Как уже было отмечено в разделе 1.2 данной работы, антимонопольное право США и, в меньшей степени, конкурентное право ЕС требуют при определении нарушения положений законодательства о конкуренции доказывания причинения «вреда потребителю». Понятие «вред потребителю» является многоаспектным, оно тесно связано со стандартом общего благосостояния, являющимся еще одним экономическим методом оценки эффективности. Стандарт общего благосостояния опирается на такие концепции, как «излишек потребителя» и «излишек производителя». Эти концепции помогают в анализе эффективности государственного регулирования рынка и рыночного равновесия, а также учитываются при анализе «вреда потребителю» (смещения баланса интересов в пользу производителя) при применении законодательства о защите конкуренции Антимонопольное законодательство в США и, в меньшей степени, в ЕС требует доказывать причинение вреда потребителям, прежде чем признать ограничивающее конкуренцию поведение нарушающим положения закона о конкуренции. См. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 34; Lianos I. Some Reflections on the Question of the Objectives of EU Competition Law. [Electronic resource] // UCL Faculty of Laws. Centre for Law, Economics and Society Research Paper Series 3/2013. 2013. 65 p. Available at <https://www.ucl.ac.uk/cles/sites/cles/files/cles-3-2013new.pdf>. (accessed on 10.03.2020).. Сумма излишков потребителей и излишков производителей показывает общественную выгоду, образующуюся в связи с существованием рынка, от которой прямо зависит эффективность, согласно концепции общего благосостояния Samuelson P.A., Nordhaus W.D. Economics. 18^th ed. Tata McGrow Hill. 2006. P. 321-322.. Существуют разные подходы к соотношению излишков потребителя и излишков производителя:

«Стандарт потребительских излишков». Потребительский излишек представляет собой разницу между максимальной ценой, которую потребитель был бы готов заплатить за товар, и ценой, которую он фактически заплатит Карапетов А.Г. Экономический анализ права / А.Г. Карапетов. М.: "Статут". 2016. 528 с // СПС Гарант. . Дополнительное удовлетворение, которое потребитель получает из-за того, что фактическая цена ниже той, которую он готов заплатить, принимает форму излишка потребителя. Излишек потребителя объясняется существованием экономического закона убывающей предельной полезности. Так, первые единицы блага представляют для потребителя большую ценность, чем последние, но при этом потребитель платит одну сумму за каждую единицу блага (цену последней единицы блага), в результате чего образуется излишек полезности с каждой из первых единиц См. Вечканов Г.С., Вечканова Г.С. Микроэкономика: учебник для бакалавров и специалистов / Под ред. Г.С. Вечканова, Г.Р. Вечкановой. 5-е изд. СПб.: Питер, 2017. С. 251..

При совершенной конкуренции излишек потребителя максимизируется, однако при установлении цены максимизирующим прибыль монополистом происходит потеря потребительского излишка, поскольку происходит рост цен до максимальных показателей, по которым потребители готовы покупать товар. Иными словами, из-за повышения цены некоторые потребители не смогут больше покупать определенный продукт, хотя их предшествующая модель потребительского поведения (выявленные предпочтения) указывает на то, что они предпочли бы приобрести именно этот товар, если бы цена не увеличилась. Если же потребитель приобретает товар, он платит за него максимальную цену, которую готов заплатить, в результате чего происходит потеря потребительского излишка. Выплачиваемая в такой ситуации потребителями переплата представляет собой лишь передачу благосостояния (welfare) от покупателей продавцам, поэтому рост цен в данном случае не является вопросом, подлежащим регулированию конкурентным законодательством Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 36.. Согласно этому стандарту, для достижения экономической категории эффективности продавцы (производители) должны и могут в такой ситуации компенсировать (гипотетически, а не фактически) убытки, понесенные потребителями, и в то же время иметь возможность компенсировать с помощью излишка производителя собственные потери.

Излишек производителя - это дополнительный доход, извлекаемый производителями в результате превышения фактической цены за благо над ценой, по которой они готовы продавать это благо на рынке. Излишек производителя представляет собой разницу между действительным доходом и альтернативной стоимостью ресурсов См. Вечканов Г.С., Вечканова Г.С. Микроэкономика: учебник для бакалавров и специалистов. Указ. Соч. С. 253.. Если на продукт устанавливается рыночная цена, позволяющая удержать на рынке наименее эффективного производителя, то более эффективные производители получат излишек. Поскольку на конкурентном рынке остаются наиболее эффективные производители, излишек производителя будет равен нулю, однако в долгосрочной перспективе равновесная рыночная цена может покрыть издержки производства, включая нормальную прибыль Там же. С. 254..

«Узкий стандарт потребительского благосостояния». Этот стандарт предполагает, что излишек потребителя должен быть сохранен при любых издержках и, таким образом, не предусматривает со стороны продавца никакую компенсацию.

«Расширенный стандарт потребительского благосостояния». Данный стандарт предполагает выход за рамки излишка потребителя путем включения в анализ других последствий ограничения конкуренции. Эти последствия могут относиться не только к более высоким ценам, но и к любым другим параметрам конкуренции, таким как качество, разнообразие, наличие или отсутствие инноваций. Идея состоит в том, что после перехода от равновесной ситуации к другой потребители конкретного продукта получат выгоду от избытка производителя в том смысле, что их возможность удовлетворять свои предпочтения возрастет См. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 38..

Некоторые авторы также утверждают, что антимонопольные органы должны стремиться к сохранению оптимального уровня «потребительского выбора», определяемого как «ситуация, при которой потребитель имеет право определять свои собственные потребности и способность удовлетворять эти потребности по конкурентным ценам» См. Lande R.H. Consumer Choice as the Ultimate Goal of Antitrust // 62(3) University of Pittsburgh Law Review. 2001. P. 503.. Эта концепция является более широкой, чем концепции «излишек потребителя» и «потребительское благосостояние» См. Averitt N.W., Lande R.H. Consumer Sovereignty: A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law // 65 Antitrust Law Journal. 1997. P. 715. .

Поскольку эффективность находится в прямой зависимости от суммы излишков потребителя и производителя, с позиции экономики необходимо стремиться к совокупному росту таких излишков, при этом для достижения эффективности не имеет принципиального значения, на какой стороне излишек будет больше. Так, А.Г. Карапетов отмечает: «Важнейшая характеристика рыночной экономики состоит в том, что частная выгода, извлекаемая индивидами, вступившими в контрактное взаимодействие, обеспечивает прирост общего экономического благосостояния. Рост экономики состоит из миллиарда таких "микровыигрышей", получаемых индивидами в ходе рыночного обмена» Карапетов А.Г. Экономический анализ права / А.Г. Карапетов. М.: "Статут". 2016. 528 с // СПС Гарант.. Однако распределение благосостояния внутри общества не всегда будет справедливым и равномерным, поэтому государства участвуют в распределении результатов этого рыночного процесса с помощью различных механизмов правового регулирования Там же. . Именно для оценки эффективности государственного регулирования и используются приведенные выше стандарты.

Деятельность по регулированию рынка является многоаспектной, и важным ее аспектом является определение прав собственности. Так, согласно теореме выдающегося английского экономиста Рональда Коуза (Ronald Coase), при низких трансакционных издержках стороны способны достичь оптимальности (то есть такого состояния, когда один из показателей не может быть улучшен без ухудшения другого - в данном случае, равенства частных и социальных издержек), независимо от изначального распределения прав собственности, однако неопределенность в распределении прав собственности между экономическими агентами является препятствием для достижения эффективности Coase R.H. The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics. University of Chicago. 1960. P. 1-44. . В то же время, как отмечает Г.А. Гаджиев, если внешние эффекты, связанные с трансакционными издержками (в частности, с процессом переговоров по достижению соглашения на консенсуальной основе), являются значительным экономическим фактором, возникает необходимость юридического урегулирования таких издержек путем принятия публично-правовых норм Гаджиев Г.А. Легитимация идей "Права и экономики" (новые познавательные структуры для гражданского права) / Г.А. Гаджиев // Вестник гражданского права. 2017. N 6. С. 108 - 173 // СПС Консультант Плюс. . В качестве таких регуляторов могут служить нормы различной отраслевой принадлежности, например, нормы налогового или антимонопольного права. Данные выводы представляют собой еще одно доказательство того, что четкое определение прав собственности является необходимым условием достижения эффективности, поэтому именно такая задача должна стоять перед законодателем для максимизации общего благосостояния. Если же права собственности не могут быть определены достаточно четко, необходимо подключение иных средств регулирования рынка, в том числе, норм антимонопольного права.

Определив, что ключевую роль в достижении эффективности играет определение права собственности, необходимо понять, как именно должны быть распределены права собственности, чтобы достичь цели развития инноваций. Модель статической эффективности не позволяет оценить влияние состояния конкуренции на технический прогресс См. Cabral L. M. B. Introduction to industrial organization. P. 93; Kamien, M.I., Schwartz N.L. Market Structure and Innovation. Cambridge University Press. 1982. . Используя критерий динамической эффективности, можно сделать вывод, что увеличение доли интеллектуальной собственности и, соответственно, протекционистская политика в этой сфере по отношению к другим сферам экономики, не обязательно приводят к социально оптимальным инновациям, поскольку фирмы могут иметь чрезмерный стимул (по сравнению с социально оптимальным) к вытеснению других производителей с рынка Tepperman A., Sanderson M. Innovation and Dynamic Efficiencies in Merger Review [Electronic resource] // Canada, Competition Bureau. 2007. Available at: <https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/cra-final-report-on-efficiencies-2007-04-09-e.pdf/$FILE/cra-final-report-on-efficiencies-2007-04-09-e.pdf>. (accessed on 28.03.2020). P. 6-7.. Такое стремление в экономической литературе называют «эффектом кражи бизнеса». Потребители и общество в целом не получают никакой выгоды от дополнительных вложений в научные исследования, если они в конечном итоге не приводят либо к появлению нового продукта, либо к представлению существующего на рынке продукта по более низкой цене Murray F., O'Mahony S. Exploring the Foundations of Cumulative Innovation: Implications for Organization Science // 18 Organization Science. 2007. P. 1006.. Однако с точки зрения стандарта общего благосостояния, эффективность будет наличествовать даже в случае чрезмерного инвестирования в разработки, поскольку увеличение прибыли компаний приведет к росту излишка производителя, который потенциально позволит компенсировать убытки потребителей, и, соответственно, к росту совокупного общего благосостояния См. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 37..

Поскольку экономика не проводит различия между «традиционной» собственностью и интеллектуальной собственностью, теперь необходимо оценить, соответствует ли правовой режим интеллектуальной собственности требованиям эффективности. С позиции экономики, существует 4 причины, по которым права собственности существуют: (1) для обеспечения контроля над активами, являющимися источниками вознаграждения; (2) для принятия решений о распоряжении активами; (3) для возврата инвестиций, поскольку ни один рациональный субъект не будет осуществлять инвестиции в получение или поддержание собственности, если не может рассчитывать на вознаграждение; (4) для способствования раскрытию информации (публичная цель), поскольку секретность информации, полезной для развития других активов, снижает темпы экономического развития См. Rйgibeau P., Rockett K. The relationship between intellectual property law and competition law: An economic approach. Ibid. P. 8.. Сфера интеллектуальной собственности сама по себе является более сложной, поэтому большая часть законодательства об интеллектуальной собственности посвящена определению и распределению прав. Тем не менее, с точки зрения экономического анализа, существующие режимы для интеллектуальной собственности вполне соотносятся с категорией эффективности. В частности, экономический анализ одобряет существование различных режимов защиты объектов патентного права, объектов авторского права и средств индивидуализации См. Posner R.A. Intellectual Property: The Law and Economics Approach // Journal of Economic Perspectives. 2005. 19 (2). P. 59.. Однако регулирование отходит от диктуемых экономическим анализом рекомендаций, например, в случае режима, предусмотренного для программ для ЭВМ.

Если рассматривать приведенные выше причины существования прав собственности, для прав на объекты интеллектуальной собственности решающими являются возможность получения вознаграждения и, с другой стороны, способствование раскрытию информации. Оба этих стимула связаны с компромиссами между динамической и статической эффективностью См. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 35.. Обладание интеллектуальной собственностью способно приносить вознаграждение только тогда, когда есть право на исключение других лиц от использования интеллектуального актива на определенный период времени. Чем значительнее такая монопольная власть над активом (например, предусмотренный законодательством длительный срок охраны патента), тем больше вознаграждение, однако тем больше потери в статической эффективности, поскольку цены на блага вырастают выше альтернативных издержек См. Posner R.A. Intellectual Property: The Law and Economics Approach. P. 61.. В связи с этим режимы для разных объектов интеллектуальной собственности должны предусматривать такое соотношение срока и объема этой монопольной власти, которое позволит обеспечить определенный уровень вознаграждения правообладателя с наименьшими издержками с точки зрения эффективности См. Nordhaus W. Invention, Growth and Welfare: A Theoretical Treatment of Technological Change. Cambridge, MA: MIT Press. 1969; Schechter, R.E. Unfair Trade Practices and Intellectual Property. West Publishing Co., St Paul, Minnesota. 1986. P. 170.. Например, в случае с принудительными лицензиями, регулятором может служить устанавливаемый размер вознаграждения (роялти). Чем ниже роялти, тем ниже эффективность для патентообладателя и, следовательно, тем больший период охраны объекта необходим правообладателю для обеспечения адекватного вознаграждения за свои инвестиции Gilbert R.J., Shapiro C. Optimal patent Length and Breadth // Rand Journal of Economics. 1990. 21,1. P.106-112.. При этом общественное благосостояние более чувствительно именно к размеру роялти, а не к сроку охраны объекта См. Tandon P. Optimal Patents with Compulsory Licensing // Journal of Political Economy. 1982. 90:3, P. 470-486..

С другой стороны, оптимальная модель зависит от того, по какому пути происходит развитие рынков: в зависимости от того, является ли доминирующим эффект переключения путем «выбивания» с рынка производителей или же путем полного исчезновения класса продуктов и переключения на другой, более инновационный, социально оптимальной манерой предоставления изобретателю вознаграждения будет либо небольшой объем прав с длительным сроком охраны, либо широкий объем прав с коротким сроком охраны См. Klemperer P. How Broad Should the Scope of Patent Protection Be? // Rand Journal of Economics. 1990. 21,1. P. 113-130; См. также: Nordhaus W. Invention, Growth and Welfare: A Theoretical Treatment of Technological Change. Ibid. . Как уже было отмечено в первой главе данной работы, цифровая экономика характеризуется конкуренцией «за рынок», то есть эффектом переключения с одного товарного рынка на новый, более инновационный См. Evans D.A., Schmalensee R. Some Economic Aspects of Antitrust Analysis in Dynamically Competitive Industries // Innovation Policy and the Economy / A.B Jaffe, J. Lerner, S. Stern (eds). Vol. 2. MIT Press. 2002.. Срок эффективности объекта интеллектуальной собственности в таком случае может быть ограничен последующими инновациями, заменяющими охраняемую разработку, поэтому к объему прав необходимо подходить более комплексно.

Экономисты отличают объем прав, связанный с имитациями, и объем прав, связанный с улучшениями См. O'Donoghue T., Scotchmer S., Thisse J. Patent Breadth, Patent Life and the Pace of Technological Progress // Journal of Economics and Management Strategy. 1995. Vol. 7:1, P. 1-32.. Если изначальная разработка продается по предельной стоимости (стоимости предельных издержек), имитация разработки не увеличивает социальное благосостояние, а улучшение - увеличивает. Здесь важно отметить, что «патентные гонки», с точки зрения эффективности, не стимулируют инновации. Из-за эффекта кражи бизнеса, о котором говорилось выше, компании, стремящиеся получить патент путем даже незначительных улучшений изначальной разработки, могут инвестировать в разработки больше, чем необходимо с точки зрения общего благосостояния, в то время как более желательным как для них самих и первоначального разработчика, так и для общего благосостояния было бы получение от первоначального разработчика лицензии на использование объекта интеллектуальной собственности См. O' Donoghue, T. A Patentability Requirement for Sequential Innovation // Rand Journal of Economics. 1998. Vol. 29,4. P. 654-679.. По этой причине увеличение вознаграждения первоначального разработчика не увеличивает общее благосостояние, так как большой объем прав первоначального разработчика снижает экономические стимулы для дальнейших разработок См. DeNicolo V. Two Stage Patent Races and Patent Policy // Rand Journal of Economics. 2000. 31:3. P. 488-501.. Другими словами, если все последующие улучшения позволительны только первоначальному разработчику, отсутствие конкуренции может привести к недостаточному инвестированию на более поздних стадиях инновационного процесса.

В отношении объектов авторского права подход может быть иным. Некоторые авторы отмечают, что для произведений эффект вознаграждения не так важен, поскольку тяга к творческой деятельности не обусловлена экономическими соображениями. Другой точки зрения придерживается профессор Университета Пенсильвании Р.П. Вангнер (R.P. Wagner), считающий, что единственная цель интеллектуальной собственности заключается во внесении небольших изменений в количество инициатив по ее созданию, поскольку законодательством предусмотрен некоторый режим возврата вложений См. Wagner R.P. Intellectual Property Law & Policy (Part 1) [Electronic resource] // PennX Online course. Available at: <https://courses.edx.org/courses/course-v1:PennX+IPLAW1x+1T2018/course/>. (accessed on 25.11.2018).. Данный аргумент представляется более обоснованным: если бы авторы не имели экономических стимулов при создании произведений, не было бы смысла в предоставлении им имущественных прав См. Hui K-L., Png I.P.L. On the Supply of Creative Work: Evidence from the Movies // American Economic Review. 2002. 92:2. P. 217-220.. В отношении режима охраны объектов авторского права слишком широкая защита будет тормозить прогресс и лишать возможностей для творчества других авторов, поэтому объем прав в рамках авторского права должен быть достаточно узким, а срок защиты длительным, чтобы обеспечивалась эффективность Ibid.. Некоторые экономисты также утверждают, что защита инновационных объектов в рамках авторского права нерациональна, поэтому такие инновационные объекты, как программное обеспечение, более правильно было бы охранять в рамках режима патентного права См. Rйgibeau P., Rockett K. The relationship between intellectual property law and competition law: An economic approach. Ibid. P. 20..

Оптимальная политика в сфере права интеллектуальной собственности имеет тенденцию меняться в зависимости от допущений антимонопольного законодательства. Так, широкий объем прав на объект интеллектуальной собственности может приводить к повышению цены, однако такой же эффект оказывает и мягкая конкурентная политика См. Gilbert R.J., Shapiro C. Optimal patent Length and Breadth // Rand Journal of Economics. 1990. 21,1. P.106-112.. Следовательно, если политика в области конкуренции является достаточно свободной, то для достижения эффективности необходимо сужать объем прав на объекты интеллектуальной собственности.

3.2 Право интеллектуальной собственности и политика в области конкуренции: экономическая перспектива

Центральным вопросом данного раздела является вопрос о том, как должно строиться законодательство о конкуренции, учитывая предоставленные в рамках режима охраны интеллектуальной собственности объем прав и возможность приобретения монопольной власти с использованием этих прав для достижения экономической эффективности. В этом контексте важно учитывать элемент рыночной власти, поскольку законодательство об интеллектуальной собственности регулирует осуществление прав на объекты интеллектуальной собственности без учета монопольной власти См. Rйgibeau P., Rockett K. The relationship between intellectual property law and competition law: An economic approach. Ibid. P. 25.. Кроме того, следует помнить, что необходимость регулирования рынка возникает в той мере, в которой существует правовая неопределенность в определении прав собственности - в данном случае, прав на результаты интеллектуальной деятельности, в частности, исключительных прав.

Хотя исключительные права не всегда предоставляют монопольную власть, они могут быть эффективны только в том случае, если иногда это все же происходит, поскольку правообладатель всегда ожидает некой платы за монополию, выражающейся в вознаграждении. Однако четкое определение прав собственности уже учитывает эффект вознаграждения, предлагая ожидаемое среднее вознаграждение правообладателю См. Ayres I., Klemperer P. Limiting Patentees Market Power Without Reducing Innovation Incentives: The Perverse Benefits of Uncertainty and Non-injuctive Remedies // Michigan Law Review. 1999. Vol. 97, P. 985 - 1033; Shapiro C. Antitrust Limits to Patent Settlements // Rand Journal of Economics. 2003. Vol. 34, 2. P. 391 - 411.. Это вознаграждение может быть получено как в превышающем размере, если на длительный период инвестиция оказалась более выгодной, так и не получено вообще, если разработка не найдет прибыльный рынок или быстро будет вытеснена другими достижениями. Из этого следует важный вывод: законодательство об интеллектуальной собственности может достичь своих целей, даже если антимонопольное законодательство ограничивает степень, в которой правообладатель может извлечь выгоду из монопольной власти См. Rйgibeau P., Rockett K. The relationship between intellectual property law and competition law: An economic approach. Ibid. P. 27. . Это может достигаться путем предоставления более объемной или длительной правовой охраны объекта интеллектуальной собственности первоначально, если законодателем заранее ожидается, что налагаемые антимонопольным законодательством ограничения будут достаточно сильными. Единственное требование для успешной реализации этого подхода заключается в том, чтобы антимонопольный закон не экспроприировал каждое право, которое приводит к некоторой рыночной власти.

С точки зрения экономического анализа, ошибочно предположение о том, что в случае использования интеллектуальной собственности для достижения значительной рыночной власти подход антимонопольного права должен быть более благожелательным, так как жесткость регулирования может поставить под угрозу инвестиции в инновации и социальные выгоды. Специфика интеллектуальной собственности такова, что социальные выгоды, получаемые от нее, уже учтены в специальном режиме прав собственности, предоставленном правообладателям, то есть компромисс между статической и динамической эффективностью уже заложен в правовом режиме Ibid. P. 29-30.. Тем не менее, для успешного сосуществования и эффективной работы антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности, важно то, как в данном случае антимонопольный закон будет реализован на практике.

Поскольку качество правоприменения зависит от того, насколько четко определены правила, целесообразно прямо указать, что антимонопольное законодательство должно уважать права, предоставляемые в рамках законодательства об интеллектуальной собственности, и что поиск компромисса между статической и динамической эффективностью не является главной задачей законодательства о конкуренции Ibid. P. 29.. Этот принцип не препятствует реализации антимонопольного законодательства, но подразумевает, что условия, при которых использование монопольной власти будет ограничено, должны быть как можно более недвусмысленными. Иными словами, для достижения эффективности необходима правовая определенность. Хорошим примером данного подхода являются различные доктрины антиконкурентных эффектов и «вреда потребителю», применяемые в практике США и ЕС, а также примененные ФАС РФ в деле Яндекс против Google, рассмотренном в предыдущей главе. Среди таких доктрин следует выделить теорию рычагов и теорию основных средств Существуют и другие доктрины антиконкурентных эффектов, которые не были затронуты в данной работе, например, «теория повышения издержек конкурентов» (raising rivals' costs) и «теория поддержания монополии» (maintenance of monopoly). Подробнее см. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 43-44..

Теория рычагов (leverage theory) уже освещалась в данной работе в контексте монополистических действий и практики их пресечения. Согласно данной теории, отказ правообладателя лицензировать свой продукт обуславливается желанием распространить свою монопольную власть на нижестоящий связанный рынок См. Kaplow L. Extension of Monopoly Power Through Leverage // 85 Columbia Law Review. 1985. P. 515.. Экономист Майкл Д. Уинстон (Michael D. Winston) утверждает, что в определенных обстоятельствах монополист на вышестоящем рынке может следовать стратегии «перетягивания» своей монопольной власти, используя методы связывания (пакетирования) в качестве инструмента, чтобы сигнализировать своим фактическим или потенциальным конкурентам на нижестоящем рынке, что они столкнутся с агрессивным конкурентным поведением, которое в конечном итоге уменьшит их прибыль См. Whinston M.D. Tying, Foreclosure and Exclusion // 80 American Economic Review. 1990. P. 837.. Такое поведение может снизить желание конкурентов войти на релевантный рынок. Конкуренты на нижестоящем рынке не смогут эффективно участвовать в конкуренции, пока не смогут успешно конкурировать на вышестоящем, что понизит их стимул инвестировать в развитие инноваций и, как итог, приведет к торможению прогресса по причине антиконкурентного поведения монополиста См. Choi J.P. Preemptive R&D, Rent Dissipation and the “Leverage Theory” // 110 Quarterly Journal of Economics. 1996. P. 1153. .

Теория основных средств (essential facilities theory) вытекает из теории рычагов. Данная теория подразумевает, что монополист, контролирующий основное средство, может расширить свое производство с одной стадии производственного процесса на другую. В определенных случаях монополист на вышестоящем рынке может быть обязан предоставить доступ к этому основному средству (лицензию) игрокам на нижестоящем рынке. Тем не менее, согласно уже рассмотренной в первой главе практике, эти случаи ограничиваются: (1) возможностью монополиста предоставить доступ к такому основному средству; (2) отсутствием разумной возможности конкурента самостоятельно воспроизвести это основное средство; (3) последствием в виде лишения конкурента существенной части своей доли на рынке, что позволит доминирующему субъекту распространить свою власть на нижестоящий связанный рынок См. Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 42.. При этом под основным средством понимается средство, доступ к которому необходим для предоставления товаров или услуг на соответствующем рынке. Отличие данной теории от теории рычагов в том, что она фокусируется не на поведении хозяйствующего субъекта, а на его статусе монополиста, контролирующего основное средство См. Hovenkamp H.J., Janis M.D., Lemley M.A. Unilateral Refusals to License in the US // Antitrust, Patents and Copyright - EU and US Perspectives / F. Lйvкque, H. Shelanski (eds). Edward Elgar. 2005. P. 12, 18..

Данные теории, с одной стороны, признают, что права на объекты интеллектуальной собственности могут быть эффективными только в случае предоставления некой монопольной власти, а с другой стороны, допускают исключение в случаях, когда эта монопольная власть становится так велика, что может привести к неприемлемым потерям общего благосостояния. Кратко суть данных доктрин можно описать так: исключительная природа прав на объекты интеллектуальной собственности не означает неограниченную возможность осуществлять эти исключительные права См. Rйgibeau P., Rockett K. The relationship between intellectual property law and competition law: An economic approach. Ibid. P. 29..

В отношении связывания (особенно технологического связывания) экономисты отмечают, что ключевым механизмом его осуществления являются сетевые экстернальные эффекты (network externalities), предполагающие увеличение ценности продукта с увеличением количества его пользователей Ibid. P. 53.. Если две технологии конкурентов совместимы, конкуренты совместно используют одну и ту же сеть потребителей, а если два конкурирующих продукта несовместимы, «сеть» каждого продукта ограничена его собственными клиентами См. Song S. Competition law and interoperability in cloud computing // Computer law & security review. 2017. Vol. 33. P. 659-671.. Несовместимость продуктов также может вести к монополизации рынка, поскольку потенциальные конкуренты будут воспринимать размер «сети» пользователей как непреодолимый барьер для входа на рынок См. Farrell J., Katz M.L. The Effect of Antitrust and Intellectual Property Law on Compatibility and Innovation // Working paper, University of California - Berkeley, Department of Economics. April 1998. P. 609.. Эффект, оказываемый связыванием на развитие инноваций также неоднозначен. С одной стороны, совместимость с продуктами конкурентов может снизить размер вознаграждения от использования продукта, так как потребители при наличии лучшего продукта конкурента как на текущем, так и на нижестоящих рынках, будут использовать продукт конкурента, увеличивая его «сеть» и одновременно ценность продукта. С другой стороны, совместимость оборудования позволит снизить барьеры для входа на рынок новых производителей, что позволит увеличить инвестиции в инновации.

Таким образом, экономический анализ права интеллектуальной собственности и его соотношения с антимонопольным регулированием позволяет сделать три вывода. Во-первых, защита, предоставляемая в рамках права интеллектуальной собственности, в целом соответствует принципам экономической теории собственности. Во-вторых, так как основные отличительные черты различных типов активов учтены в рамках их специальных режимов с учетом требования эффективности, все источники монопольной власти следует рассматривать в рамках антимонопольного права как равные. В-третьих, не всегда верным является утверждение о том, что широкая правовая защита и мягкая конкурентная политика позволяют стимулировать частные инвестиции и приводят к достижению эффективности, поскольку фактически такой режим стимулирует только первоначального разработчика, одновременно снижая стимулы для совершенствования разработок в рамках той же отрасли. В то же время монополист обладает меньшими стимулами к инвестированию в инновации, чем компании в условиях конкурентного рынка См. Arrow K. Economic welfare and the allocation of resources for invention. Ibid. P. 609 - 626.. Компания, обладающая монопольной властью, наоборот имеет экономические стимулы к экономии на издержках внедрения новых технологий, даже при наличии перспективных разработок См. Gilbert R., Newbery D. Preemptive Patenting and the Persistence of Monopoly // American

Economic Review. 1982. 72. P. 514 - 526..

Заключение

Подводя итог анализа существующих в Российской Федерации и за рубежом теоретических подходов к соотношению права интеллектуальной собственности и антимонопольного права, практики в указанной области, а также накопленных в смежной научной области права и экономики теоретических суждений, можно сделать следующие выводы:

1. Соотношение права интеллектуальной собственности и антимонопольного права является комплексной проблемой как права, так и других наук, в том числе экономики, предполагающей необходимость взвешивания интересов правообладателей, их конкурентов, потребителей и общества в целом. Оптимальное и эффективное регулирование возможно только в случае нахождения баланса интересов. При этом при поиске баланса необходимо учитывать особенности правовой системы Российской Федерации, а также ориентацию национальной экономики на развитие собственных технологий.

2. В лидирующих с точки зрения развития технологий юрисдикциях, таких как США и ЕС, подход к решению данного вопроса еще не совсем сформирован. В обеих юрисдикциях отсутствуют антимонопольные иммунитеты для интеллектуальной собственности, однако правоприменители признают наличие законного права правообладателей осуществлять некую «легальную монополию» в отношении объектов интеллектуальной собственности, поэтому при решении вопроса о наличии нарушения антимонопольного законодательства, применяют различные тесты и критерии, выработанные экономической наукой. Эти тесты, в конечном итоге, сводятся к взвешиванию интересов правообладателя и общества в целом, определению наличия вреда неопределенному кругу потребителей и соотнесению его с выгодами, которые приобретает в результате своего поведения правообладатель, а также взвешиванию проконкурентных и антиконкурентных эффектов.

3. В законодательстве Российской Федерации присутствует антимонопольный иммунитет для интеллектуальной собственности (ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона «О защите конкуренции»). В то же время международные обязательства Российской Федерации не требуют наличия таких антимонопольных иммунитетов. Более того, ст. 40 соглашения TRIPS оставляет на усмотрение государств-членов определение перечня лицензионных практик, имеющих антиконкурентный эффект и признаваемых нарушением антимонопольного законодательства.

4. В российской доктрине в целом поддерживается инициатива о выведении некоторых ограничивающих конкуренцию действий правообладателей из-под антимонопольных иммунитетов. Однако отмечается, что такие изменения должны вноситься очень осторожно и не обязательно предполагать исключение ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона «О защите конкуренции». Для этого, в частности, необходимо, реализуя положения ст. 40 Соглашения TRIPS, определить, какие действия правообладателей можно считать злоупотреблением, а какие являются нормальной экономически обусловленной практикой. Кроме того, в ст. 8, 34 Конституции РФ, а также в ст. 10 ГК РФ уже предусмотрены механизмы пресечения таких антиконкурентных практик.

5. ФАС РФ уже сформирована некоторая практика в отношении таких злоупотреблений правообладателей. Во-первых, ФАС РФ применяет методики, сходные с применяемыми в практике ЕС и США, однако менее последовательно. Во-вторых, ФАС РФ обосновывает свою позицию о нераспространении антимонопольных иммунитетов на монополистические действия правообладателей тем, что, совершая такие действия, правообладатели выходят за пределы осуществления исключительных прав, поэтому не попадают под исключения, предусмотренные ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона «О защите конкуренции».

6. ФАС РФ был предложен ряд законопроектов, предполагавших сначала изъятие антимонопольных иммунитетов, а затем изменение формулировок антимонопольных иммунитетов, содержащихся в антимонопольном законодательстве. Так, предлагалось распространить действие антимонопольного законодательства на действия хозяйствующих субъектов, которые определяют условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Однако данный подход столкнулся с критикой стороны ученых, отмечающих некорректность данной формулировки. Предложенный ФАС РФ законопроект получил отрицательное заключение об оценке регулирующего воздействия от Министерства экономического развития Российской Федерации. В частности, было указано на то, что положения Закона «О защите конкуренции» уже сейчас позволяют пресекать действия (бездействия) хозяйствующих субъектов, результатом которых являются или могут являться ограничение конкуренции, в том числе в тех случаях, когда они сопряжены с осуществлением исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Это подтверждается судебной практикой, признающей необоснованным довод о том, что требования ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» не применяются к хозяйствующему субъекту как правообладателю на объекты интеллектуальной собственности Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 9.11.2015 г. по делу № А40-42997/2014 № 305-КГ15-7123.. Также указано на то, что предлагаемые изменения коснутся не только цифровых продуктов, но и других объектов интеллектуальной собственности.

7. С экономической точки зрения, нет оснований для изъятия интеллектуальной собственности из сферы действия антимонопольного регулирования. В рамках права интеллектуальной собственности цель развития инноваций достигается путем предоставления правообладателям дополнительных гарантий: защиты от использования разработок третьими лицами на определенный срок и права на вознаграждение, чтобы окупить вложения. С учетом предоставленного режима, цель возврата инвестиций может быть достигнута с помощью лицензирования своих разработок и взимания роялти, то есть в рамках осуществления своих исключительных прав. Применяемые в практике США и ЕС теория рычагов и доктрина основных средств лишь подтверждают, что компромисс между статической и динамической эффективностью уже предусмотрен самим правовым режимом охраны объектов интеллектуальной собственности, поэтому реализация этих прав должна осуществляться в определенных антимонопольным законодательством пределах. Если же антимонопольная политика государства является мягкой, то для достижения эффективности необходимо ограничивать объем самих интеллектуальных прав.

8. Ключевым фактором для достижения экономической эффективности является четкое определение прав в законе, а правовое регулирование рынка иными средствами необходимо лишь в той мере, в которой сохраняется неопределенность или возникает неравномерность распределения общего благосостояния между сторонами. С точки зрения экономико-правового анализа проблемы, в целях создания правовой определенности в законе должно быть закреплено, что антимонопольное регулирование не должно препятствовать реализации прав, предусмотренных законодательством об интеллектуальной собственности, при этом исключительные права должны быть определены максимально точно. Однако антимонопольные органы должны иметь возможность пресекать действия по реализации исключительных прав, когда они выходят за пределы дозволенного, создавая антиконкурентные эффекты и причиняя вред потребителям.

Таким образом, представляется, что нет необходимости в исключении антимонопольных иммунитетов из текста Закона «О защите конкуренции», поскольку основной проблемой для российского правопорядка в контексте вопроса об антимонопольном регулировании интеллектуальной собственности на цифровых рынках является наличие правовой неопределенности, вызванной присутствием в ч. 4 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» формулировки «действия по осуществлению исключительных прав». Именно несоответствие выводов ФАС РФ данной формулировке является причиной обвинения успешных дел ФАС РФ в данном направлении в искусственности квалификации. Решить проблему можно путем уточнения понятия «осуществление исключительных прав» либо на уровне закона, либо в разъяснении судов высших инстанций. Такое уточнение внесет правовую определенность в существующий режим и позволит правообладателям предвидеть последствия своих монополистических действий, а ФАС РФ привлекать их к ответственности в случае наличия состава правонарушения.

При этом ФАС РФ в своей практике следует, во-первых, учитывать выработанные экономической наукой подходы к определению эффективности решений, в частности, применять методику взвешивания антиконкурентных и проконкурентных эффектов, а также, ориентируясь на стандарт общего благосостояния, определять наличие или отсутствие «вреда потребителям». Представляется, что только в таком случае ограничение на осуществление правообладателем своих исключительных прав может быть обоснованным, поэтому, вероятно, для злоупотреблений с использованием интеллектуальной собственности наличие вреда неопределенному кругу лиц должно оцениваться в качестве обязательного последствия в составе злоупотребления доминирующим положением на рынке, а не в качестве альтернативного. При этом следует отметить, что недопустимо применять выработанные в иностранных юрисдикциях, в частности, в США и ЕС подходы автоматически, поскольку подходы в этих юрисдикциях на данный момент не являются устойчивыми, а также отражают приоритеты экономики этих юрисдикций, которые могут отличаться от приоритетов экономики Российской Федерации.

Во-вторых, при применении традиционных подходов антимонопольного права к действиям с использованием интеллектуальной собственности, следует учитывать специфику цифровых рынков, как это было сделано в рассмотренном деле Яндекс против Google, в частности, при установлении факта доминирования на рынке и определении границ товарных рынков. Кроме того, необходимо учитывать, что в случае с цифровыми продуктами товарные рынки могут образовываться и при обращении товаров на безвозмездной основе, как в случае с магазином Google Play, поскольку товар может монетизироваться на смежных рынках или иметь иную ценность.

В-третьих, на основании анализа возможных злоупотреблений, рекомендуется сформировать перечень потенциально антиконкурентных практик. Это может быть сделано не только в форме закрытого перечня, но и в форме списков с разной степенью риска нарушения антимонопольного законодательства, носящих рекомендательный характер. Другим возможным вариантом является составление кодекса добросовестных практик в сфере оборота интеллектуальной собственности на цифровых рынках, аналогичного существующему на данный момент «Кодексу добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров» Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров [Электронный ресурс] // Сайь ФАС РФ. URL: <https://fas.gov.ru/documents/575147>. (дата обращения: 05.04.2020)..

Наконец, учитывая, что эффективность регулирования может достигаться путем предоставления объектам интеллектуальной собственности определенного объема правовой охраны, если законодателем заранее ожидается, что налагаемые антимонопольным законодательством ограничения будут достаточно сильными, необходимо обеспечить тесное взаимодействие между ФАС РФ и Роспатентом. В настоящее время взаимодействие осуществляется на основании соглашения от 9 апреля 2010 г., которое определяет принципы взаимодействия в целях эффективного выполнения задач ведомств. ФАС РФ и Роспатент взаимодействуют путём обмена информацией и методической помощью по вопросам, входящим в их компетенцию, а также оказания взаимопомощи при разработке предложений, направленных на совершенствование законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности и антимонопольного законодательства Российской Федерации в целях повышения эффективности охраны и защиты прав интеллектуальной собственности и противодействия нарушениям антимонопольного законодательства См. Ивлиев Г.П. Тезисы выступления руководителя Роспатента Г.П. Ивлиева на заседании секции «Антимонопольное регулирование и интеллектуальная собственность» в рамках X Муждународной научно-практической конференции «Кутафинские чтения» [Электронный ресурс] // Сайт Федеральной службы по интеллектуальной собственности. URL: https://rupto.ru/ru/news/2016-04-08-fas (дата обращения: 10.04.2020).. Такое взаимодействие должно осуществляться и при выработке подходов к антимонопольному регулированию интеллектуальной собственности, в том числе, и при разработке перечня рекомендованных практик и уточнении понятия «осуществление интеллектуальных прав». В частности, способствовать такой кооперации могут различные совместные конференции, а также совместные публикации ФАС РФ и Роспатентом мнений по выдающимся делам в сфере антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности, в том числе рассмотренным за рубежом См. Santa Cruz Scantlebury M., Trivelli P. Interaction Between Intellectual Property and Competition Laws [Electronic resource] // E15Initiative. Geneva: International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) and World Economic Forum. 2015. Available at: <http://e15initiative.org/publications/interaction-between-intellectual-property-and-competition-laws/>. (accessed on 10.04.2020)..

За пределами данной работы остался ряд вопросов, которые могут стать предметом дальнейших исследований. В частности, в контексте соотношения антимонопольного права и права интеллектуальной собственности может быть рассмотрена принятая недавно поправка в ст. 4 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» о предустановке российского программного обеспечения на некоторые виды технически сложных товаров Федеральный закон от 02.12.2019 N 425-ФЗ «О внесении изменения в статью 4 Закона Российской Федерации “О защите прав потребителей» // СЗ РФ. 2019 (часть V). N 49. Ст. 6984.. Предполагается обеспечение не менее благоприятных условий использования потребителем предварительно установленных программ российских разработчиков, чем такие же условия использования предварительно установленных программ для электронных вычислительных машин иного разработчика, в том числе изготовителя технически сложного товара и его аффилированных лиц, правообладателя операционной системы и его аффилированных лиц Проект Постановления Правительства РФ "Об утверждении перечня отдельных видов технически сложных товаров, порядка составления и ведения перечня российских программ для электронных вычислительных машин, которые должны быть предварительно установлены, и порядка их предварительной установки на отдельные виды технически сложных товаров" (по состоянию на 14.02.2020) (подготовлен ФАС России, ID проекта 02/07/12-19/00098494).

. По мнению ФАС РФ, данное изменение вносится с целью поддержки отечественных разработчиков. Однако на данный момент непонятно, как этот закон скажется на российском рынке технических устройств (смартфонов, планшетов), поскольку такие компании, как, например, Apple, могут отказаться соблюдать новые требования ввиду закрытости программного обеспечения и необходимости обеспечения стабильности работы системы, в результате чего таким компаниям может быть закрыт доступ на российский рынок.

Кроме того, особый интерес может представлять исследование других видов монополистических действий правообладателей на цифровых рынках, как уже рассмотренных в практике других государств, так и вновь появляющихся, учитывая скорость развития рынков. Например, интересной в контексте цифровых рынков является практика геоблокировок цифрового контента, широко применяемая многими цифровыми компаниями. Также за пределами исследования остался трансграничный характер отношений в сфере оборота интеллектуальной собственности на цифровых рынках. Данный вопрос интересен для дальнейшего анализа как с точки зрения юрисдикции антимонопольных органов разных государств, так и с точки зрения права, подлежащего применению при рассмотрении спора.

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты и международные договоры Российской Федерации:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // СЗ РФ. 2014. N 31. Ст. 4398.

2. Конвенция по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883) (ред. от 02.10.1979) // СПС Консультант Плюс.