Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

"Национальный исследовательский университет

"Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра гражданского права и процесса

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему: «Антимонопольное регулирование интеллектуальной

собственности на цифровых рынках»

«Antitrust Regulation of Intellectual Property on Digital Markets»

собственность интеллектуальный законодательство антимонопольный

Выполнила:

Студентка 4 курса группы БЮР 162

Прокаева О.А.

Формат работы: НИР

Научный руководитель: д.ю.н., профессор,

Сергеев А.П.

Санкт-Петербург-2020

Содержание

• Введение
• Глава 1. Политика в области конкуренции и права интеллектуальной собственности
• 1.1 Соотношение права интеллектуальной собственности и антимонопольного права: противоречия и комплементарность
• 1.2 Зарубежные подходы к разработке антимонопольного законодательства в области интеллектуальной собственности
• 1.3 Подход Российской Федерации к антимонопольному регулированию интеллектуальной собственности
• Глава 2. Монополистические действия, связанные с оборотом интеллектуальной собственности на цифровых рынках
• 2.1 Понятие и виды ограничивающих (монополистических) действий
• 2.2 Российская практика в области монополистических действий с интеллектуальной собственностью в цифровой среде
• Глава 3. Экономико-правовой анализ проблемы соотношения антимонопольного права и права интеллектуальной собственности
• 3.1 Экономический анализ интеллектуальной собственности с точки зрения категории эффективности
• 3.2 Право интеллектуальной собственности и политика в области конкуренции: экономическая перспектива
• Заключение
• Список использованных источников


Введение

В последние десятилетия многие государства активно пересматривают свои режимы поддержки инноваций. Этому процессу способствовало, среди прочего, создание Всемирной Торговой Организации (далее - ВТО) и принятие Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности (далее - TRIPS) Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (Заключено в г. Марракеше 15.04.1994) (с изм. от 06.12.2005) // СПС Консультант Плюс., потребовавшего пересмотра национальных законов об интеллектуальной собственности в большинстве юрисдикций. Так как большинство законов в сфере интеллектуальной собственности изначально разрабатывалось для конкретной юрисдикции, сейчас, в эпоху глобализации, мы можем наблюдать процесс миграции капитала и инновационных предприятий в юрисдикции с наиболее благоприятными условиями. В связи с тем, что развитие инноваций является двигателем цифровой экономики и во многом зависит от выбора режима охраны интеллектуальной собственности, данная проблема заслуживает особого внимания См. Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. / Под ред. А. Ю. Цариковского, А. Ю. Иванова, Е. А. Войниканис. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019. с. 215..

В то же время возрастает и количество государств, принявших законы в сфере поддержки конкуренции, что, в свою очередь, может затруднить действие международных актов в сфере интеллектуальной собственности, учитывая разнообразие подходов, которые разные государства принимают в вопросах пересечения законодательства о конкуренции и права интеллектуальной собственности См. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. [Electronic resource] // UCL Faculty of Laws. Centre for Law, Economics and Society Research Paper Series 4/2013. 2013. 157 p. Available at <https://www.ucl.ac.uk/cles/sites/cles/files/cles-4-2013new.pdf> (accessed on 15.02.2020). P. 6-10.. При этом следует заметить, что международные акты в сфере защиты конкуренции, эквивалентные по своему значению Соглашению TRIPS, на данный момент отсутствуют.

Указанные выше тенденции коснулись и российской правовой действительности. Отставание российской инновационной экономики от наиболее конкурентоспособных экономик мира, таких как США, Япония, Швейцария, Сингапур и т.д., низкий уровень инноваций и неразвитость бизнеса были указаны Правительством Российской Федерации в качестве «узких» мест для конкурентоспособности России на глобальном цифровом рынке См. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 28 июля 2017 г. N 1632-р «Об утверждении программы "Цифровая экономика Российской Федерации» // СЗ РФ. 2017. N 32. Ст. 5138.. Поскольку наличие конкуренции на рынке считается двигателем инновационной активности, дискуссии о необходимости изъятия действий по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации из сферы действия запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, установленного частью 4 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции») Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. N 31 (1 часть). Ст. 3434., не прекращаются уже долгое время.

В связи с этим, главная цель данного исследования состоит в том, чтобы внести некоторую определенность в эту дискуссию, фокусируясь на центральном вопросе: возможно ли эффективное обеспечение конкуренции на рынке интеллектуальной собственности в условиях цифровой экономики путем распространения на эту сферу законодательства о защите конкуренции, возможно ли добиться этой цели другими правовыми средствами, или же вмешательство законодателя в эти отношения не требуется, и рынок способен урегулировать себя самостоятельно.

Для достижения цели исследования, в трех главах данной работы будут поэтапно выполнены следующие задачи:

1. В первой главе определяется соотношение законодательства в сфере защиты конкуренции и права интеллектуальной собственности: где эти сферы входят в противоречие, а где дополняют друг друга, возможно ли достижение баланса публичных и частных интересов и какими методами он может быть достигнут, а также рассматриваются подходы к решению этого вопроса, принятые в зарубежных юрисдикциях и в Российской Федерации.

2. Во второй главе определяются виды нарушений законодательства о защите конкуренции, возникающие на цифровых рынках, совершаемые с использованием интеллектуальной собственности В научных кругах существует дискуссия о содержании понятий «интеллектуальная собственность», «права интеллектуальной собственности», «объекты интеллектуальной собственности». Поскольку в данной работе анализируются и зарубежная литература, и экономическая литература, и судебная практика разных государств, в которых подход к содержанию данных понятий может отличаться, для удобства понимания в данной работе понятия «интеллектуальная собственность», «объекты интеллектуальной собственности» и «результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» следует считать эквивалентными., а также проводится анализ российской и зарубежной судебной практики на предмет того, как правоприменители справляются с этими нарушениями, какие отраслевые нормы или общеправовые принципы применяются для разрешения спора.

3. В третьей главе приведен экономико-правовой анализ спорного вопроса, являющийся, на наш взгляд, полезным средством в рамках настоящего исследования, поскольку антимонопольное регулирование тесно связано с экономическим аспектом деятельности субъектов предпринимательства, с механизмами функционирования рынков. В данной главе представлен экономический взгляд на такие правовые категории, как собственность и интеллектуальная собственность, а также проведено разграничение между режимом охраны собственности и регулированием рынков, где собственность используется. Кроме того, проведена экономическая оценка практики, приведенной в главе 2, на предмет экономических стимулов данных решений, баланса экономических выгод и лишений, предоставляемых каждой из сторон спора.

В заключении на основании сделанных в предыдущих главах выводов, предложены наиболее оптимальные, по мнению автора исследования, пути решения проблемы и пути взаимодействия между государственными органами для достижения наибольшего эффекта в регулировании рассматриваемых отношений.

В ходе работы изучены российская и зарубежная доктрина, правовые акты и разъяснения государственных органов, пояснительные записки к законопроектам, законодательство Российской Федерации и зарубежное законодательство в сфере интеллектуальной собственности и защиты конкуренции, а также российская и зарубежная судебная практика.

Глава 1. Политика в области конкуренции и права интеллектуальной собственности

Впервые антимонопольное законодательство появилось в 1889 году в Канаде, когда был принят Закон «О конкуренции» (Competition Act) Beriault Y., Borgers O. Overview of Canadian Antitrast Law // The Antitrust Review of the Americas. 2004. P. 76. . Тем не менее, именно Соединенные Штаты Америки (далее - США) считаются родиной антимонопольного законодательства, и связывается это событие с принятием акта Шермана 1890 года (Sherman Antitrust Act) Sherman Antitrust Act of 1890 // 15 U.S.C. paras. 1 - 38. и акта Клейтона 1914 года (Clayton Antitrust Act) Clayton Antitrust Act of 1914 // 15 U.S.C. paras. 12 - 27, 29 U.S.C. paras. 52 - 53.. Передовиками антимонопольного регулирования также считаются Япония и Германия. Во многих других государствах, в том числе и в нашем, в 20 столетии действовала политика национализации, поэтому большой необходимости в регулировании конкуренции не было - в большей части производство было сосредоточено в руках государственных монополий.

Изначально даже законодательство передовых в этой сфере стран (США, Германии, Японии) не распространялось на отношения в сфере интеллектуальной собственности. Однако постепенно необходимость такого регулирования стала все более очевидной для законодателей и правоприменителей разных государств. Катализатором изменения подхода во многих государствах стало развитие цифровых технологий: существующие и новые разработки оказались тесно связаны между собой, появились проблемы сетевых эффектов, совместимости оборудования и программного обеспечения, а научные исследования в этой сфере столкнулись с препятствием в виде исключительных прав на основополагающие разработки, без использования которых сознание новых невозможно. Следствием этого процесса стала активная роль антимонопольных органов в США и европейских странах, которые начали запрещать ограничивающие конкуренцию, однако с позиции права интеллектуальной собственности являющиеся вполне законными действия правообладателей.

Само по себе появление цифровых технологий, как и дальнейшая траектория их развития, отражает развитие ценностей информационного общества, в число которых уже не входит усиленная правовая охрана объектов интеллектуальной собственности, а защита интересов правообладателя в системе ценностей перестала стоять выше интереса потребителей в доступе к информации, низких ценах на новые технологии и кастомизации цифровых продуктов, то есть возможности широкого выбора из числа продуктов разных производителей, комбинирования этих продуктов в одном устройстве, применения индивидуальных настроек, не продиктованных стандартными условиями производителя См. Вои?никанис Е.А. Право интеллектуальнои? собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости / Е.А. Войниканис. М.: Юриспруденция, 2013. 552 c. // СПС Консультант Плюс..

1.1 Соотношение права интеллектуальной собственности и антимонопольного права: противоречия и комплементарность

Говоря о соотношении права интеллектуальной собственности и антимонопольного (конкурентного) права, необходимо определиться, в чем состоит сходство этих подотраслей права и в чем состоит их различие, как они дополняют друг друга и где вступают в противоречие. Безусловно, существует ряд отличий в предмете и методе регулирования. Конкурентное право регулирует общественные отношения по защите конкуренции методом юридического запрета, основываясь на экономическом анализе См. Алешин К.Н., Артюшенко Д.В., Егорова М.А. и др. Конкурентное право: учебник / Под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева. М.: Юстицинформ, 2018 // СПС Консультант Плюс.. Право интеллектуальной собственности, являясь особой подотраслью гражданского права, регулирует отношения, связанные с возникновением и осуществлением прав на результаты интеллектуальной деятельности, и приравненные к ним средства индивидуализации См. Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н., Байгушева Ю.Н. и др. Гражданское право: учебник: в 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. 2-е изд. М.: Проспект, 2016. Т. 3. C. 104. . Метод регулирования права интеллектуальной собственности преимущественно диспозитивный, что характерно для отрасли гражданского права. Право интеллектуальной собственности и конкурентное право объединяет общая цель: обеспечение инновационного экономического развития. Тем не менее, ввиду различий в методах регулирования и предмете регулирования, эти отрасли достигают поставленной цели разными средствами: конкурентное право поддерживает конкуренцию на рынке, не допуская сосредоточения власти в руках монополистов, а право интеллектуальной собственности наделяет авторов исключительным правом, предоставляя им «легальную монополию» на результаты их интеллектуальной деятельности. Считается, что эта «легальная монополия» является эффективным средством достижения цели, поскольку предполагает выплату правообладателю вознаграждения, что, в свою очередь, и является стимулом для инвестирования собственных средств в разработки.

В то же время, в качестве аргумента в пользу независимости и несопоставимости этих двух подотраслей права иногда говорят о том, что они защищают разные интересы, которые часто противоречат друг другу: конкурентное право призвано обеспечить конкуренцию на рынке в интересах общества, а право интеллектуальной собственности нацелено на защиту интереса правообладателя. На наш взгляд, такой подход к соотношению предметов правового регулирования разных подотраслей в системе права является чересчур узким. Рассуждая в рамках российской правовой действительности, можно отметить, что в конечном итоге обе подотрасли ориентированы на обеспечение конституционных ценностей, поэтому неверно было бы утверждать, что интересы, защищаемые нормами этих подотраслей, разнонаправлены. Конкурентное право, реализуя п. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ) Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // СЗ РФ. 2014. N 31. Ст. 4398., призвано обеспечить единство экономического пространства, свободное перемещение товаров и свободу экономической деятельности. В праве интеллектуальной собственности воплощена такая конституционная ценность, как обеспечение свободы художественного, научного и технического творчества, предусмотренная ч. 1 ст. 44 Конституции РФ. Таким образом, учитывая, что обеспечение свободы творчества, как указано в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, достигается путем охраны интеллектуальной собственности, а эта охрана, в свою очередь, наряду с неимущественными правами предусматривает предоставление правообладателю имущественных прав (исключительное право, право на вознаграждение), данная конституционная ценность находится в тесной взаимосвязи со свободой экономической деятельности и поддержкой конкуренции, обеспечиваемой, в том числе, путем регулирования экономических отношений нормами антимонопольного права. Таким образом, необоснованным представляется утверждение о том, что данные подотрасли права следует рассматривать в отрыве друг от друга. Более того, сам Закон «О защите конкуренции» в ч. 1 ст. 2 прямо указывает, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции РФ и Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) «Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301..

Довод о взаимосвязи права интеллектуальной собственности и конкурентного права подтверждается и зарубежными юристами и экономистами. Как отмечал австрийский экономист Йозеф Алоиз Шумпетер (Joseph Alois Schumpeter), жесткая конкуренция будет выступать в качестве «двигателя», побуждающего отрасли экономики адаптировать существующие достижения, находить новые способы их применения, создавать новые предприятия и рабочие места, повышать производительность и улучшать общественное благосостояние Schumpeter J.A. The Theory of Economic Development. London: Transaction Pub. 2005. (First published by Harvard University Press in 1934).. На этом основании предполагалось, что законодательство об интеллектуальной собственности и законодательство в сфере конкуренции будут способствовать этому процессу. Профессор юридического факультета Университетского Колледжа Лондона Иоаннис Лианос (Ioannis Lianos) и профессор юридической школы Нью-Йоркского университета Рошель С. Дрейфус (Rochelle C. Dreyfuss), рассматривая историю формирования подходов к соотношению этих двух сфер правового регулирования, отмечают, что права на интеллектуальную собственность должны были защищать изобретателей и инвесторов, которые затрачивают усилия и средства на разработку, от «фрирайдеров» - тех, кто иначе скопировал бы результаты интеллектуальной деятельности по более низкой цене и тем самым снизил бы цену, взимаемую первоначальным изобретателем Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 7.. В то же время законодательство о конкуренции должно дополнить защиту интеллектуальной собственности, а также помочь достичь баланса, защитив общественность от правообладателей, стремящихся с помощью своих изобретений создать препятствия для развития инноваций или иным образом создать чрезмерные издержки.

Если обратиться к истории развития международных норм в сфере защиты интеллектуальной собственности, идеи конкурентного права стали проникать в эту сферу еще в начале XX века. Так, Парижская конвенция по охране промышленной собственности (далее - Парижская конвенция) после пересмотра в 1900 году в Брюсселе и в 1911 году в Вашингтоне, включила в себя и нормы о защите от недобросовестной конкуренции (ст. 10-bis и 10-ter) Конвенция по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883) (ред. от 02.10.1979) // СПС Консультант Плюс.. Тем не менее, в Парижской конвенции речь идет о защите правообладателя от действий других лиц, то есть право на защиту от недобросовестной конкуренции здесь является частью «легальной монополии» правообладателя. Таким образом, еще до недавнего времени, а именно до принятия соглашения TRIPS, речь шла о том, чтобы внедрять идеи конкурентного права в само регулирование интеллектуальной собственности. Так постепенно сформировался и ряд доктрин права интеллектуальной собственности, находящихся на пересечении с антимонопольным правом: действительность (validity), исчерпание прав, ограничение прав и другие.

Действительность (validity) является доктриной, более характерной для патентного права США и Европейского союза (далее - ЕС), однако нашла свое отражение и в российском праве. Суть ее состоит в том, что для представления патентной защиты изобретение должно соответствовать следующим критериям: объект (subject matter), новизна (novelty), изобретательский уровень (inventiveness), полезность или практическая применимость (utility), раскрытие (disclosure), требования к заявке (claiming requirements). В российском законодательстве содержатся схожие требования к патентам на изобретение: согласно п. 1 ст. 1350 ГК РФ, в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту или способу или их применению по определенному назначению, обладающее новизной, изобретательским уровнем и промышленной применимостью. Кроме того, ст. 1375 ГК РФ устанавливает ряд требований к заявке на выдачу патента на изобретение, среди которых есть и требования к степени раскрытия (пп. 2-4 п. 2 ст. 1375 ГК РФ). Безусловно, некоторые из указанных элементов понимаются по-разному в российском праве и в праве других стран, однако в рамках данной работы этот вопрос не представляет особой значимости.

Наиболее интересным для данной работы представляются требования к объекту патентования. Такие требования к получению патента служат цели противодействия монополизации идей, поскольку патентное право охраняет идею, а не форму ее выражения. Например, помимо ограничений объектов патентной защиты, связанных с публичным порядком РФ (п. 4 ст. 1349 ГК РФ), п. 5 ст. 1350 ГК РФ устанавливает, что не могут быть изобретениями открытия, научные теории и математические методы, решения, правила и методы игр, интеллектуальной и хозяйственной деятельности, программы для ЭВМ и пр. Аналогичные ограничения имеются и в праве многих других стран. Так, в известном споре Bilski v. Kappos Веховный Суд США в своем решении, среди прочих доводов, относящихся к новизне и другим критериям патентоспособности, указал, что патентование хеджирования рисков (risk hedging) может препятствовать использованию этого бизнес-подхода во всех отраслях экономики, а также позволит предоставить эффективную монополию на абстрактную идею Bernard L. Bilski and Rand A. Warsaw v. David J. Kappos, Under Secretary of Commerce for Intellectual Property and Director, Patent and Trademark Office, 561 U.S. 593. 2010.. Можно также указать недавнее решение Европейского Суда по спору SAS Institute Inc. и World Programming Ltd, где оценивалась правомерность создания программы для ЭВМ с функционалом основной программы путем декомпилирования, то есть изменения исходного кода оригинала SAS Institute Inc. v. World Programming Ltd. Case C_406/10. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 2 May 2012.. Европейский Суд согласился с позицией Генерального адвоката о том, что признание охраны самого по себе функционала программы означало бы возможность «монополизации идей в ущерб техническому прогрессу и промышленному развитию» См. Мнение Генерального Адвоката Европейского Суда Ива Бота по данному делу. (Opinion of Mr. Advocate General Bot delivered on 29 November 2011. Case C_406/10)..

Еще одна доктрина права интеллектуальной собственности на пересечении с конкурентным правом - это доктрина (или принцип) исчерпания прав. Этот принцип заключается в том, что после введения в гражданский оборот товара, содержащего или воплощающего результаты интеллектуальной деятельности или приравненные к ним средства индивидуализации, дальнейшее его распространение возможно и без согласия правообладателя. В ст. 6 соглашения TRIPS оговаривается, что оно не затрагивает вопросы исчерпания прав интеллектуальной собственности, поэтому решение этого вопроса передается на усмотрение самих государств-участников, к числу которых относится и Российская Федерация Постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 N 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью “ПАГ» // СЗ РФ. 2018. N 9. Ст. 1453.. Существует несколько моделей исчерпания прав. Международное исчерпание прав означает, что исключительное право признается исчерпанным на территории любой страны, если продукт с использованным в нем объектом интеллектуальной собственности введен в гражданский оборот правообладателем или с его согласия на территориях стран, в которых обеспечена правовая охрана данному объекту См. Иванов Н.В. Исчерпание исключительного права на товарный знак и параллельный импорт // Закон. 2019. N 2. С. 127 - 137 // СПС Консультант Плюс.. Национальное исчерпание предполагает введение товара в оборот на территории страны происхождения См. Городов О.А. Принцип исчерпания исключительного права на объекты промышленной собственности и антиконкурентная практика // Конкурентное право. 2013. N 2. С. 7 - 12 // СПС Консультант Плюс. . Региональное исчерпание имеет место тогда, когда несколько государств договариваются, что исчерпание права происходит после введения товара в оборот на территории любого из них. Например, принцип регионального исчерпания реализован в рамках ЕС, а также в рамках Евразийского Экономического Союза (далее - ЕАЭС) в отношении товарных знаков Там же.. Исчерпание прав, с юридической точки зрения, является формой законодательного ограничения «легальной монополии» правообладателя, поскольку позволяет обходить искусственные барьеры для свободной торговли, создаваемые обладателями исключительных прав См. Городов О.А., Петров А.В., Шмигельская Н.А. Недобросовестная конкуренция: учебно-практическое пособие / Под ред. О.А. Городова. М.: Юстицинформ, 2020. 324 с. // СПС Консультант Плюс.. Таким образом, данная доктрина также служит той же цели, к которой стремится конкурентное право - свобода перемещения товаров, работ и услуг.

Доктрина исчерпания прав, как правило, применяется в российской практике в отношении споров об использовании товарных знаков и о параллельном импорте Например, см. Постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 N 8-П // СЗ РФ. 2018. N 9. Ст. 1453.. Однако, на наш взгляд, особый интерес для данной работы представляет известное дело Teva - судебное разбирательство между компаниями Teva и «БИОТЭК», завершившееся принятием постановления Верховного Суда РФ, оставившим в силе решения нижестоящих судов и предписание Федеральной Антимонопольной Службы Российской Федерации (далее - ФАС РФ) Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2016 N 305-КГ16-1090 по делу N А40-146786/2014.. ФАС РФ в 2013 году вынесла решение о нарушении компанией Teva п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в отказе от заключения договора с компанией «БИОТЭК» на поставку лекарственного препарата для лечения рассеянного склероза «Копаксон», включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Анализ ФАС РФ состояния рынка показал, что компания Teva занимает доминирующее положение на рынке этого лекарственного препарата и что фактически ее целью было укрепление своего доминирующего положения за счет устранения посредников (дистрибьюторов) с рынка. Однако способом укрепления доминирующего положения в данном случае служили исключительные права, поэтому, ввиду наличия антимонопольного иммунитета для интеллектуальной собственности в ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, у ФАС РФ не было возможности прямо применить запрет на злоупотребление доминирующим положением на рынке Более подробно антимонопольный иммунитет интеллектуальной собственности рассмотрен в разделе 1.3 данной главы. .

Тем не менее, ФАС РФ, обосновывая наличие нарушения, констатировала противоречие действий Teva основополагающим принципам добросовестного осуществления участниками гражданского оборота своих прав, установленным в ст. 8 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ. Данное судебное решение важно и для понимания значения доктрины исчерпания прав, поскольку именно на этой доктрине суд, сдерживаемый антимонопольным иммунитетом интеллектуальной собственности, основывал итоговое решение. Суд отмечает, что лекарственный препарат, изготовленный по охраняемым исключительным правом формуле и способу, уже был реализован Teva на территории Российской Федерации, поэтому его дальнейшая реализация не может нарушать исключительные права компании Teva См. Шаститко А.А. Результат применения российского антимонопольного законодательства и смежных норм в сфере отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности / А.А. Шастико // Научные исследования экономического факультета. Электронный журнал. 2015. Т. 7. Выпуск 1. С. 92.. Ссылаясь на п. 6 ст. 1359 ГК РФ, где закреплен принцип национального исчерпания исключительных прав для объектов патентного права, суд отмечает: «Принимая решение о вводе в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного средства “Копаксон”, Компания не вправе игнорировать установленные в Российской Федерации правила оборота товаров, в том числе и в части ограничений, установленных антимонопольным законодательством» Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2016 N 305-КГ16-1090 по делу N А40-146786/2014.. Конечно, такой обход антимонопольного иммунитета является достаточно спорным, однако, как будет более детально рассмотрено в следующих главах, на данный момент он позволяет ФАС РФ принимать правильные с точки зрения эффективности и рациональности решения.

В продолжение, следует выделить еще два института права интеллектуальной собственности, связанных с конкурентным правом: институт свободного использования объектов интеллектуальной собственности и институт принудительного лицензирования. Оба этих института относятся к так называемой доктрине ограничения прав. Идея о необходимости ограничения монополии правообладателя в определенных ситуациях не нова и существует в доктрине уже долгое время. Ряд ограничений был установлен еще в конвенциях Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (далее - ВОИС). Дополнительные ограничения (исключения из общей защиты) установлены и частью II соглашения TRIPS, в частности, ст. 13 в отношении объектов авторского права, ст. 17 в отношении товарных знаков и ст. 30 в отношении патентов. Целью таких ограничений является достижение баланса между различными целями соглашения TRIPS: необходимостью предоставления вознаграждения за созданные результаты интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) правообладателям и необходимостью удовлетворения интереса общества в доступе к защищенным объектам См. Bossche P. van den, Prevost M.D. Essentials of WTO Law. New York: Cambridge University Press. 2016. P. 224.. Для того, чтобы ограничение было правомерным, необходимо соблюдение нескольких кумулятивных условий. Например, в отношении объектов авторского права ограничения допустимы только в конкретных особых случаях, если они не препятствуют нормальному использованию результата интеллектуальной деятельности и не наносят необоснованного ущерба законным интересам правообладателя.

Предусмотренные международными конвенциями ограничения проникли и в российское право. Например, предусмотренные ГК РФ случаи свободного использования объектов интеллектуальной собственности ограничивают монополию правообладателя, позволяя использовать объект без его разрешения и без выплаты ему вознаграждения. Таким образом, в определённых случаях правам пользователя отдается приоритет перед правами правообладателя См. Вои?никанис Е.А. Право интеллектуальнои? собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости // СПС Консультант Плюс. . Перечень случаев свободного использования ограничен. Например, среди случаев свободного использования объектов патентного права, предусмотренных ст. 1359 ГК РФ, можно выделить проведение научного исследования продукта, способа или изделия, в котором использован соответствующий объект интеллектуальной собственности, или эксперимента над ним (п. 2 ст. 1359). Такое ограничение прав изобретателя позволяет обеспечить достаточный доступ к накопленным научным знаниям, чтобы совершенствовать существующие изобретения (полезные модели, промышленные образцы), исследовать их и создавать новые разработки. В отсутствие возможности свободного использования каждая последующая разработка требовала бы уплаты правообладателю вознаграждения, что существенно повышало бы первоначальные издержки и никак не способствовало бы достижению цели развития инноваций, создавая барьеры для развития науки и техники.

Принудительное лицензирование является еще одним способом ограничения прав правообладателя в интересах другого лица или общества в целом, то есть является еще одним исключением из п. 1 ст. 1229 ГК РФ, устанавливающего, что правообладатель вправе свободно использовать результат интеллектуальной деятельности (далее - РИД) и по своему усмотрению разрешать или запрещать такое использование другим лицам. Механизм принудительного лицензирования, закрепленный в ст. 1239 ГК РФ, позволяет в определенных законом случаях в судебном порядке обязать правообладателя предоставить лицензию на РИД (на средства индивидуализации институт принудительного лицензирования не распространяется) лицу, которое вправе требовать предоставления лицензии. Принудительное лицензирование предусматривается и международными договорами Российской Федерации. Так, в п. А-(2) ст. 5 Парижской конвенции предусматривается возможность выдачи принудительных лицензий «для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого, патентом, например, в случае использования изобретения» Абова Т.Е., Богуславский М.М., Светланова А.Г. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. Ин-т государства и права РАН. Т. 2. 2-е изд., перераб. и доп. М.: "Издательство Юрайт". 2009 // СПС Гарант.. Ряд условий для принудительного лицензирования предусматривается и ст. 31 соглашения TRIPS См. Горленко С.А., Калятин В.О., Кирий Л.Л. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. // СПС Консультант Плюс. . Таким образом, механизм принудительного лицензирования также тесно связан с конкурентным правом, поскольку он направлен, среди прочего, на борьбу с возможными злоупотреблениями исключительными правами.

Рассмотренные доктрины действительно помогают балансировать интересы правообладателей и общества. Однако в последние десятилетия речь все чаще идет о том, что антимонопольное право должно не только проникать в регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, но и регулировать их извне так же, как сейчас регулирует и другие отношения. Антимонопольное законодательство должно дополнять законодательство об интеллектуальной собственности, чтобы достичь тех целей, о которых было сказано выше. Так, соглашение TRIPS, принятое в 1994 году Для Российской Федерации соглашение TRIPS вступило в силу в 2012 году, после вступления России во Всемирную Торговую Организацию (далее - ВТО) 22 августа 2012 года. , предусматривает создание на уровне национального законодательства о защите конкуренции механизма пресечения заключения лицензионных договоров, содержащих условия, реализация которых приведет к ограничению конкуренции. В отечественной науке в последнее время также все более распространенной становится доктринальная позиция, в соответствии с которой право интеллектуальной собственности и конкурентное право находятся в отношениях взаимодополняемости (комплементарности) Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. Указ. Соч. C. 215; Пузыревский С.А., Гаджиев Г.А., Калятин В.О. и др. Антитраст в сфере интеллектуальной собственности: в поисках разумного баланса / С.А. Пузыревский, Г.А. Гаджиев, В.О. Калятин // Закон. 2018. N 2. С. 18-34.. При этом само по себе гражданское законодательство также содержит определенные пределы осуществления прав, включая специальные инструменты предупреждения недобросовестных действий правообладателей.

В то же время в отношении интеллектуальной собственности подход к регулированию часто бывает более лояльным, благоприятствующим интересам правообладателя. Объясняется это тем, что ценообразование на рынке интеллектуальной собственности имеет своей целью возмещение инвестиционных рисков разработчиков (авторов, изобретателей) и стимулирование инвестиций в инновации Вои?никанис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости. Указ. Соч. // СПС Консультант Плюс. . Таким образом, ввиду ориентации современной экономики на высокотехнологичные инновационные отрасли, готовность разработчиков инвестировать в них настолько важна для экономической политики государств, находящихся на данный момент в начале перехода к инновационной экономике, что законодатели этих государств дают сильные преимущества и стимулы правообладателям, предоставляя им очень широкую и сильную правовую защиту, то есть «легальную монополию» Как продемонстрировано в главе 3 данной работы, предположение о том, что поток инвестиций в инновации прекратится, если не будет предоставлена широкая правовая защита, в том числе, на период использования разработок после их создания, не всегда является верным. .

Однако на самом деле интересы правообладателей не всегда совпадают с целью развития кумулятивных инноваций. Например, в известном споре Apple v. Samsung, как и во многих других спорах, где интеллектуальная собственность используется не для защиты, а для нападения, компания Apple, осуществляя судебное преследование конкурента, стремилась не к защите своих разработок, а к препятствованию деятельности конкурента путем использования интеллектуальной собственности как предлога к инициированию затяжных судебных процессов См. Duhigg C., Lohr S. The Patent, Used As a Sword // The New York Times. 2012. Oct. 7.. Злоупотребления, недобросовестность правообладателей при использовании своей интеллектуальной собственности могут проявляться не только при попытках «одергивать» конкурентов затяжными судебными процессами по поводу интеллектуальных прав. В условиях современной цифровой экономики появляются новые способы, позволяющие правообладателям получать дополнительные выгоды путем использования своих результатов интеллектуальной деятельности. Однако у такого использования должны быть границы, и, когда они пересекаются, можно говорить о злоупотреблении.

Как отмечает А.Г. Сушкевич, развитие цифровой экономики приводит к переходу от конкуренции «на рынке» к конкуренции «за рынок» Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия / А.Г. Сушкевич // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3. С. 21 - 34 // СПС Консультант Плюс; Аналогичный подход высказан также и в зарубежной литературе. Например, см.: Evans D.A., Schmalensee R. Some Economic Aspects of Antitrust Analysis in Dynamically Competitive Industries // Innovation Policy and the Economy / A.B Jaffe, J. Lerner, S. Stern (eds). Vol. 2. MIT Press. 2002.. Суть конкуренции «за рынок» заключается в том, что производители стремятся к созданию новых товаров, которые сделают ненужными более старые, иногда не сравнимые с новыми товарами, что приводит к полному отказу потребителей от определенной категории товаров в пользу принципиально новых, формирующих новый рынок. В такой ситуации при развитии рынков доминирующим является эффект переключения не путем «выбивания» с рынка производителей, а путем полного исчезновения класса продуктов и переключения на другой, более инновационный. Конкуренция «за рынок» меняет подход к институту частной рыночной власти. Так, А.Г. Сушкевич выделяет следующие особенности такой модели развития рынков. Во-первых, патентная защита становится единственным возможным способом конкурентной борьбы, поскольку сохранение за собой монополии становится единственным способом окупить свои инвестиции в разработку Там же.. Во-вторых, рыночная власть компании тем сильнее, чем сильнее ее способность последовательно создавать новые рынки. Это означает, что компании все меньше стремятся к увеличению своей доли и получению конкурентных преимуществ на рынках существующих товаров. Наконец, такая модель развития рынка приводит к значительным изменениям в потребительском поведении и отказу от привычных товаров в пользу технологических новинок, поэтому оценка состояния конкуренции теперь происходит за рамками сферы взаимозаменяемых товаров. Эта модель развития рынка имеет свои плюсы, такие как ускорение разработки новых продуктов, которые позволят создать новый рынок. Тем не менее, на наш взгляд, существование такой модели не должно приводить к существованию рынков одного производителя, когда до разработки нового инновационного товара, который создаст новый рынок, у потребителей не будет выбора между несколькими альтернативами. В связи с этим борьба с монополиями на современных рынках цифровых технологий не утрачивает своей актуальности.

Для того, чтобы удерживать свою монополию на рынке цифровых технологий, современные технологические компании, как указано выше, используют свои запатентованные разработки или же объекты, охраняемые авторским правом. Так, компании отказываются лицензировать другим разработчикам свои запатентованные технологии или охраняемое программное обеспечение, что может стать препятствием для разработки совместимых приложений, использования стороннего программного обеспечения в устройствах (смартфонах, планшетах и тд.) Более подробно различные виды монополистических действий и их правовая оценка приведены в следующих главах. . Таким образом, помимо гарантий, которые права интеллектуальной собственности предоставляют правообладателям, они, с другой стороны, приводят и к монополизации значимых ресурсов, что может привести к торможению развития цифровой экономики. Ценности права интеллектуальной собственности в современном обществе, встраиваясь в межотраслевую систему принципов, занимают уже иное место, и не должны реализовываться в ущерб иным общественным ценностям См. Вои?никанис Е.А. Право интеллектуальнои? собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости. Указ. Соч. // СПС Консультант Плюс.. Тем не менее, сама по себе возможность исключения конкурентов с рынка путем отказа от выдачи лицензии еще не означает, что имеет место нарушение конкурентного права: в каждом случае необходимо анализировать, каковы последствия конкретной практики с точки зрения антиконкурентных эффектов Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 7. P. 41.. Для этого, безусловно, требуется оценить, нарушен ли баланс интересов, насколько сильно это нарушение и может ли баланс быть восстановлен в долгосрочной перспективе Более подробный анализ монополистических практик с точки зрения теории антиконкурентных эффектов приведен в главе 3 данной работы. .

Говоря словами русского мыслителя М.А. Бакунина, «свобода одного человека заканчивается там, где начинается свобода другого». Данное высказывание применимо и к рыночным отношениям, и оно вновь возвращает нас к идее о балансе интересов. Необходимо сопоставить интересы правообладателя, обладающего «легальной монополией» на свою интеллектуальную собственность, и его конкурентов, которым действия правообладателя по осуществлению своих прав могут препятствовать. Здесь следует также отметить, что конкурентное право в числе принципов выделяет принцип единства интересов, заключающийся в том, что защита публичного интереса в рамках деятельности антимонопольных органов может одновременно приводить и к защите частных интересов. В данном случае, когда мы говорим об интересах конкурентов, деятельности которых может препятствовать правообладатель, мы говорим и о публичных интересах - развитии конкуренции, свободе экономической деятельности, стабильности цен на рынке.

В формулировке В.А. Дозорцева, основополагающий принцип интеллектуальной собственности заключается в том, что «при наличии физической возможности использования нематериального результата неопределенным кругом лиц закон устанавливает, что такое использование может осуществляться только правообладателем, за которым закрепляется это право» Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Статут, 2003. СПС Консультант плюс.. В связи с этим необходимо пояснить, насколько при наличии «верховной» ценности может быть реализован «разумный баланс интересов правообладателя, с одной стороны, и интересов общества, с другой стороны», поскольку первичные и вторичные ценности не могут находиться в отношении баланса Вои?никанис Е.А. Право интеллектуальнои? собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости. Указ. Соч. // СПС Консультант Плюс..

Когда речь идет о поиске баланса интересов правообладателя и общества, центральным аргументом часто является довод о приоритете интересов правообладателя в рамках права интеллектуальной собственности, в связи с чем невозможно устанавливать дополнительные ограничения (то есть сверх уже установленных в рамках права интеллектуальной собственности) на осуществление правообладателями своих интеллектуальных прав. На наш взгляд, такая аргументация содержит в себе серьезную логическую ошибку. Состояние баланса возможно только между интересами одного порядка. Например, в рамках права интеллектуальной собственности можно говорить о стремлении к сбалансированности статусов лицензиара и лицензиата. Поскольку право интеллектуальной собственности изначально направлено на создание благоприятных условий для правообладателя, защита конкуренции, влекущей ограничение его монопольной власти, в рамках этой подотрасли права всегда будет оставаться вторичной ценностью, следовательно, и разумный баланс между ними не может быть найден. По этой причине принципиально неверной видится мысль о том, что монопольной власти правообладателя, являющейся некой «верховной ценностью» в рамках права интеллектуальной собственности, может или не может отдаваться приоритет, когда на другой чаше весов лежит понятие не из области права интеллектуальной собственности, поскольку в данном случае интересы (ценности, блага) являются разнопорядковыми.

Представляется, что искомый баланс должен быть найден в рамках общеправового поля, поскольку право интеллектуальной собственности оформляет лишь одну грань сложного общественного отношения, связанного с производством, распределением, обменом и потреблением благ. В то же время данные отношения находятся и в сфере действия общих норм гражданского права, норм конституционного права. В связи с этим баланс необходимо искать не в рамках права интеллектуальной собственности, а за его пределами. В рассматриваемом случае необходимо выйти за пределы категорий права интеллектуальной собственности на уровень равновесных конституционных прав: охраны интеллектуальной собственности (ч. 1 ст. 44 Конституции РФ) и поддержки конкуренции и запрета монополизации (ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции РФ). Правообладатель, стремясь увеличить собственный доход от произведения или изобретения, старается обрести статус монополиста, а его конкуренты, напротив, заинтересованы в использовании новой технологии (будь то запатентованное изобретение или компьютерная программа) и создании на ее основе новых продуктов. Таким образом, исключительные права, которыми наделены авторы и изобретатели по закону, не должны приводить к монополизации, поскольку последняя нарушит подразумеваемый системой права баланс интересов Там же..

Идея о балансе интересов неразрывно связана с принципом пропорциональности, содержащимся в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Речь идет о методике взвешивания, которую регулярно используют суды высоких инстанций, в том числе и Конституционный Суд РФ, при принятии решений по сложным делам, в которых имеет место правовая неопределенность или же столкновение двух равновесных прав Конституционный Суд РФ в своих постановлениях неоднократно обращается к идеям о балансе интересов, соразмерности, разумности и эффективности решений как к «принципу пропорциональности». Например, см. Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим» // СЗ РФ. 2009. N 28. Ст. 3581.. При применении данной методики важно помнить, что при предпочтении одного интереса, другой не должен сильно пострадать. Кроме того, решение (будь то судебное решение, акт органа государственной власти или же решение законодателя) должно быть обоснованным, в частности, необходимо привести убедительные аргументы, объясняющие, почему один интерес страдает, а другой остается в приоритете, и приведет ли ущемление одного интереса к искомой цели. Только в таком случае решение может считаться разумным, эффективным, целесообразным или, пользуясь терминологией Конституционного Суда РФ, пропорциональным Как отмечает В.И. Еременко, «правило разумности» было впервые применено в антимонопольной практике США в 1911 г. в решении по делу Standard Oil New Jercey v. U.S., согласно которому Акт Шермана следует толковать в пользу запрета только тех ограничений конкуренции, которые можно квалифицировать как «неразумные» согласно принципам общего права. См. Еременко В.И. Нововведения в Закон о защите конкуренции в рамках «третьего антимонопольного пакета» / В.И. Еременко // Конкурентное право. 2012. N 4. С. 15 - 20..

Таким образом, применяя методику взвешивания или, иными словами, принцип пропорциональности при попытке найти баланс между интересом правообладателя, заключающимся в охране его интеллектуальной собственности, интересами его конкурентов, заключающимися в свободном доступе на рынок и отсутствии монопольной власти на нем, и интересами общества, заключающимися в инновационном развитии и сохранении приемлемых цен на рынке, необходимо определить, какие преимущества и лишения будет претерпевать каждая из сторон в случае приоритета интересов другой, и путем сопоставления распределить эти преимущества и лишения так, чтобы статусы сторон были сбалансированы.