных компонентов (элементов, следствий), однако каждый из них выполняет единую функцию - поддержания определённости правового статуса человека. Отсюда правовую определённость следует понимать как универсальный принцип права, обеспечивающий ясность, стабильность и предсказуемость правового положения личности. Цель данного принципа - достижение материальной определённости или же «правовой безопасности», т.е. определённости как состояния. Правовая определённость также может пониматься как фундаментальное субъективное право.

2. Каждый компонент правовой определённости играет значимую роль в выполнении функций данного принципа. Во-первых, это доступность законодательства и решений судов. Доступность законодательства помимо соображений материальной определённости диктуется также необходимостью создания прочного фундамента для действия презумпции знания закона. Доступность судебных решений отчасти производна от доступности закона (судебное решение - «закон» для отдельного случая), а отчасти вытекает из права на справедливое судебное разбирательство. В России должный уровень доступности судебных актов не обеспечен.

3. Во-вторых, максима nullumcrimen (poena) sinelege. Данные принципы выступают некоей реитерацией требования «качества» закона применительно к уголовному праву. Впрочем, составная часть данной максимы, запрет аналогии (lexstricta), есть сугубо уголовно-правовой принцип.

4. В-третьих, стабильность и последовательность законодательства. В частности, недопустимы произвольные изменения нормативных актов, непредсказуемая законодательная политика. Российский законодатель не в полной мере осознаёт важность данного аспекта принципа правовой определённости: в нормативные акты вносятся частые и хаотичные поправки, порой носящие противоречивый характер; нормы права не опираются на стабильную правовую основу и включаются в не предназначенные для этого законы особого рода (о федеральном бюджете, о внесении изменений).

5. В-четвёртых, защита правомерных ожиданий, формирующихся у лиц на основании закона. Данное требование понимается достаточно широко (недопустимость произвольного изменения органами власти ранее выраженной позиции, необходимость учёта международных актов рекомендательного характера, т.н. «дедушкина» оговорка). КС РФ именует указанный элемент правовой определённости «принципом поддержания доверия граждан к закону» (хотя последний может пониматься как более широкий).

6. В-пятых, недопустимость обратной силы закона. Регулирование прошлого оправдывает лишь идея защиты граждан как слабой стороны в публичных (но не в частных) правоотношениях. Обратная сила процессуального закона недопустима, поскольку к нему неприменимы категории «улучшающий» и «ухудшающий».

7. В-шестых, принцип resjudicata, т.е. требование окончательности вступивших в силу судебных решений. Изъятия из данного принципа могут быть мыслимы лишь для исправления серьёзнейших судебных ошибок. Требование resjudicataактивно используется российскими судами, правда, не всегда в соответствии с его истинным предназначением (отсюда отказы в передаче кассационных и надзорных жалоб со ссылкой на неопровержимость судебных актов).

8. Принцип правовой определённости не обладает раз и навсегда установленным числом компонентов; его содержание достаточно широко. Следствием правовой определённости являются также, например, требование единства правоприменительной практики, максима nonbisinidemи пр.

9. Принцип правовой определённости характеризуется наличием 3 ключевых особенностей. Во-первых, неписаный характер. В прямом виде принцип правовой определённости не зафиксирован (является принципом-идеей), хотя нормативно закреплены отдельные его элементы и высказываются предложения «узаконить» данный принцип. Во-вторых, общеправовой характер. Придание отношениям стабильности и предсказуемости - то, в чём состоит социальная ценность права, поэтому исследуемый принцип присущ праву в целом. В-третьих, правовая определённость есть следствие принципов верховенства права, правового государства и равенства. Универсальность постулата правовой определённости подкрепляется ещё и тем обстоятельством, что он позиционируется как часть ещё более фундаментальных принципов - верховенства права или же правового государства. Требование «качества» закона есть также логическое следствие равенства. Соотношение правовой определённости и справедливости - более тонкий вопрос, потому как порой эти принципы могут входить в противоречие (аспект resjudicata). Неопровержимость судебных решений и большинство иных проявлений правовой определённости - требования не абсолютные (исключения: доступность законодательства, запрет аналогии в уголовном праве и принцип nonbisinidem). Правовая определённость не страдает, кроме того, когда формальное её нарушение тем не менее повышает уровень предоставляемых гарантий. Другие два принципа, непосредственно связанные с правовой определённостью, - законности (дополняет исследуемый принцип) и уважения человеческого достоинства (является его «прародителем»).

10. Центральное для настоящей работы значение принципа правовой определённости - требование «качества» закона. Вслед за ЕСПЧ, давно оперирующим критериями доступности и предсказуемости закона, КС РФ, впервые упомянувший названный принцип в 1995 г., постепенно выработал превеликое множество правовых позиций, посвящённых как материальному, так и формальному аспектам требования «качества» закона. Отсюда из принципа правовой определённости явствуют требования к юридической технике и языку нормативных актов. Кроме того, определённость закона - его имманентное свойство, а потому одной лишь неопределённости, по мнению КС РФ, достаточно для конституционной дисквалификации нормы. На этом же основывается американская доктрина voidforvagueness. В то же время полная определённость недостижима и является идеалом, к которому необходимо стремиться. Наконец, о неопределённости иногда говорят в позитивном ключе -как о свойстве права наряду с определённостью.

11. Один из наиболее ярких и часто приводимых примеров «позитивной» неопределённости - т.н. оценочные категории (понятия, признаки).В России термин «оценочные понятия» был введён в научный оборот ещё в середине XX в. (хотя, по сути, об оценочных категориях рассуждали ещё дореволюционные правоведы) и с тех пор не покидает научную мизансцену. За рубежом оценочные категории также известны - правда, несколько под другими наименованиями (дискуссия «rulesv. standards»).

12. С содержательной стороны оценочные категории отличаются 3 ключевыми особенностями. Во-первых, относительная определённость. Оценочные категории являют собой верх абстракции и обладают открытой структурой. Частичная законодателя конкретизация (посредством характеристики или же иллюстрации) при этом далеко не всегда приводит к утрате оценочными категориями оценочного характера. Во-вторых, постепенная конкретизация содержания. С этой точки зрения оценочные категории - средство делегирования правотворческой компетенции правоприменителю, который и наполняет оценочные категории конкретным содержанием, что в конечном счёте может позитивно сказаться на законодательстве. В-третьих, тесная связь с судейским усмотрением. Оценочные категории прямо выступают инструментом легитимации судейского усмотрения. Значительную роль в их применении играет правосознание правоприменителя. Таким образом, оценочные категории - это используемые в законодательстве относительно определённые положения, содержание которых не разъяснено детально, но постепенно конкретизируется правоприменителем на основе усмотрения при разрешении правовых споров, а также в рамках абстрактного правотворчества.

13. Обстоятельно исследованы в науке достоинства и недостатки оценочных категорий. К первым следует отнести придание праву гибкости и эластичности, способность восполнять возникающие пробелы, «экономить» законодательный материал. Ко вторым - прежде всего, риск «дискреционного произвола». Чрезмерно широкие оценочные категории, санкционирующие неограниченное усмотрение, кроме того, есть коррупциогенный фактор. Сильные и слабые стороны оценочных категорий (standards) могут также рассматриваться с позиций экономического анализа права в сопоставлении с формально-конкретными средствами (rules): в частности, стандарты интуитивны и более просты в формулировании, однако требуют бомльших затрат для их применения.

14. Один из актуальных вопросов, связанных с оценочными категориями, - допустимые пределы их использования в законодательстве. В целом в литературе встречаются диаметрально противоположные воззрения на оценочные категории. Порой взгляды учёных чересчур радикальны, не учитывают отдельных нюансов. Подход КС РФ также является достаточно общим. Необходимо, однако, выявить более тонкий баланс формального и оценочного, установить критерии допустимости использования оценочных категорий в законодательстве.

15. Первый критерий - сфера регулирования. Бомльшая предсказуемость должна быть свойственна публичному праву, эластичность - праву частному. Особая потребность в определённости в публичном праве объясняется вертикальным характером публично-правовых отношений, в которых государство всегда выступает сильной, а индивид - слабой стороной. В ряде отраслей публичного права требуется не просто повышенная, но максимальная определённость. Несомненно, это налоговое право, являющееся, в сущности, легальным ограничением права собственности. Другой пример - уголовное право. Данная отрасль, как и налоговое право, есть сплошное ограничение прав; представляет собой крайнее средство (ultimaratio) реагирования на поведение человека (и предполагает, соответственно, чрезвычайно тяжкие для личности последствия); обладает мощнейшим устрашающим эффектом, который при чрезмерной расплывчатости норм может перерасти в т.н. «эффект запугивания» (chillingeffect) - ситуацию, при которой лицо вынуждено из-за боязни понести наказание отказываться в т.ч. и от правомерного поведения (что особенно опасно в случае с такими уязвимыми сферами, как свобода слова и собраний). Кроме того, велики издержки (социальные, экономические) наказания невиновных лиц. При этом уголовное право следует понимать широко - как «уголовную сферу» (criminalmatter). Смысл данной концепции, выработанной ЕСПЧ, заключается в том, что преступлениями являются не только прямо поименованные законом в таком качестве деяния, но и такие деяния, которые по своей сути тяготеют к преступлениям. Отсюда повышенные требования к определённости в уголовном праве распространяются в равной мере на административные и налоговые правонарушения. Проведённый анализ позволяет прийти к выводу о крайней нежелательности эксплуатации оценочных категорий публичным правом (при том, однако, что полностью избавиться от них невозможно).

16. Иная картина характерна для частного права. Если уголовное право как ultimaratioстремится минимизировать своё воздействие, право частное, напротив, старается полно урегулировать общественные отношения, будучи созданным для комфортного существования и взаимодействия людей. Однако многообразие жизни не позволяет сделать это, не прибегая к помощи оценочных категорий, позволяющих корректировать заведомо несовершенное законодательство. Если в уголовном праве в некотором смысле нет пробелов (запрет аналогии, принцип экономии уголовной репрессии), в гражданском праве жизненно необходим инструмент преодоления изъянов закона, и именно такую роль выполняют оценочные категории, легитимируя судебное правотворчество. Другая причина существования оценочных категорий в частном праве - диспозитивность и свобода договора: чрезмерная формализация способны лишь «задушить» договорную свободу сторон. Таким образом, оценочные категории свойственны, прежде всего, праву частному.

17. Второй критерий - обоснованность использования оценочных категорий. Как в публичном, так и в частном праве (в случае участия публично-властного субъекта в соответствующих отношениях) оценочные категории допустимы для защиты частного субъекта как слабой стороны - вне зависимости от их конкретизированности. Примерами таких оценочных категорий в публичном праве являются малозначительность, «иные» смягчающие обстоятельства и пр. В частном праве желательным было бы закрепление обтекаемой оценочной категории для целей придания перечню незаконных деяний правоохранительных органов и судов, за которые отвечает государство, открытого характера. Если назначение конкретного оценочного понятия, состоит в защите слабой стороны, оно допустимо. Если нет, необходимо перейти к третьему критерию.

18. Третий критерий - конкретизированность оценочных категорий. Поскольку для публичного права оценочные понятия есть инородный элемент, во всех случаях они - если только не направлены на защиту слабой стороны в публичных правоотношениях - подлежат законодательной конкретизации, будучи источником «отрицательного усмотрения». Практика КС РФ знает много примеров, когда неконкретизированные оценочные категории (используемые, например, в законодательстве о публичных мероприятиях, при установлении оснований изменения подсудности) приводили к достаточно пагубным последствиям. Особенно эти выводы важны для уголовной сферы, где основное бремя конкретизации оценочных категорий не может возлагаться на суды. Однако, несмотряна данные рассуждения, и ЕСПЧ, и КС РФ, сталкиваясь на практике с конкретными оценочными категориями, занимают довольно хитрую и изворотливую позицию, предоставляя судам чрезвычайно широкие полномочия по развитию уголовно-правовых норм. КС РФ, кроме того, зачастую апеллирует к «общепринятости» используемых понятий. Возможные возражения о том, что должным образом конкретизировать оценочные категории, зачастую невозможно, не могут быть приняты, поскольку речь идёт о необходимости хотя бы минимальной, а не абсолютной во всех случаях конкретизации, и соответствующие примеры имеются (например, конкретизация оценочных категорий с использованием слова «иные» в Статуте МУС и Элементах преступления). Такой подход вполне понятен, поскольку логически оценочные категории мало чем отличаются от запрещённой в уголовном праве аналогии. Невозможность конкретизации ни в каком виде - повод отложить криминализацию или вовсе задуматься об её целесообразности. Таким образом, в публичном праве неопределённым является понятие, которое не определено.

19. В частном праве конкретизация, наоборот, не является общим правилом и требуется лишь в некоторых ситуациях. Помимо случаев «вторжения» публично-властного субъекта в гражданское право, более высокий уровень конкретизации может быть востребован в целях борьбы со злоупотреблениями, которые возникают из-за широкой семантики правовых норм.

20. Субсидиарно законодателю также следует учитывать экстраправовые критерии (уровень правосознания, правовой культуры и профессионализм правоприменителя, доверие общества к судебной системе и пр.).

21. Способы конкретизации известны (характеристика и иллюстрация). Юридико-технические методы достаточно разнообразны. Например, в уголовном законе конкретизация оценочных категорий может обеспечиваться через примечания, посредством введения отдельной статьи или же посредством использования бланкетных диспозиций и отсылок к конкретизирующим подзаконным актам.

22. Бланкетные диспозиции уголовного закона составляют отдельную проблему в тех случаях, когда отсылают к нормам иной отраслевой принадлежности и последние содержат в себе неконкретизированные оценочные категории. По всей видимости, чуть ли не единственный вариант решения проблемы - автономное понимание (толкование) понятий.

23. Эксплуатация оценочных категорий в законодательстве должна быть более вдумчивой, их введению должен предшествовать кропотливый анализ. Желательно также единообразное понимание одних и тех же оценочных категорий в рамках одного нормативного акта.

24. Анализ использования законодателем конкретных оценочных категорий при конструировании составов правонарушений позволит наиболее ярко проиллюстрировать соблюдение критерия конкретизированности. Гл. 16 НК РФ в этом отношении может быть для законов, устанавливающих публично-правовую ответственность, неким образцом, поскольку она не оперирует значительным количеством оценочных категорий, а при их эксплуатации в ряде случаев раскрывает содержание («грубое нарушение правил учёта доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения»). В то же время есть и негативные примеры, признанные в т.ч. КС РФ («иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия»).

25. Рассмотрение оценочных категорий административно-деликтного и уголовного права не менее показательно. Наиболее яркий пример - «социальная группа». Данный оценочный признак первоначально отсутствовал в УК РФ и КоАП РФ, а его введение вызвало обоснованную критику, поскольку данный социологический термин явно нуждается в законодательной детализации. Однако КС РФ не посчитал неконкретизированность в данном случае неконституционной неопределённостью. Впрочем, такой подход небесспорен в свете зарубежной практики, а также поскольку его следствием является возбуждение уголовных и «административных» дел о возбуждении ненависти в отношении несуществующих или сомнительных социальных групп («представителей власти», «жидомасонов», «патриотов России» и пр.). Пленум ВС РФ последовательно уклоняется от дачи каких-либо разъяснений по данному вопросу. Отсюда, если оценочная категория «социальная группа» и имеет право на существование, то только в конкретизированном виде.

26. Другой оценочный признак - «массовое распространение экстремистских материалов» - используется в КоАП РФ и также не конкретизирован. Такое регулирование - с учётом противоречивости порождаемой им практики и отсутствием существенных препятствий для надлежащей конкретизации - видится недопустимым.

27. Оценочные категории «грубое нарушение общественного порядка» и «явное неуважение к обществу» эксплуатируются КоАП РФ и УК РФ при описании признаков хулиганства и являются частью советского наследия. Отсутствие конкретизации здесь размывает границы законного, административно наказуемого и преступного, не позволяет должным образом индивидуализировать объект посягательства и пр. Однако, по всей видимости, надлежаще конкретизировать данные оценочные категории практически невозможно. Поэтому правильным решением было введение в УК РФ объективного признака - вооружённости. К сожалению, впоследствии уголовный законодатель установил также ответственность за «экстремистское» и «транспортное» хулиганство, в результате чего пределы уголовно наказуемого вновь оказались размытыми. Разъяснения ВС РФ при этом не способны даже минимально сдержать судейский произвол, а к некоторым другим составам, также использующим категорию «явное неуважение к обществу», указанные рекомендации неприменимы (хотя практика по данным статьям также довольно удручающая). Неопределённость названных оценочных категорий подтверждается ещё и тем, что правоприменитель зачастую старается избежать их детализации в решениях, зацепившись любой ценой за объективные критерии. Отсюда, если хулиганству и место в УК РФ, то лишь классическому - «вооружённому». Остальные же составы следует декриминализовать как знаменующие собой чрезмерное вторжение уголовного права в область морали. Классическое же хулиганство может быть по примеру отдельных зарубежных государств сформулировано посредством закрепления исчерпывающего перечня деяний.

28. Некоторые оценочные категории были введены не законодателем, но КС РФ, выступившим, по сути, в роли законодателя. Именно таков «бэкграунд» появления в уголовном праве категории «причинение либо реальная угроза причинения существенного вреда здоровью граждан…» В своё время КС РФ отказался признать неконституционной откровенно слабо проработанную ст. 212.1 УК РФ и фактически «достроил» ответственность за законодателя. При этом Суд не проиллюстрировал введённые им оценочные категории (что следовало сделать, если КС РФ решил встать на место законодателя), вследствие чего формалистский подход судов к их применению сломлен не был. Впоследствии, уже в другом деле, КС РФ исправил свою ошибку и раскрыл содержание названных оценочных признаков. Данная ситуация позволяет сделать по меньшей мере три вывода: не следует снимать с законодателя ответственность за неконституционность уголовно-правовых норм; одного лишь введения оценочных категорий без их конкретизации недостаточно; последний вывод особенно актуален, учитывая стремление российского правоприменителя «до упора» придерживаться весьма формалистского подхода к применению уголовного закона.

В заключение отметим: не считаем, что уголовный законодатель (а точнее - законодатель в области уголовной сферы в широком смысле) более «умён» и способен предвосхитить развитие жизни лучше, чем законодатель гражданский, и может без труда максимально конкретизировать вводимые оценочные категории. Это было бы достаточно глупым и наивным утверждением. На столь исчерпывающую детализацию практически никогда никто не способен (по крайней мере exante). Но неужели не может законодатель - памятуя о мощнейшем карательном потенциале уголовной сферы - минимально пояснить свою мысль, дать хотя бы какой-то ориентир, который направил бы правоприменителя в нужное русло и ограничил бы в какой-то степени судейское усмотрение? Думается, всё это в большинстве случаев законодатель может. Да только не делает.

Литература

1) Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 05.06.2019 № 16-АПУ19-5;

2) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 02.12.2019);

3) Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ред. от 27.12.2019);

4) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019);

5) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 18.03.2019);

6) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 18.03.2019);

7) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 18.03.2019);

8) Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 02.12.2019);

9) Доклад Специального докладчика ООН по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение Франка Ла Рю от 16 мая 2011 года А/HRC/17/27 // http://undocs.org/ru/A/HRC/17/27 (дата обращения: 29.03.2020);

10) Заключительные замечания Комитета по правам человека от 24.11.2009 CCPR/C/RUS/CO/6;

11) Закон Российской Федерации от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» (ред. от 02.08.2019);

12) Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2001 № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов»;

13) Кассационное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 10.04.2019 № 51-КА19-1;

14) Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 12.09.2018 № 16-УДП18-17;

15) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 18.02.2020);

16) Конституция Греческой Республики от 11.06.1975;

17) Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года (ред. от 21.07.2014);

18) Конституция Республики Чили от 11.03.1981;

19) Контрольный список вопросов для оценки соблюдения верховенства права, принятый на 106-м пленарном заседании Венецианской комиссии (Венеция, 11 - 12 марта 2016 г.) CDL-AD(2016)007;

20) Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2010 № 96);

21) Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов (направлены письмом Аппарата Государственно Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 18.11.2003 № вн2-18/490);

22) Модельный Уголовный кодекс США от 24.05.1962;

23) Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 27.12.2019);

24) Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 28.01.2020);

25) Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015) (утверждён Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015);

26) Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2017 № 304-КГ17-634 по делу № А45-2627/2016;

27) Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.10.2010 № ВАС-11884/10 по делу № А78-5642/2009;

28) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2001 № 6-О;

29) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2001 № 299-О;

30) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 10.07.2003 № 270-О;

31) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 № 440-О;

32) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 № 441-О;

33) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 № 442-О;

34) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.06.2004 № 226-О;

35) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О;

36) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2007 № 48-О-О;

37) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П;

38) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.04.2007 № 331-О-П;

39) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.02.2008 № 120-О-О;

40) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.04.2009 № 484-О-П;

41) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.03.2010 № 368-О-О;

42) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2010 № 564-О-О;

43) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.09.2014 № 1819-О;

44) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.09.2014 № 1873-О;

45) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.07.2015 № 1539-О;

46) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.06.2017 № 1411-О;

47) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2017 № 1502-О;

48) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2017 № 1503-О;

49) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2018 № 1117-О;

50) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 № 316-О;

51) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 11.04.2019 № 866-О;

52) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.05.2019 № 1241-О;

53) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2019 № 2160-О;

54) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.09.2019 № 2368-О;

55) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.01.2020 № 7-О;

56) Определение Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2015 № С01-113/2013 по делу № А76-13283/2012;

57) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2017 № 305-КГ16-14941 по делу № А40-89628/2015;

58) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.09.2017 по делу № 305-КГ17-3138, А40-32818/2016;

59) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.03.2018 № 308-КГ17-14457 по делу № А53-18839/2016;

60) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2019 № 305-КГ18-17303 по делу № А40-232515/2017;

61) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 по делу № 305-ЭС19-20584, А40-127011/2018;

62) Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 02.06.2014 № 38-АД14-1;

63) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Baranowskiv. Poland» от 28.03.2000 (Applicationno. 28358/95);

64) Постановление Европейского Cуда по правам человека по делу «Brumarescuv. Romania» от 28.10.1999 (Applicationno. 28342/95);

65) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «CampbellandFellv. theUnitedKingdom» от 28.06.1984 (Applicationsno. 7819/77, 7878/77);

66) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Cantoniv. France» от 15.11.1996 (Applicationno. 17862/91);

67) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Engelv. theNetherlands» от 08.06.1976 (Applicationsno. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72);

68) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «EydelmanandOther “EmigrantPensioners” v. Russia» от 04.11.2010 (Applicationsnos. 7319/05, 9992/07 etal);

69) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Fazliyskiv. Bulgaria» от 16.04.2013 (Applicationno. 40908/05);

70) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Goodwinv. TheUnitedKingdom» от 27.03.1996 (Applicationno. 17488/90);

71) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Ilnseherv. Germany» от 04.12.2018 (Applicationsno. 10211/12 and 27505/14);

72) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Kokkinakisv. Greece» от 25.05.1993 (Applicationno. 14307/88);

73) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Kruslinv. France» от 24.04.1990 (Applicationno. 11801/85);

74) Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Liivikv. Estonia» от 25.06.2009 (Applicationno. 12157/05);

...