Представляется важным отметить, что в настоящее время признается отставание в количественных и качественных показателях инновационной экономики в Российской Федерации См. Анисина К.Т., Бадмаев Б.Г., Бит-Шабо И.В. и др. Финансовое право в условиях развития цифровой экономики: монография / Под ред. И.А. Цинделиани. М.: Проспект, 2019. 320 с. // СПС Консультант Плюс.. Согласно Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы, одним из приоритетных направлений для Российской Федерации является решение вопроса о необходимости актуализации правовых средств антимонопольного регулирования в условиях цифровой реальности с целью обеспечения благоприятной конкурентной среды и защиты конкуренции Указ Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. N 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы» // СЗ РФ. 2017. N 20. Ст. 2901.. Тем не менее, ввиду низкой конкурентоспособности Российской Федерации на глобальном цифровом рынке по причине неразвитости бизнеса и низкого уровня инноваций, при адаптации антимонопольного регулирования к условиям цифровой экономики необходимо учитывать и приоритет развития собственных технологий и увеличения инвестиций в их разработку для национальной экономики.

Таким образом, суммируя предложения ФАС РФ, а также различные точки зрения, существующие в российской доктрине, можно сделать вывод, что сама по себе необходимость пресечения злоупотреблений правообладателей своими правами при осуществлении исключительных прав не отрицается. Наиболее популярной является подход, согласно которому законодательство о защите конкуренции не должно распространяться на отношения, связанные с объектами интеллектуальных прав, но при этом должно обеспечить участникам хозяйственного оборота защиту от различных монополистических действий и соглашений правообладателей См. Попондопуло В.Ф. Свобода предпринимательства и антимонопольное законодательство / В.Ф. Попондопуло // Российский юридический журнал. 2019. N 2. С. 156 - 163; Истомин В.Г. Проблема обеспечения баланса частных и публичных интересов на современном этапе развития законодательства о защите конкуренции / В.Г. Истомин // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2017. N 3. С. 20 - 25; Павлова Е.А., Калятин В.О., Суспицына М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор? / Е.А. Павлова, В.О. Калятин, М. Суспицына // Конкуренция и право. 2013. N 4. С. 50 - 60.. Тем не менее, спорными являются предлагаемые формы пресечения этих злоупотреблений. Так, предлагается либо исключить антимонопольные иммунитеты, либо их ограничить, либо, ничего не меняя в действующем законодательстве, позволить практике следовать выбранной траектории, позволившей уже на данный момент решить ряд спорных дел по вопросу пересечения права интеллектуальной собственности и антимонопольного права. Более подробно указанная практика будет рассмотрена в следующей главе.

Глава 2. Монополистические действия, связанные с оборотом интеллектуальной собственности на цифровых рынках

Как было указано в предыдущей главе, интересы правообладателя далеко не всегда совпадают с интересами общества в развитии инноваций, большом выборе товаров различных производителей на рынке и сохранении разумных цен та товары. Иногда правообладатели используют свою интеллектуальную собственность в целях усиления своего положения на рынке. Хотя само по себе использование капитала для усиления власти на рынке является вполне законным, иногда последствия таких действий могут быть негативными как для конкурентов правообладателя, так и для рынка и общества в целом.

Поскольку в настоящее время развитие рынка идет по пути конкуренции «за рынок», у правообладателей появляется возможность использовать свою «легальную монополию» в отношении объектов интеллектуальной собственности, чтобы возвести барьеры для входа на рынок для других игроков или полностью закрыть доступ на товарный рынок. Антимонопольные органы разных государств ведут активную деятельность по выявлению и пресечению действий хозяйствующих субъектов, которые могут повлечь ослабление, ограничение или устранение конкуренции на рынке. В данной главе представлен анализ некоторых практик, негативно влияющих на состояние конкуренции, а также способы, используемые ФАС РФ для пресечения таких практик.

2.1 Понятие и виды ограничивающих (монополистических) действий

Существует достаточно большое количество различных видов монополистических действий, предусмотренных антимонопольным законодательством. В российском законодательстве монополистической деятельности посвящена глава 2 Закона «О защите конкуренции». Согласно п. 10 ст. 4 Закона «О защите конкуренции», под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Можно выделить следующие виды монополистической деятельности: злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10); ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (ст. 11), включая согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 11.1). Поскольку в рамках данной работы невозможно охватить все, представляется более целесообразным сфокусироваться на тех видах монополистических действий, которые наиболее характерны для обращения товаров, в которых использованы результаты интеллектуальной деятельности, на цифровых рынках. В данной главе не будут рассмотрены соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, так как различные способы злоупотребления доминирующим положением на рынке с использованием результатов интеллектуальной деятельности представляются более интересными в контексте цифровой экономики.

Так, согласно ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» под злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением понимаются действия или бездействия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Таким образом, можно выделить следующие элементы данного нарушения антимонопольного законодательства:

Субъект правонарушения: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке. Для этого должны присутствовать признаки, позволяющие отнести лицо к категории «хозяйствующий субъект», а также признаки доминирования на рынке.

Согласно п. 5 ст. 4 Закона «О защите конкуренции», хозяйствующим субъектом является коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. Данное определение, на первый взгляд, не вызывает особых проблем, однако следует отметить, что существует судебная практика, признающая статус хозяйствующего субъекта только за организациями, созданными по российскому праву См. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2016 N 305-КГ16-1090 по делу N А40-146786/2014.. Представляется более верным более широкое понимание, включающее иностранные организации в число хозяйствующих субъектов, поскольку иной подход игнорировал бы специфику конкурентных отношений и экстерриториального действия норм российского антимонопольного права См. Алешин К.Н., Артюшенко Д.В., Егорова М.А. и др. Конкурентное право: учебник. Указ. Соч. // СПС Консультант Плюс..

Понятие и признаки доминирующего положения установлены в ст. 5 Закона «О защите конкуренции». Так, доминирующее положение предполагает, что положение субъекта на рынке определенного товара дает ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Данное понятие является одним из основополагающих в антимонопольном праве, однако, несмотря на его важность, цели данной работы не требуют раскрытия всех его признаков. Важно отметить, что любой возможности влиять на рынок недостаточно для признания субъекта доминирующим. Такая возможность должна заключаться в способности субъекта оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рынке Там же.. Однако и в отсутствие рыночной власти субъект может быть признан доминирующим, если он имеет возможность односторонними действиями устранить конкурента с рынка или же не допустить входа на этот рынок новых игроков. При этом в каждом конкретном случае для установления доминирующего положения на рынке антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции, предполагающий, согласно ч. 5 ст. 5 Закона «О защите конкуренции», оценку, среди прочего, условий доступа на товарный рынок, долей хозяйствующих субъектов, а также соотношения долей покупателей и продавцов товара и т.д.

Объективная сторона правонарушения: использование субъектом рыночной власти. Это означает, что совершение монополистических действий и наступление вызванных ими последствий невозможно, если при их совершении не была использована рыночная власть субъекта.

Последствия или возможность их наступления. Законом предусматривается три возможных альтернативных последствия:

1. Ограничение, устранение или недопущение конкуренции.

В Законе «О защите конкуренции» не раскрываются понятия «устранение конкуренции» и «недопущение конкуренции». Представляется, что в каждом случае недопущения, устранения или ограничения конкуренции будут иметь место признаки ограничения конкуренции, установленные в п. 17 ст. 4 Закона «О защите конкуренции». Например, среди таких признаков выделяются сокращение количества игроков на рынке, не входящих в одну группу лиц, рост или снижение цены товара, не связанные с изменением общих условий на товарном рынке, и прочее.

2. Ущемление интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности. Данное последствие подразумевает, что лицо оказывается в худших условиях экономической деятельности, чем в условиях нормальной конкуренции при отсутствии доминирующего субъекта на рынке.

3. Ущемление интересов неопределенного круга потребителей. Данное последствие соотносится с концепцией «вред потребителю», доказывание которого, как было указано в разделе 1.2 предыдущей главы, требуется для установления нарушения антимонопольного законодательства США и ЕС. Таким образом, в составе злоупотребления доминирующим положением по российскому праву, в отличие от права ЕС или права США, вред неопределенному кругу потребителей не является обязательным элементом состава, поскольку возможно наступление двух других альтернативных последствий.

В ст. 10 Закона «О защите конкуренции» приведен неисчерпывающий перечень практик, содержащих элементы состава и, соответственно, являющихся злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Однако наибольший интерес для данной работы представляют монополистические действия с использованием интеллектуальной собственности, которые, тем не менее, не перечислены в качестве примеров в ч. 1 ст. 10, поскольку, как уже было указано в разделе 1.3 предыдущей главы, в российском антимонопольном законодательстве существует антимонопольный иммунитет для интеллектуальной собственности, содержащийся в ч. 4 ст. 10. Тем не менее, некоторые практики с использованием интеллектуальной собственности содержат в себе рассмотренные выше элементы состава злоупотребления доминирующим положением на рынке, поэтому признаются нарушением антимонопольного законодательства как в других юрисдикциях, где состав может быть иным, а также отсутствует антимонопольный иммунитет, так и в Российской Федерации.

В данной работе наиболее целесообразным представляется рассмотрение такого вида монополистических действий, как пакетирование (связывание). Данный способ злоупотребления доминирующим положением на рынке является хорошо знакомым правопорядкам США и ЕС и получил достаточное освещение и в доктрине, и в практике (в частности, в делах Trinko, US v. Microsoft Corp. и Microsoft v. Commission, рассмотренных в разделе 1.2 предыдущей главы). В российской научной литературе пока практически отсутствуют работы, касающиеся данного нарушения, поскольку практика также начала формироваться лишь недавно. Под пакетированием (связыванием) понимается продажа «в нагрузку», когда условием одного доминирующего товара является приобретение другого или других не доминирующих. При этом важно отметить, что приобретение не доминирующих продуктов вместе с доминирующими обусловлено неценовыми методами, например, соответствующими условиями договора, технической связанностью товаров, затрудняющей их использование отдельно друг от друга.

Пакетирование может осуществляться в разных формах: чистое связывание (pure bundling); организационное связывание (tying arrangements), когда один из продуктов пакета возможно приобрести как самостоятельный товар (связанный продукт), а другие продукты пакета невозможно приобрести отдельно (связывающие продукты); а также смешанное связывание (mixed bundling), включающее в себя и ценовые методы, например, когда оба продукта возможно приобрести по отдельности, однако цена при приобретении пакетом является более выгодной для потребителей Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 99.. Тем не менее, само по себе связывание является вполне законной практикой, пока не соблюден ряд условий, превращающих такую практику в антиконкурентную. Так, например, в уже рассмотренной в предыдущей главе ст. 102 Договора о функционировании Европейского Союза указано, что связывание нарушает антимонопольное законодательство, если занимающая доминирующее положение компания создает такие условия, при которых заключение договора возможно только при принятии другими сторонами на себя дополнительных обязательств, которые по своей природе или коммерческому назначению не имеют отношения к предмету данного договора. Похожую формулировку можно встретить также и в Законе «О защите конкуренции» в качестве одного из примеров злоупотребления доминирующим положением на рынке: «Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные <законами, подзаконными и судебными актами> требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)» (п. 3 ч. 1 ст. 10).

Кроме того, в своей практике и в различных разъяснениях антимонопольные органы также предлагают ряд критериев, при которых связывание может нарушать антимонопольное законодательство. Так, Европейской комиссией в руководстве по применению ст. 101 Договора о функционировании ЕС к соглашениям по трансферу технологий сформулированы следующие четыре критерия: (1) связывающий и связанный продукт являются самостоятельными продуктами; (2) хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке товара; (3) покупатель в отсутствие возможности выбора вынужден приобретать оба продукта; (4) связывание не имеет рационального обоснования и при этом ограничивает конкуренцию Communication from the Commission - Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements // Official Journal C 89. 2014. March 28 (para. 4.2.6: Tying and Bundling).. Данные критерии были выработаны Европейским Судом в деле Hoffmann - La Roche Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities. Case 85/76. Judgment of the Court of 13 February 1979..

В отношении интеллектуальной собственности связывание может принимать такие формы, как: (1) связывание запатентованного устройства с незапатентованным продуктом или лицензирование технологического устройства под условием приобретения другого продукта; (2) технологическое связывание, возникающее в результате такого технического устройства продукта, которое обуславливает функционирование незапатентованного продукта функциональными возможностями запатентованного (иными словами, совместимость продуктов); (3) пакетное лицензирование, которое связывает, возможно, ненужный потребителю объект интеллектуальной собственности с другим, который необходим лицензиату. Возможны и другие формы связывания, однако в данной работе сосредоточимся на патентном связывании , технологическом связывании и пакетном лицензировании.

Патентное связывание является достаточно распространенным явлением и одновременно частым основанием для подачи жалоб и исков. Именно с патентным связыванием были связаны первые споры, в которых поднимался вопрос об объеме прав патентообладателя на использование результата интеллектуальной деятельности. Важным элементом для признания патентного связывания, согласно выработанной в США практике, антиконкурентным является установление значительной рыночной власти. В целом, как было показано выше, требование об использовании рыночной власти для установления нарушения антимонопольного законодательства применяется и в Российской Федерации, поскольку составляет объективную сторону злоупотребления доминирующим положением на рынке. Тем не менее, в руководстве Департамента Правосудия и Федеральной Торговой Комиссии США 1995 года в отношении интеллектуальной собственности было отмечено следующее: «Хотя связывание может повлечь антиконкурентные эффекты, оно может также выразиться и в значительной эффективности и проконкурентных выгодах» US DOJ and FTC Antitrust Guidelines for Licensing of Intellectual Property. January 12, 2017. P. 28. Para 5.3.. В данном руководстве предлагается использовать следующий тест, чтобы определить наличие риска нарушения антимонопольного законодательства при патентном связывании: (1) компания обладает рыночной властью на рынке связывающего продукта; (2) связывание оказывает неблагоприятный эффект на конкуренцию; (3) обоснование с точки зрения эффективности не перевешивает антиконкурентные эффекты, вызываемые таким связыванием. Таким образом, в данном тесте наличествует третий элемент, отсутствующий в составе злоупотребления доминирующим положением по ст. 10 Закона «О защите конкуренции», а именно некое балансирование эффектов, создаваемых такой практикой. По существу, это другая формулировка концепции «вреда потребителю», поскольку одним из способов оценки вреда является соотнесение выгод, получаемых потребителями в долгой перспективе (эффективности) и антиконкурентных эффектов. Если антиконкурентные эффекты перевешивают, то «вред потребителю» неизбежен, поскольку такие антиконкурентные эффекты отразятся на общем благосостоянии.

В праве ЕС также существует схожий подход. Во-первых, конкурентное право ЕС для признания связывания антиконкурентным требует, чтобы вовлеченные в связывание продукты были самостоятельными, и каждый продукт, включенный в пакет, пользовался у потребителей самостоятельным спросом Commission Notice- Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements // Official Journal C 101, 27.4.2004, P. 2-42. para. 191.. Во-вторых, Европейская Комиссия отмечает, что нарушения конкурентного законодательства не будет, если доля сторон на рынке в отношении соглашений между конкурентами составляет менее 20%, а для соглашений между не конкурирующими сторонами - менее 30% Ibid. para. 192.. Данный тест применяется к любому релевантному рынку технологии или товара, на который влияет лицензионное соглашение, включая рынок связанного продукта. Если же доля на рынке превышает установленный порог, Европейская Комиссия также применяет методику взвешивания антиконкурентных и проконкурентных эффектов связывания. Кроме того, как уже было указано ранее, связывание прямо указано в качестве нарушения ст. 102 Договора о функционировании ЕС, однако применение этой статьи также требует тщательного выявления антиконкурентных эффектов, причиняющих вред потребителям.

При этом Европейская Комиссия делает очень важное замечание о том, что нарушение и в данном случае не будет найдено, если связывание необходимо для корректного технического использования лицензированной технологии, для обеспечения соответствия стандартам качества, для значительно более эффективного использования технологии лицензиатом, или в случае наличия законного интереса лицензиара в обеспечении такого качества его продуктов, которое не будет подрывать ценность его технологии или его репутацию Ibid. paras 194-195.. Это замечание важно для компаний с «закрытыми» технологиями, например, Apple, для которых стабильность работы устройства обеспечивается связью самого технического устройства (например, смартфона) и операционной системы или же операционной системы и интегрированных приложений. Закрытая политика, хотя и может быть невыгодна потребителям в части невозможности подстроить программную часть под свои нужды, установив сторонние программы в качестве стандартных, при этом повышает надежность и стабильность системы, а также снижает уязвимость для сторонних атак, что позволяет поддерживать общее качество на очень высоком уровне См. Lazareska L., Jakimoski K. Analysis of the Advantages and Disadvantages of Android and iOS Systems and Converting Applications from Android to iOS Platform and Vice Versa // International Journal of Engineering Management. Vol. 6, No. 5, 2017, pp. 116-120. . На этом, среди прочего, строится хорошая репутация компании Apple как самой стабильной системы.

Следующей формой связывания является технологическое связывание. Технологическая совместимость оборудования также является очень спорной и широко обсуждаемой темой в контексте антимонопольного права. Такие компании, как Apple, стремятся в целях обеспечения корректной работы не только к договорному связыванию своих продуктов, но и технологическому. Так, в деле Microsoft II (США) суд указал на отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в связывании компанией Microsoft своего браузера с операционной системой, указав, что для потребителей выгодна «подлинная технологическая интеграция», которая совмещает функционал продуктов так, что в итоге пользователи получают больше преимуществ, чем в случае их раздельного использования, независимо от того, продаются ли эти продукты отдельно United States v. Microsoft Corp., 147 F.3d 935. D.C.Cir. 1998.. В праве ЕС технологическое связывание также выделяется в качестве отдельного вида связывания. Например, в уже рассмотренном в предыдущей главе деле Microsoft v. Commission, Европейский Суд применил приведенный выше тест, выработанный в деле Hoffmann - La Roche, и не принял аргумент о необходимости технологического связывания, отметив, что, хотя стандартизация обычно приводит к эффективности и может предоставлять ряд преимуществ, она не может быть навязана компанией, занимающей доминирующее положение, в одностороннем порядке путем связывания Microsoft v Commission. Case T-201/04. 2007. ECR II-3601.. Суд также указал, что фактическое появление какого-либо стандарта должно быть результатом конкуренции между «внутренними достоинствами» продуктов и зависеть от выбора потребителей, а не от произвольного решения доминирующего субъекта навязать свой собственный стандарт. Таким образом, подходы США и ЕС к техническому связыванию отличаются, хотя, безусловно, с учетом применения тестов на индивидуальной основе в каждом случае, разные обстоятельства дела могли повлиять на сделанные судами выводы. Однако, в целом, подход судов в США является более мягким и предполагает взвешивание антиконкурентных эффектов и эффективности связывания, в то время как практика ЕС демонстрирует более подозрительное отношение к технологическому связыванию, если оно осуществляется доминирующим хозяйствующим субъектом и фактически ведет к стандартизации отрасли См. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 103..

В отношении пакетного лицензирования подход США также является достаточно лояльным. Например, в деле US Phillips Corp. v. ITC, касавшемся пакетного лицензирования патентов на записываемые и перезаписываемые компакт-диски, суд не обнаружил нарушения антимонопольного законодательства, взвесив обоснованные с точки зрения бизнеса причины связывания и возможные антиконкурентные эффекты и обнаружив проконкурентные эффекты, выражающиеся в снижении трансакционных издержек US Philips Corp. v. ITC, 424 F3d 1179. Fed. Cir. 2005.. Подход Европейской Комиссии к пакетному лицензированию, в целом, совпадает с подходом к патентному связыванию: при превышении установленного порога для доли компании на рынке, применяется методика взвешивания антиконкурентных и проконкурентных эффектов См. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 103..

Поскольку применяемые в ЕС и США тесты и методики не совпадают с закрепленным законодательно составом злоупотребления доминирующим положением на рынке (ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции») в части применения методики взвешивания эффектов, далее следует оценить, как данное положение закона применяется к схожим делам в практике Российской Федерации.

2.2 Российская практика в области монополистических действий с интеллектуальной собственностью в цифровой среде

Переходя к анализу практики связывания в Российской Федерации, представляется важным еще раз отметить, что в ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» предусмотрены антимонопольные иммунитеты для интеллектуальной собственности. Поэтому, как верно отмечают авторы книги «Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху», на данный момент практика рассмотрения ФАС РФ дел, связанных с объектами интеллектуальной собственности, к числу которых относится и связывание (пакетирование), формируется не благодаря, а вопреки действующему законодательству См. Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. Указ. Соч. C. 236..

Одним из первых и самым громким делом в этой сфере в российской практике было дело Яндекс против Google. Важность этого спора как для Российской Федерации, так и для других юрисдикций состоит в том, что в нем впервые действия Google по предустановке своих сервисов на устройствах с операционной системой Android были признаны злоупотреблением, что породило волну аналогичных дел в других юрисдикциях, в том числе и в ЕС. Сложность дела состояла в том, что ФАС РФ необходимо было определить, подходят ли традиционные методы антимонопольного права к рынкам цифровых технологий, а также решить дело при наличии антимонопольных иммунитетов в отсутствие схожей российской практики. В частности, необходимо было решить, применимы ли действующие методики установления факта доминирования на рынке в условиях деятельности «цифровых гигантов», то есть крупных компаний в отрасли цифровых технологий.

Началось рассмотрение дела в 2015 году с заявления компании Яндекс в ФАС РФ о нарушении компанией Google антимонопольного законодательства путем предустановки на устройствах с операционной системой Android своих сервисов. Сначала ФАС РФ возбудила дело на основании состава недобросовестной конкуренции Приказом ФАС России от 20.02.2015 № 93/15 было возбуждено дело №1-14-21/00-11-15 по признакам нарушения Google Inc., Google Ireland Limited, ООО «Гугл» части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в действиях, направленных на создание условий для отказа производителей мобильных устройств от договорных отношений с хозяйствующими субъектами-конкурентами., однако в вынесенном предписании была добавлена квалификация по составу ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» Решение ФАС России от 18.09.2015 по делу № 1-14-21/00-11-15.. Далее компания Google оспорила решение ФАС РФ в судебном порядке, однако и суд первой инстанции, и суд апелляционной инстанции подтвердили законность решения ФАС РФ Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2016 г. по делу № А40-240628/2015.. Согласно решению ФАС РФ, антиконкурентными были признаны действия Google по предоставлению магазина приложений Google Play (доминирующего продукта) исключительно в составе пакета сервисов Google Mobile Services, что также предусматривало:

1. запрет на предустановку приложений, продуктов и сервисов, разработанных иными хозяйствующими субъектами, обеспеченный предоставлением со стороны компании Google вознаграждения или иного материального стимулирования контрагентам-производителям мобильных устройств под управлением операционной системы Android;

2. обязательную предустановку совместно с магазином Google Play совокупности иных приложений, продуктов и сервисов Google;

3. обязательную предустановку на мобильные устройства или настройку на мобильных устройствах совместно с магазином Google Play поисковой системы Google в качестве поисковой системы «по умолчанию»;

4. обязательное размещение предустанавливаемых совместно с магазином Google Play иных приложений Google строго в определенных местах на экране мобильного устройства Решение ФАС России от 18.09.2015 по делу № 1-14-21/00-11-15..

Таким образом, антиконкурентным в данном деле было признано не только связывание в форме пакетного лицензирования продуктов (п. 2), но и другие ограничивающие конкуренцию действия. Однако центральным нарушением, повлекшим квалификацию в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке, являлось связывание (пакетирование).

Во-первых, ФАС РФ было установлено, что связывание не было обусловлено техническими причинами, поскольку приложения из пакета Google Mobile Services могли быть загружены пользователями самостоятельно из магазина Google Play. Во-вторых, ФАС РФ, применив теорию рычагов, которая применялась и в ряде споров в США и в ЕС, указала, что связывание было применено компанией Google с целью распространения своей рыночной власти на вышестоящем рынке магазинов мобильных приложений для Android на нижестоящие рынки приложений без конкурентной борьбы. При этом ФАС РФ отметила, что такое поведение существенно повышает издержки конкурентов, поскольку для успешной конкуренции им необходимо либо тратить больше средств для предустановки своих приложений, либо разрабатывать собственный магазин приложений, что для небольших разработчиков, скорее всего, является непосильной задачей. Следует также отметить, что, по мнению ФАС РФ, сами по себе практики связывания являются законными, однако приобретают антиконкурентный характер, если в пакет включается доминирующий продукт, возможность отдельного приобретения которого не предусмотрена, то есть связывание в данном случае представляет собой единственный способ продвижения товара См. Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. Указ. Соч. C. 231 - 232..

В данном деле ФАС РФ был проведен очень объемный и глубокий анализ рынка. Представляется нецелесообразным приводить его в данной работе, однако следует отметить, что ФАС РФ, признав магазин приложений самостоятельным товаром, не признала взаимозаменяемыми магазин приложений Google Play с магазинами приложений, разработанными для других операционных систем (далее - ОС), таких как iOS (Apple), и ОС Windows Phone Хохлов Е.С. Дело ФАС России в отношении практик Google в сфере операционной системы Android: правовые проблемы и значение для российского антимонопольного регулирования / Е.С. Хохлов // Право в сфере Интернета: сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2018. 528 с. // СПС Консультант Плюс.. ФАС РФ отметила, что iOS является закрытой операционной системой и предоставляется исключительно владельцам устройств Apple, а для переключения на магазин приложений, разработанный под операционную систему ОС Windows Phone требуется переключение на эту операционную систему. Кроме того, ФАС РФ, учитывая специфику цифровых рынков, удалось выработать подход к оценке доминирования хозяйствующего субъекта на рынке, определив долю Google на рынке путем оценки количества устройств с предустановленным магазином Google Play, то есть применив теорию сетевых эффектов на практике Там же.. В результате компания Google была признана доминирующей на рынке: во-первых, магазин Google Play является самым популярным магазином для операционной системы Android, во-вторых, он предоставляется по лицензии исключительно производителям смартфонов, поэтому у пользователей не было возможности самостоятельно загрузить этот продукт, если он не предустановлен на устройстве Frequently asked questions: If I'm not a manufacturer, how can I get Google Play? [Electronic source] // Android Open Source website. Available at: <http://source.android.com/source/faqs.html#if-i-am-not-a-manufacturer-how-can-i-get-google-play>. (accessed on 10.04.2020)..

Однако отдельного внимания заслуживает аргументация сторон и ФАС РФ по вопросу использования в продуктах Google результатов интеллектуальной деятельности. Так, компания Google указывала на невозможность применения к спорной ситуации ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», так как продуктом компании Google являлась программа для ЭВМ, осуществление прав на которую, согласно ч. 4 ст. 10 данного закона, не является злоупотреблением доминирующим положением на рынке. ФАС РФ опровергла данный довод о применении антимонопольного иммунитета. ФАС РФ указывает: «GMS (Google Mobile Services) не является единым объектом исключительных прав (не является программным комплексом, одной программой, мультимедийным продуктов или составным произведением), а ограничения, устанавливаемые Google в <...> выходят за пределы осуществления исключительных прав на отдельные приложения Google» Решение ФАС России от 18.09.2015 по делу № 1-14-21/00-11-15. С. 19.. Опираясь на представленное в материалы дела правовое заключение МГЮА от 02.09.2015, ФАС РФ в своем решении признает каждую конкретную программу для ЭВМ самостоятельным объектом исключительных прав, выполняющим собственную законченную функцию, поэтому Google Mobile Services не может быть признан программным комплексом и составным произведением на основании ст. 1260 ГК РФ. Этот довод представляется вполне обоснованным.

Более интересной выглядит аргументация ФАС РФ по вопросу осуществления исключительных прав на программы для ЭВМ, которое, по мнению Google, охватывает и совершенные компанией действия. ФАС РФ отмечает, что осуществление исключительных прав на данные программы для ЭВМ охватывает только действия по использованию программы, но не весь процесс коммерческой деятельности, связанный с ним, поэтому в предмет договора, оформляющего предоставление права использования программы для ЭВМ, может включаться только описание пределов использования программы Там же.. По мнению ФАС РФ, иные вопросы взаимоотношений сторон, которые также может урегулировать лицензионный договор, выходят за пределы лицензионных правоотношений. Примечательно, что компания Google в данном деле не оспаривала невозможность применения антимонопольного иммунитета в отношении товара, произведенного с использованием исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (в противовес самим объектам интеллектуальной собственности), а именно таким товаром, по мнению ФАС РФ, и являлся пакет Google Mobile Services. Более того, ФАС РФ, ссылаясь на экспертное заключение, отметила, что Google устанавливает запреты и ограничения в отношении программ для ЭВМ третьих лиц, права на которые не предоставляются договором, поэтому ни одна из сторон договора не имела исключительных прав на данные программы и, соответственно, данные ограничения также не связаны с осуществлением исключительных прав Там же. С. 20..

Подводя итог, ФАС РФ признала договоры компании Google более широкими, чем обычные лицензионные договоры, и квалифицировала их как смешанные договоры с элементом лицензионных. С одной стороны, это действительно так.

В соответствии с п. 1 ст. 1886 ГК РФ, по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) - предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах См. Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н., Байгушева Ю.Н. и др. Гражданское право: учебник: в 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. 2-е изд. М.: Проспект, 2016. Т. 3. С. 185.. При этом не исчерпывающий перечень способов использования программы для ЭВМ приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, и, исходя из перечня примеров, можно сделать вывод, что использование программы для ЭВМ предполагает совершение определенных операций с самой программой или с ее носителем, поэтому условия договора о продвижении приложений и сервисов компании Google действительно выходят за пределы использования программы для ЭВМ См. Хохлов Е.С. Дело ФАС России в отношении практик Google в сфере операционной системы Android: правовые проблемы и значение для российского антимонопольного регулирования / Е.С. Хохлов // Право в сфере Интернета: сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2018. 528 с. // СПС Консультант Плюс.. С другой стороны, осуществляя установку (предустановку) программ для ЭВМ на устройства, производители мобильных устройств совершают операции с этими программами и, соответственно, осуществляют их использование. Данное замечание является причиной критики существа аргументации ФАС в этой части, хотя справедливость и рациональность решения у большинства юристов не вызывает сомнений Критику квалификации договоров Google как смешанных, что позволило обойти антимонопольный иммунитет, можно встретить, в частности, в следующих работах: Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. Указ. Соч. C. 236; Ворожевич А.С. Антитраст vs Патентные права: почему вмешательство антимонопольной службы повредит инновациям? / А.С. Ворожевич // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 1. С. 72 - 112.. Тем не менее, аналогичные выводы о распространении ст. 10 Закона «О защите конкуренции» на положения лицензионных договоров, непосредственно не касающиеся использования объектов интеллектуальной собственности, уже существуют в судебной практике, например, в уже рассмотренных в главе 1 деле Teva и деле Ангстрем Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 9.11.2015 г. по делу № А40-42997/2014 № 305-КГ15-7123; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 N 6577/11 по делу N А40-3954/10-149-52..

Примечательным в контексте связывания является также недавнее и еще не завершенное дело Kaspersky Lab v. Apple Дело №11/01/10-24/2019 о нарушении Apple Inc. ст. 10 Закона о защите конкуренции от 28.06.2019 г.. Согласно информации на официальном Сайте ФАС РФ ФАС России возбудила дело в отношении Apple Inc. [Электронный ресурс] // Сайт ФАС РФ. URL: <https://fas.gov.ru/news/28123>. (дата обращения: 03.04.2020)., по заявлению разработчика антивирусных программ Лаборатория Касперского было возбуждено дело против компании Apple о необоснованном отклонении компанией Apple версий программы родительского контроля (Kaspersky Safe Kids) после выпуска новой версии операционной системы iOS 13. Лаборатория Касперского отмечает, что в результате этих действий программа родительского контроля лишилась существенной части своего функционала, в то время как компания Apple ввела на рынок приложение Screen Time, совпадающее по своему функционалу с приложениями родительского контроля. ФАС РФ пришла к выводу, что указанные действия содержат признаки злоупотребления доминирующим положением на рынке распространения приложений для iOS.

К сожалению, на данный момент решение по делу пока недоступно (рассмотрение было назначено на 2 марта 2020 года), однако факт возбуждения дела демонстрирует, что ФАС РФ будет и дальше формировать практику в отношении связывания, даже если речь идет об использовании объектов интеллектуальной собственности (в данном случае, программы для ЭВМ). На данный момент, в определении об отложении рассмотрения дела можно видеть ряд сведений, запрашиваемых у компании Apple, в частности: (1) сведения о возможностях разработчиков использовать те же возможности iOS, что и программа Screen Time, для аналогичных блокировок, в том числе в приложениях родительского контроля; (2) обоснования того, что Screen Time является предустановленным компонентом («частью» iOS), а не отдельным приложением, включая пояснения о причинах невозможности полного удаления пользователем этой программы на своем устройстве; (3) исчерпывающий перечень изменений в iOS, влияющих на работу сторонних приложений родительского контроля Определение ФАС России от 24.01.2020 по делу N 11/01/10-24/2019 "Об отложении рассмотрения дела"..

Возможно, что в данном случае решение будет иным, чем в деле Яндекс против Google, поскольку стороной данного спора является компания Apple, операционная система которой, как уже отмечалось выше, является закрытой в целях обеспечения большей стабильности, поэтому полная интеграция сторонних приложений в систему в некоторых случаях невозможна. Вероятно, если ФАС РФ последует подходу, принятому в ЕС в отношении случаев, когда действия по связыванию обосновываются необходимостью обеспечения надлежащего качества и сохранения репутации компании, нарушение не будет установлено, однако делать какие-либо прогнозы пока рано.

Таким образом, если сравнивать методы, используемые в практике ЕС и США, и методы, использованные ФАС РФ в деле Яндекс против Google, можно заметить, что в анализе ФАС отсутствует экономический анализ существа самого правонарушения, в частности, взвешивание антиконкурентных и проконкурентных эффектов, оказываемых конкретной практикой на рынок, потребителей и общество в целом. Тем не менее, справедливо будет отметить, что некоторые шаги в этом направлении уже сделаны ФАС РФ в деле ЦеСТ против Microsoft о нарушении ст. 11 Закона «О защите конкуренции», заключавшемся в навязывании компанией Microsoft операционной системы Microsoft Windows путем согласованных действий или соглашений о предустановке операционной системы с производителями ноутбуков Решение ФАС №1 11/100-09 Решение по делу от 05.02.2015 г.. В данном деле ФАС РФ пришла к выводу об отсутствии нарушения. Данное дело представляет меньший интерес с точки зрения соотношения прав на объекты интеллектуальной собственности и антимонопольного регулирования, однако демонстрирует, что ФАС РФ применяет в своей практике методику взвешивания антиконкурентных и проконкурентных эффектов.

Так, в данном решении ФАС РФ указала: (1) за время действия программ возврата предустановленного программного обеспечения ее возможностями воспользовались менее 0,1% покупателей ноутбуков. Это подтверждает, что предустановка производителями ноутбуков операционных систем обусловлена пожеланиями потребителей; (2) предустановка ОС производителем позволяет потребителю использовать ноутбук сразу после его приобретения; (3) предустановка ОС производителем сокращает издержки потребителя, т.е. потребителю не приходится самостоятельно осуществлять поиск подходящей ОС, ее приобретение и установку; совершение каждого из таких действий было бы связано с дополнительными временными и материальными затратами для потребителя, что привело бы к увеличению стоимости ноутбука и большим временным затратам на подготовку ноутбука к эксплуатации; (4) цена предустановленной ОС Microsoft Windows, заложенная в стоимость ноутбука производителем, ниже, чем стоимость эквивалентной ОС, продающейся отдельно от ноутбука («коробочная» версия); производители предлагают ноутбуки с ОС Microsoft Windows для того, чтобы приобретатели не были вынуждены приобретать розничные версии Windows по высоким ценам. Таким образом, проконкурентные эффекты от потенциально недобросовестной практики при осуществлении исключительных прав на программу для ЭВМ перевесили антиконкурентные эффекты.

Подводя итог, следует отметить, что, хотя в российском праве и существует антимонопольный иммунитет, ФАС РФ удается формировать практику по составу злоупотребления доминирующим положением на рынке на основе права и в то же время вопреки действующему законодательству. В частности, на данный момент уже появилась, хотя и немногочисленная, практика по такому монополистическому действию, как связывание. При этом ФАС РФ использует критерии и методы, разработанные в практике зарубежных юрисдикций, подстраивая их под российскую правовую действительность и адаптируя к быстро изменяющимся цифровым рынкам, имеющим свою специфику. В связи с этим представляется важным в рамках данной работы оценить, какое влияние экономико-правовой анализ и методы оценки эффективности решений, разработанные экономистами, могут оказать на решения в сфере пересечения антимонопольного права и права интеллектуальной собственности.

Глава 3. Экономико-правовой анализ проблемы соотношения антимонопольного права и права интеллектуальной собственности

Как отмечает профессор права в университете Эссекса Стивен Д. Андерман (Steven D. Anderman), все более настоятельное и частое обращение к экономике является симптомом неудовлетворительной ситуации в сфере регулирования интеллектуальной собственности, поскольку право традиционно рассматривается юристами как автономная сфера, не нуждающаяся в обращении к морали, экономике, политике и другим системам, с которыми право соприкасается, оставаясь при этом независимым См. Anderman S.D. The competition law/IP “interface”: an introductory note. Ibid. P. 12.. Так, сторонники традиционного взгляда на право интеллектуальной собственности опасаются, что ослабление правовой защиты исключительных прав может привести к уменьшению инвестиций и снижению инновационного потенциала экономики, однако более взвешенный подход показывает, что это слишком узкое представление как об инновационном процессе, так и о праве интеллектуальной собственности См. Вои?никанис Е.А. Право интеллектуальнои? собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости. Указ. Соч. // СПС Консультант Плюс..

Как писал выдающийся ученый Ричард Аллен Познер (Richard Allen Posner), совокупное общественное богатство и экономическая эффективность являются правовыми ценностями См. Posner R.A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory // Journal of Legal Studies. 1979. Vol. 8. P. 103.. В данной главе представлен экономический анализ права интеллектуальной собственности и его связи с конкурентной политикой. Для использования методов экономического анализа в юриспруденции необходимо извлечь основные понятия и синтезировать общие принципы, которые могут помочь в применении и разработке как законодательства об интеллектуальной собственности, так и антимонопольного законодательства.

3.1 Экономический анализ интеллектуальной собственности с точки зрения категории эффективности

Прежде всего, следует отметить, что в экономической литературе интеллектуальная собственность (результаты интеллектуальной деятельности, права на них) понимается как одна из разновидностей «традиционной» собственности. Существует два основных различия между интеллектуальной собственностью и «традиционной» собственностью: интеллектуальная собственность имеет сильные общественно-полезные характеристики и тенденцию генерировать значительное количество общественно полезной информации См. Rйgibeau P., Rockett K. The relationship between intellectual property law and competition law: An economic approach // The interface between Intellectual Property rights and competition policy / Ed. S.D. Anderman. Cambridge University Press, New York. 2007. P. 5.. Эти различия помогают понять, почему отличаются режимы различных видов собственности, в том числе и интеллектуальной.

Право собственности, с точки зрения экономики, необходимо для достижения эффективности. Экономическая концепция эффективности опирается на понятие альтернативной стоимости или альтернативных издержек (opportunity cost). Под альтернативной стоимостью ресурса понимается упущенная выгода в результате выбора одного из вариантов использования ресурса, при этом, альтернативной стоимостью считается наилучший из упущенных вариантов Ibid. P. 4.. Для оценки влияния каких-либо действий (в том числе монополистических) на потребителей и общество в целом, также используют метод оценки эффективности. Существует несколько подходов к оценке эффективности. Наиболее распространенными являются критерии статической и динамической эффективности и стандарт (тест) общего благосостояния.

Статическая эффективность представляет собой способность рыночной экономики обеспечить потребителю наивысший уровень удовлетворения его спроса за счет имеющегося объема ресурсов. Статическая эффективность связана с состоянием рыночного равновесия, то есть с ситуацией, когда ожидания потребителя и производителя совпадают См. Cabral L. M. B. Introduction to industrial organization // Massachusets, MIT Press. 2000. P. 243.. Если цена товара равна предельным затратам на его производство, то достигается статическая эффективность. Потребитель, принимая решение о приобретении товара, опирается на предполагаемую стоимость производства, чтобы определить, какое количество приобрести. Если установленная продавцом цена выше предельных издержек, что и происходит при наличии монопольной рыночной власти, количество приобретаемого товара снижается, поскольку потребители учитывают свои возможности. Дополнительное удовлетворение, которое потребители получили бы от потребления блага, если бы цена была установлена на уровне предельных издержек представляет собой статическую социальную стоимость монополии. Динамическая эффективность, с другой стороны, отражает способность экономики увеличивать степень удовлетворения спроса потребителей путем внедрения инноваций. Результатом динамической эффективности является появление новых технологий и внедрение инноваций в производство Ibid. P. 40.. Динамическая эффективность требует, чтобы инвестиционный проект осуществлялся только в том случае, если его социальные выгоды превышают альтернативные издержки (альтернативную стоимость вложенных ресурсов) См. Rйgibeau P., Rockett K. The relationship between intellectual property law and competition law: An economic approach. Ibid. P. 7..