Антимонопольное регулирование интеллектуальной собственности на цифровых рынках

На основании изложенного, представляется верным вывод, сделанный А.В. Дмитриевой и Д.А. Савельевым: «С массовым использованием цифровых и интернет-технологий произошли столь существенные изменения в общественных отношениях по поводу обращения интеллектуальных продуктов, что они должны порождать адекватные изменения в праве. В данном случае государство должно выступить арбитром и определить, чьи и в какой степени интересы следует защищать, чтобы способствовать экономическому росту и общественному развитию» Дмитриева А.В., Савельев Д.А. Российское законодательство и баланс интересов правообладателей, пользователей и провайдеров в цифровую эпоху / А.В. Дмитриева, Д.А. Савельев. СПб.: ИПП ЕУ СПб., 2011.С. 23.. Законодателю на данном этапе необходимо решить, является ли обеспечение исключительных прав и предоставление широкой правовой защиты интеллектуальной собственности (включая ее изъятие из сферы действия антимонопольного права) необходимым условием возврата вложенных в разработки инвестиций, а значит, стимулирования дальнейших инвестиций и развития инноваций.

1.2 Зарубежные подходы к разработке антимонопольного законодательства в области интеллектуальной собственности

Определив, что развитие инноваций находится в прямой связи с тем, какой подход избран законодателем в вопросе соотношения антимонопольного регулирования и права интеллектуальной собственности, следует проанализировать, какие подходы к решению этой проблемы существуют. Как уже было сказано ранее, наиболее прогрессивными в этом направлении изначально были США и ЕС. Тем не менее, хотя обе юрисдикции признают, что в некоторых ситуациях поддержанию конкуренции на рынке должен отдаваться приоритет перед осуществлением правообладателями своих исключительных прав, дающих им существенную рыночную силу, формы, в которых проведено согласование этих двух сфер правового регулирования, достаточно сильно отличаются. Как отмечает Стивен Андерман (Steven Anderman), профессор Университета Эссекса, природа такого согласования существенно отличается и зависит не только от особенностей правовой системы конкретного государства, но и от уровня развития экономики, в том числе, от места, занимаемого производством и потреблением информационных технологий в экономике государства Anderman S.D. The competition law/IP “interface”: an introductory note // The interface between Intellectual Property rights and competition policy / Ed. S.D. Anderman. Cambridge University Press, New York. 2007. P. 3..

В США антимонопольное законодательство стало развиваться как отдельная область права еще в конце XIX века, когда Конгресс США принял акт Шермана в 1890 году с целью запретить определенные виды коммерческой деятельности, которые считаются антиконкурентными, в частности, картели (Раздел 1 акта Шермана) и монополии (Раздел 2 акта Шермана). Хотя сегодня акт Шермана по-прежнему является основой для большинства антимонопольных споров, Конгресс США принял акт Клейтона, который специально запрещал эксклюзивные торговые соглашения, соглашения о связывании и др., и акт Федеральной Торговой Комиссии (FTC) 1914 года, создающий Федеральную торговую комиссию и наделяющий ее полномочиями расследовать и предотвращать ограничительные торговые практики (Раздел 5 акта FTC).

В ЕС работа по созданию и совершенствованию антимонопольного законодательства началась еще в XX столетии. Статья 101 (1) Договора о функционировании Европейского Союза Treaty on the Functioning of the European Union signed on 13 December 2007 // Official Journal C 326 , 26/10/2012 P. 0001 - 0390. запрещает соглашения, согласованные действия и решения ассоциаций предприятий, которые имеют своей целью ограничение конкуренции и могут повлиять на торговлю между государствами-членами Вайпан В.А., Габов А.В., Егорова М.А. и др. Экономическая концентрация: опыт экономико-правового исследования рыночных юридических конструкций / В.А. Вайпан, А.В. Габов, М.А. Егорова и др. М., 2016. 552 с. // СПС Гарант. . Различные элементы ст. 101 (1) были истолкованы в практике европейских судов. В ст. 101 (3) предусматривается, что практики, подпадающие под действие ст. 101 (1), не могут быть признаны незаконными, если они способствуют улучшению производства или распределения товаров или поощрению технического или экономического прогресса, предоставляя при этом потребителям справедливую долю получаемой выгоды Wijckmans F., Tuytschaever F. Vertical Agreements in EU Competition Law. Oxford University Press. 2011. Р. 6.. Европейская Комиссия приняла правила, которые освобождают некоторые категории соглашений от запрета, предусмотренного ст. 101 (1), согласно ст.101 (3), при определенных обстоятельствах. Эти правила дополняются рядом руководств, указаний, обзоров лучших практик, годовых отчетов, устных заявлений, пресс-релизов, отчетов экспертов, которые предоставляют ценную для обеспечения соблюдения законодательства о конкуренции информацию. Ст. 102 Договора о функционировании Европейского Союза запрещает злоупотребление одним или несколькими предприятиями доминирующим положением на внутреннем рынке или на его значительной части, поскольку это может повлиять на торговлю между государствами-членами Шаститко А.А. Результат применения российского антимонопольного законодательства и смежных норм в сфере отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности. Указ. Соч. С. 90.. Так, например, ст. 102 (2) (d) прямо запрещает так называемое «связывание» - создание таких условий заключения договора, при которых сторона, желающая заключить договор, вынуждена принять на себя обязательства, предмет которых не связан по своей природе или коммерческому назначению с предметом изначального договора. Следует отметить, что уже в 1996 году в ЕС появилась регулирование некоторых категорий трансфера технологий, которое было пересмотрено в 2014 году См. Commission Regulation (EC) No. 240/96 of 31 January 1996 on the Application of Article 85 (3) of the Treaty to Certain Categories of Technology Transfer Agreements // Official Journal L 031 , 09/02/1996 P. 0002 - 0013. P. 2-13..

Антимонопольное законодательство США и, в меньшей степени, ЕС требует доказывать причинения «вреда потребителю», прежде чем признать ограничивающее конкуренцию поведение нарушающим положения законодательства о конкуренции Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 34. . Понятие «вред потребителю» относится к экономическому стандарту общего благосостояния, с позиции которого, наряду с другими подходами, оценивается эффективность государственного регулирования на рынке. «Вред потребителю» может включать в себя несколько аспектов, которые будут более подробно раскрыты в главе 3 данной работы. B целом, и антимонопольное право США, и конкурентное право ЕС фокусируются на нарушениях, причиняющих вред потребителю путем исключения конкуренции на рынке. В то же время, в ЕС и некоторых других юрисдикциях нарушающими конкурентное законодательство признаются и практики, наносящие непосредственный вред потребителю, но не связанные с исключением конкуренции (например, завышение цен, ценовая дискриминация), так называемые эксплуатационные злоупотребления Ibid. P. 41..

Безусловно, и в практике США, и в практике ЕС существуют различные подходы к соотношению права интеллектуальной собственности и конкурентного права. Большинство применяемых в судебной практике подходов разработано экономистами, поэтому их применение в судебной практике является еще более противоречивым, чем сами подходы. Более подробно данные подходы будут рассмотрены в главе 3 данной работы, поскольку их понимание затруднительно без анализа некоторых экономических аспектов права собственности, права интеллектуальной собственности и конкурентного права. В качестве примера можно привести одну из спорных доктрин антиконкурентных эффектов - «теорию рычагов». Согласно этой теории, отказываясь выдать лицензию на свою разработку, монополисты стремятся распространить свою монопольную власть на нисходящий связанный рынок См. Kaplow L. Extension of Monopoly Power Through Leverage // 85 Columbia Law Review. 1985. . Из-за того, что данная теория была раскритикована учеными-экономистами из Чикагской школы антимонопольной экономики (Chicago school of antitrust economics), она практически перестала применяться судами США, хотя для правоприменителей в ЕС данная доктрина все еще остается актуальной Lianos I., Dreyfuss R. New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law: A View from Europe and the United States. Ibid. P. 36..

Так, причиной смены господствующей доктрины в праве США стало дело Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP (Trinko case), которое касалось отказа правообладателя (телефонной компании) лицензировать свои права конкурентам Verizon Communications, Inc. v Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP, 540 US 398.. До дела Trinko исключение конкурентов с рынка признавалось антиконкурентным поведением, которое «имеет своей целью ослабление возможностей конкурентов» Schoen F.X. Exclusionary conduct after Trinko // NY University Law Review. Vol. 80:1625. 2005. P. 1626. Суды считали, что исключение конкурентов с рынка (так называемое «исключающее поведение» - exclusionary practice) нарушает Раздел 2 акта Шермана Раздел 2 акта Шермана запрещает монополизацию, попытки монополизации и сговоры с целью монополизации., если поведение либо не способствует конкуренции по существу, либо делает это излишне ограничительным образом См. Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585, 605 n.2. 1985; Areeda P.H., Hovenkamp H.J. Antitrust law: an analysis of antitrust principles and their applications. 2d ed. Aspen Pub. 2002. P. 651.. При этом, если исключающее поведение вредит только конкурентам, а не самой по себе конкуренции, такое поведение не нарушает антимонопольное законодательство. Например, как указал суд в деле US v. Microsoft Corp., исключительные практики тогда могут быть признаны нарушающими антимонопольное законодательство, когда они имеют антиконкурентный эффект, то есть мешают конкуренции на рынке и в результате приносят вред потребителям, в связи с чем вреда лишь самим конкурентам недостаточно, чтобы констатировать нарушение United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58. D.C. Cir. 2001.. Тем не менее, в деле US v. Microsoft Corp. апелляционный суд отметил, что в контексте быстро меняющихся рынков цифровых технологий нельзя автоматически применять логику традиционных отраслей при наложении запретов, поэтому в каждом случае необходимо учитывать динамику технологических изменений См. Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. Указ. Соч. C. 235..

В деле Trinko суд переоценил господствующую на тот момент теорию рычагов. Кроме того, суд дал оценку и применению связанной с доктриной рычагов теории основных средств. Эта теория была сформирована более ранней практикой американских судов и, хотя ни разу прямо не называлась Верховным Судом США, фактически она применялась на практике United States v. Terminal R.R. Ass'n, 224 US 383. 1912; Associated Press v United States, 326 US 1. 1945; Otter Tail Power Co. v United States, 410 US 366. 1973.. Верховный суд опроверг существование доктрины основных средств в антимонопольном законодательстве США, указав, что антимонопольное законодательство не должно применяться там, где существуют конкретные отраслевые средства правовой защиты, которые могут быть применены. Суд в деле Trinko установил следующее: «Само по себе обладание монопольной властью и сопутствующее взимание монопольных цен с потребителей не только не является незаконным, но и, более того, является важным элементом системы свободного рынка» Verizon Communications, Inc. v Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP, 540 US 398.. По мнению суда, обратное правило привело бы к ослаблению жесткой конкуренции, которую и призвано охранять антимонопольное законодательство.

Аналогичную позицию разделяет и ряд американских ученых, утверждающих, что, хотя потенциальные барьеры могут сделать практически невозможным выход конкурентов на рынок, такие барьеры не должны служить основанием для обязательного взаимодействия со стороны фирмы, которая взяла на себя инициативу и развивает инновации См. Shelanski H.A. Unilateral refusals to deal in intellectual and other property // Antitrust Law Journal. Vol. 76. No. 2. 2009. P. 369-395; Carlton D.W., Heyer K. Appropriate Antitrust Policy Towards Single Firm Conduct // Econ. Analysis Group. Discussion Paper No. EAG 08-2. Mar. 2008. . Тем не менее, ученые говорят не о том, что интеллектуальная собственность должна обладать полным иммунитетом от антимонопольного регулирования. Ученые отмечают, что, хотя верным является вывод о снижении стимулов к инвестированию в интеллектуальную собственность, если разработчики заранее знают, что в дальнейшем им придется столкнуться с жестким ограничением возможностей использования интеллектуальной собственности, верно и другое: хотя соотношение между структурой рынка и инновациями является сложным и многоаспектным вопросом, очевидно, что и у монополиста будет меньше стимулов для инвестиций, чем у игроков на конкурентном рынке См. Arrow K. Economic welfare and the allocation of resources for invention // National Bureau of Economic Research. The rate and direction of inventive activity: Economic and social factors. Princeton University Press. 1962. P. 609 - 626; Katz M.L., Shelanski H.A. Mergers and Innovation // Antitrust Law Journal 1. 2007..

Причина такой нестабильности подходов кроется в том, что, несмотря на столетнюю историю и практику применения акта Шермана, сфера охвата и значение исключающего поведения в соответствии с актом Шермана остаются неопределенными: ни одно определение одностороннего или многостороннего исключающего поведения на данный момент не является общепризнанным См. Hovenkamp H.J. Exclusion and the Sherman Act // 72 University of Chicago. 2005.. На момент решения по делу Trinko считалось, что оно в корне изменит практику и усложнит оспаривание отказов в выдаче лицензии на объекты интеллектуальной собственности по причине нарушения антимонопольного законодательства См. Carrier, M.A. Refusals to License Intellectual Property After Trinko // DePaul Law Review. Vol. 55. Issue 4. 2006.. Тем не менее, ввиду развития информационных технологий и появления цифровых рынков, американские экономисты пересмотрели свой взгляд на применение теории рычагов в определении нарушения антимонопольного законодательства. Так, критический взгляд на решение Верховного Суда по делу Trinko показывает, что нет оснований полагать, что инвестиции даже в самые ценные разработки в сфере интеллектуальной собственности потребуют больше экономических стимулов, чем инвестиции в разработки в других отраслях. Разработка интеллектуальной собственности требует не больше капитала и предполагает не больше рисков, чем, например, создание специализированных производственных объектов, разработка природных ресурсов или развитие объектов недвижимости См. Shelanski H.A. Unilateral refusals to deal in intellectual and other property. Ibid. P. 369-395.. Более того, не все разработки в сфере интеллектуальной собственности улучшают общественное благосостояние, например, некоторые запатентованные изобретения не имеют реальной экономической ценности, а некоторые объекты интеллектуальной собственности и вовсе разрабатываются с одной лишь целью защиты своего капитала путем блокирования конкуренции на рынке, хотя на практике эти ситуации трудно отличить от добросовестного поведения См. Allison J.R. et al. Valuable Patents // 92 Geo Law Journal. 2004. P. 435; Dogan S.L., Lemley M.A. Antitrust Law and Regulatory Gaming // 87 Texas Law Review. 2009. P. 685..

В праве ЕС теория рычагов и теория основных средств наоборот нашли свое применение. Например, в известном деле Microsoft v. Commission, которое касалось нарушения рассмотренной выше ст. 102 (2) (d) Договора о функционировании Европейского Союза, запрещающей так называемое «связывание» Microsoft v Commission. Case T-201/04. 2007. ECR II-3601; См. также: Hilti v Commission. Case T-30/89. 1991. ECR II-1439; Tetra Pak v Commission. Case T-83/91. 1994. ECR II-755.. В данном решении суд указал, что связывание какого-либо специфического продукта с другим доминирующим продуктом имеет так называемый «эффект выкупа», то есть предполагает заключение договора под условием, позволяющим «перетянуть» рыночную силу с одного рынка, где уже осуществляется доминирование, на другой. Европейская Комиссия пришла к выводу, что Microsoft злоупотребила своим доминирующим положением на рынке операционных систем для клиентских персональных компьютеров, отказавшись предоставить лицензию на использование интерфейса своих операционных систем своему конкуренту Sun Microsystems См. Kerber W., Schmidt C. Microsoft, Refusal to License Intellectual Property Rights, and the Incentives Balance Test of the EU Commission. [Electronic resource]. 2008. P. 7. Available at: <http://ssrn. com/abstract=1297939>. (accessed on 15.03.2020).. Таким образом, подходы, принятые в праве ЕС противоречат подходу, который был принят в решении Верховного Суда США по делу Trinko, поскольку на данный момент Европейская Комиссия в своей практике активно использует теорию рычагов и теорию основных средств в спорах, касающихся использования некоторых объектов интеллектуальной собственности См. Petit N. Circumscribing the Scope of EC Competition Law in Network Industries? A Comparative Approach to the US Supreme Court Ruling in the Trinko Case // Journal of Network Industries. . 2004. Os-5(3-4) P. 347-363.. Для того, чтобы применение этих сложных тестов выражалось в единообразной практике, Европейская Комиссия выпустила Руководство по применению ст. 102 в отношении злоупотреблений со стороны доминирующих субъектов Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings. EU Commission's Directorate General for Competition // Official Journal C 45, 24.2.2009, P. 7-20.. При этом Европейская Комиссия в своей практике придерживается позиции, согласно которой в отношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, практики по связыванию должны рассматриваться как неотъемлемая часть регулирования интеллектуальной собственности, а не в отрыве от него См. Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. Указ. Соч. C. 234 - 235. .

В целом, стандарты соотношения конкурентного права и права интеллектуальной собственности в ЕС и США изначально исходили из формального подхода, фокусировавшегося на объеме прав интеллектуальной собственности, их ценности или их основных функциях. Эти стандарты изначально не основывались на индивидуальном для каждого случая анализе экономических последствий взаимодействия этих двух отраслей для стимулов инвестирования в инновации См. Carrier M.A. Resolving the Patent-Antitrust Paradox Through Tripartite Innovation // 56 Vanderbilt Law Review. 2003. P. 1047.. Однако с недавних пор, учитывая специфику развития цифровой экономики, антимонопольные органы в Европе и в США стали применять более сбалансированный подход, который сравнивает влияние конкретной практики на общественное благосостояние. Применение этих тестов является более экономико-ориентированным, чем применение формальных стандартов, исходящих из объема интеллектуальных прав. Тем не менее, такой экономико-правовой анализ очень сложен для практического применения, и в большинстве случаев он приводит к перевесу в сторону антимонопольного регулирования, нежели к защите правообладателя.

Таким образом, и право США, и право ЕС не предусматривают полного иммунитета интеллектуальной собственности от антимонопольного регулирования. Хотя, безусловно, в правовой и экономической доктрине выражаются разные точки зрения, практика судов США и Европейской Комиссии показывает, что принятие решения либо в пользу правообладателя, либо в пользу конкурента обосновывается, в основном, применением различных стандартов и тестов, а не особым статусом интеллектуальной собственности. Однако существенное различие между подходами ЕС и США к рассмотрению поведения правообладателя состоит в том, что в США действия правообладателя оцениваются с позиции характеристик данного исключительного права (его соответствия объектному, содержательному, целевому охвату патента), в то время как на уровне ЕС акцент делается на монопольном положении субъекта См. Ворожевич А.С. Антитраст vs Патентные права: почему вмешательство антимонопольной службы повредит инновациям? / А.С. Ворожевич // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 1. С. 72 - 112. . Таким образом, с точки зрения права США, речь идет о злоупотреблении правом, а право ЕС рассматривает такие нарушения как злоупотребление доминирующим положением. В праве ЕС патентное право подчинено антимонопольному, и это объясняется целями функционирования ЕС. Безусловно, на уровне ЕС признается особое социально-экономическое значение исключительных прав, однако основной целью существования ЕС является поддержание единого рынка См. Show M.N. International law. Cambridge. 2008. P. 369; Purnhagen K. Homo Economicus, Behavioural Sciences, and Economic Regulation: On the Concept of Man in Internal Market Regulation and its Normative Basis // Law and economics in Europe. Foundation and application / Mathis K. Dordrecht. 2014. P. 330..

Цели, стоящие перед государством, во многом определяют то, какую форму согласования антимонопольного регулирования и права интеллектуальной собственности следует выбрать законодателю. Важно учитывать, что США и ЕС скорее относятся к технологически развитым юрисдикциям, и для них действительно жесткая конкуренция на рынке инноваций необходима для сохранения своей лидирующей позиции на международном рынке, поскольку конкуренция способствует инвестированию в новые разработки. Однако для государств, находящихся на старте развития собственных технологий, подход, вероятно, должен быть иным. Развитие собственных технологий на данный момент является основным направлением экономики таких стран, как Индия, Китай, Российская Федерация. Действительно, как было указано в предыдущем разделе данной главы, широкая правовая защита способна стать эффективным стимулом для развития собственных технологий. Тем не менее, поддержка собственных производителей невозможна, если иностранные корпорации, от технологий которых зависит экономика государства, не имеющего на данный момент большого количества собственных технологий, злоупотребляют своим доминирующим положением на национальном рынке. В связи с этим законодательство Китая и Индии в сфере защиты конкуренции, закрепляя особый статус прав интеллектуальной собственности, в то же время содержат специальные оговорки, позволяющие пресекать злоупотребления со стороны правообладателей См. Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. Указ. Соч. C. 222..

Таким образом, подходы разных государств к соотношению права интеллектуальной собственности и конкурентного права существенно разнятся, поскольку каждое государство решает, какая форма взаимодействия между этими сферами будет являться наиболее оптимальной и эффективной на конкретном этапе развития экономики. В связи с этим при разработке антимонопольного законодательства и законодательства в сфере интеллектуальной собственности необходимо учитывать как историю развития государства и экономики, так и текущие приоритеты национальной экономики.

1.3 Подход Российской Федерации к антимонопольному регулированию интеллектуальной собственности

Анализ подхода Российской Федерации к вопросу о соотношении антимонопольного права и права интеллектуальной собственности, на наш взгляд, правильнее всего будет начать с указания ценностей, заложенных в Конституции РФ. Как было указано выше, Конституция РФ предусматривает обеспечение единства экономического пространства, свободу экономической деятельности, поддержку конкуренции (ч. 1 ст. 8), обеспечение свободы художественного, научного и технического творчества (ч. 1 ст. 44), а также недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34). В целях реализации данных конституционных ценностей и достижения баланса интересов правообладателя и общества, российское законодательство предусматривает ряд существенных ограничений, которые препятствуют недобросовестному поведению правообладателей, в частности: срочный характер охраны исключительных прав; перечень видов объектов, которым не предоставляется правовая охрана в рамках права интеллектуальной собственности; институт принудительного лицензирования, предусмотренный ст. 1239 ГК РФ; случаи свободного использования результатов интеллектуальной деятельности, а также возможность досрочного прекращения правовой охраны объектов интеллектуальной собственности в определенных случаях Шаститко А.А. Результат применения российского антимонопольного законодательства и смежных норм в сфере отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности. Указ. Соч. С. 91..

Тем не менее, подход Российской Федерации к вопросу о соотношении права интеллектуальной собственности и антимонопольного права является достаточно консервативным. Если обратиться к истории развития российского конкурентного законодательства, можно обнаружить, что она насчитывает менее 30 лет. Однако уже в первой редакции Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» было указано: «Закон не распространяется на отношения регулируемые нормами правовой охраны изобретений, промышленных образцов, товарных знаков и авторских прав, за исключением тех случаев, когда соответствующие права умышленно используются их обладателями в целях ограничения конкуренции» Ч. 2 ст. 2 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. N 16. Ст. 499.. Таким образом, первоначально антимонопольный иммунитет интеллектуальной собственности, содержавшийся в законодательстве о защите конкуренции, не был абсолютным. В следующих редакциях 1995, 2002 и 2006 годов исключение из иммунитета для случаев злоупотреблений сохранялось, однако в редакциях 1995 и 2000 годов было сужено до случаев заключения соглашений, связанных с использованием объектов исключительных прав, направленных на ограничение конкуренции Федеральный закон от 25 мая 1995 года № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977..

Тем не менее, в новом законе «О защите конкуренции» антимонопольный иммунитет стал абсолютным, поскольку в ч. 4 ст. 10 была включена норма следующего содержания: «Требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг» Ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. N 31 (1 часть). Ст. 3434.. Похожая норма была включена в ч. 9 ст. 11, содержащую запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений: «Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг». В таком виде данные нормы содержатся в законе «О защите конкуренции» и сейчас. Следует также отметить, что, несмотря на то, что с 1991 по 2006 год антимонопольный иммунитет интеллектуальной собственности не был абсолютным, ни антимонопольные органы, ни суды не пытались пресекать антиконкурентные практики с использованием объектов интеллектуальной собственности, поскольку подобные злоупотребления на тот момент и не воспринимались в российской действительности как актуальные проблемы См. Цариковский А.Ю., Галимханова Н.Ф,. Тенишев А.П. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд. Указ. Соч. C. 227..

Вопрос соотношения права интеллектуальной собственности и антимонопольного права долгое время оставался незамеченным как законодателем, так и учеными-юристами. Ситуация начала меняться с принятием в 2015 году Четвертого антимонопольного пакета Федеральный закон от 5 октября 2015 года № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. N 41 (часть 1). Ст. 5629.. Новая редакция дополнилась рядом положений, запрещающих недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности. Тем не менее, как отметил руководитель Роспатента Г.П. Ивлиев, в ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» уже дано общее определение недобросовестной конкуренции, а в новых статьях 14.4 - 14.6 лишь конкретизируются отдельные случаи на основании практики антимонопольного органа, поэтому новым законом не введено новое правовое регулирование в части недобросовестной конкуренции, связанной с использованием объектов интеллектуальной собственности Ивлиев Г.П. Тезисы выступления руководителя Роспатента Г.П. Ивлиева на заседании секции «Антимонопольное регулирование и интеллектуальная собственность» в рамках X Муждународной научно-практической конференции «Кутафинские чтения» [Электронный ресурс] // Сайт Федеральной службы по интеллектуальной собственности. URL: https://rupto.ru/ru/news/2016-04-08-fas (дата обращения: 10.04.2020).. Более того, как уже было указано ранее, аналогичные нормы содержатся и в ст. 10 bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года.

Безусловно, возможность пресечения недобросовестной конкуренции с использованием объектов интеллектуальной собственности важна для достижения целей, стоящих и перед антимонопольным правом, и перед правом интеллектуальной собственности. Однако для данной работы больший интерес представляет изъятие интеллектуальной собственности из-под действия запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке, содержащееся в ч. 4 ст. 10 Закона «О защите конкуренции». К сожалению, Четвертый антимонопольный пакет не решил проблему, связанную с неопределенностью формулировок данной статьи. В частности, не проясняется, что следует понимать под «действиями по осуществлению исключительных прав» и отличаются ли такие действия от поведения хозяйствующих субъектов, косвенно связанного с осуществлением исключительных прав, однако подпадающих под регулирование ст. 10 См. Куприянов А.Д. Патент на изобретение как инструмент злоупотребления доминирующим положением на рынке / А.Д. Куприянов // Право и экономика. 2020. N 1. С. 48 - 55.. Тем не менее, существующая законодательная формулировка создает правовую неопределенность, которая приводит к полному отсутствию единообразия практики.

Как уже отмечалось выше, вопрос о распространении антимонопольного регулирования на сферу права интеллектуальной собственности на международном уровне обсуждается уже достаточно давно и нашел свое отражение как в праве зарубежных юрисдикций, так и в международных актах. Поскольку, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и подлежат применению, если в них предусмотрены иные правила, чем предусмотренные законом, прежде всего следует рассмотреть, какие международные обязательства в этой сфере связывают Российскую Федерацию. Поскольку в условиях цифровой экономики отношения, как правило, носят трансграничный характер, анализ международных обязательств Российской Федерации представляется особенно важным. Прежде всего, релевантными в данном случае являются соглашение TRIPS и акты, принятые в рамках Евразийского Экономического Союза.

Соглашение TRIPS, которое, как уже было указано, являлось первым международно-правовым актом, предусматривающим защиту от злоупотреблений с помощью интеллектуальной собственности самим правообладателем, перечисляет в разделе 8 случаи возможного вмешательства антимонопольных органов в сферу права интеллектуальной собственности. В частности, п. 1 ст. 40 предусматривает создание на уровне национального законодательства механизма пресечения заключения лицензионных договоров, оказывающих неблагоприятное воздействие на торговлю. Тем не менее, в рамках установленных соглашением TRIPS минимальных требований, государства-члены ВТО имеют достаточную свободу для регулирования на национальном уровне См. Bossche P. van den, Prevost M.D. Essentials of WTO Law. New York: Cambridge University Press. 2016. P. 224.. Так, согласно п. 2 ст. 40, члены ВТО вправе определять в каждом конкретном случае виды лицензионных практик и условия, которые создают злоупотребление правами интеллектуальной собственности и отрицательно влияют на конкуренцию. По мнению Г.П. Ивлиева, эта норма, ввиду необходимости кумулятивного учета обоих условий, исключают возможность признания какой-либо практики антиконкурентной в общем виде Ивлиев Г.П. Тезисы выступления руководителя Роспатента Г.П. Ивлиева на заседании секции «Антимонопольное регулирование и интеллектуальная собственность» в рамках X Муждународной научно-практической конференции «Кутафинские чтения» [Электронный ресурс] // Сайт Федеральной службы по интеллектуальной собственности. URL: https://rupto.ru/ru/news/2016-04-08-fas (дата обращения: 10.04.2020).. Данный подход, в целом, соотносится и с выводами, сделанными в США и ЕС на основании многолетней практики применения антимонопольного законодательства.

Кроме того, следует учитывать и региональную интеграцию Российской Федерации путем участия в региональных торговых соглашениях. Так, Договором «О Евразийском экономическом союзе» от 29 мая 2014 года (далее - Договор) устанавливается понятие общего (единого) рынка, под которым понимается совокупность экономических отношений в рамках Союза, при которых обеспечивается свобода перемещения товаров, капитала и рабочей силы. Разделом XVIII Договора установлены общие принципы и правила конкуренции, обеспечивающие выявление и пресечение антиконкурентных действий на территории государств-членов, а также действий, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках См. Алешин К.Н., Артюшенко Д.В., Егорова М.А. и др. Конкурентное право: учебник. Указ. Соч. // СПС Консультант Плюс.. В частности, Договором запрещается злоупотребление доминирующим положением хозяйствующего субъекта, результатом которого могут являться ограничение, недопущение или устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц. При этом Договор приводит примеры таких действий. Например, среди них можно выделить:

1. установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2. навязывание контрагенту экономически или технологически не обоснованных условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

3. экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Договором (или) другими международными договорами государств-членов;

4. создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (субъектам рынка).

Как будет более подробно рассмотрено в следующей главе, данные примеры монополистических действий соответствуют примерам практик, являющихся злоупотреблением доминирующим положением на рынке по российскому антимонопольному законодательству.

В то же время, согласно ст. 89 Договора, государства-члены ЕАЭС осуществляют сотрудничество в сфере охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности и обеспечивают на своей территории охрану и защиту прав на них в соответствии с нормами международного права, международными договорами и актами, составляющими право Союза, и законодательством государств-членов. При этом ст. 29 Протокола об охране прав на объекты интеллектуальной собственности (Приложение № 26 к Договору) предусматривает возможность установления государствами-членами ограничений прав, предоставляемых патентом, если такие исключения не наносят неоправданный ущерб обычному использованию объектов интеллектуальной собственности и не ущемляют необоснованным образом законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц. Так, требования на уровне ЕАЭС также предполагают осуществление взвешивания интересов для того, чтобы ввести ограничение прав. В п. 2 ст. 90 Договора также установлено, что государства-члены могут предусматривать в своем законодательстве больший уровень охраны и защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности, чем это предусматривается в международных правовых актах, применимых к государствам-членам, а также в международных договорах и актах, составляющих право ЕАЭС. При этом в числе изъятий, предусмотренных Разделом II Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19 к Договору) не содержится изъятие для осуществления исключительных прав.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 74 Государства-члены вправе устанавливать в своем законодательстве дополнительные запреты, а также дополнительные требования и ограничения в отношении этих запретов. Протоколом о внесении изменений в Договор от 1 октября 2019 года, пока не вступившим в силу, в данную статью вносятся изменения, предусматривающие дополнительные полномочия государств-членов в части национального регулирования. В частности, государства-члены смогут устанавливать в своем законодательстве иные (дополнительные) условия признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта (субъекта рынка). В 2017 году суд ЕАЭС указал, что право, предусмотренное п. 3 ст. 74 Договора наделяет государства-члены компетенцией устанавливать нормы-запреты, а не нормы-дозволения П. 3 раздела IV Консультативного заключения Суда Евразийского экономического союза от 04.04.2017 N СЕ-2-1/1-17-БК «О разъяснении положений статей 74, 75, 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014».. По мнению некоторых авторов, ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» содержат нормы-дозволения, поскольку исключают применение антимонопольных запретов к отдельным действиям и соглашениям, поэтому не соответствуют международному договору в части регулирования отношений, в которых участвуют российские хозяйствующие субъекты и резиденты других государств-членов, и не подлежат применению с момента учреждения ЕАЭС, то есть с 1 января 2015 года, а ФАС РФ имеет правовые основания применять ст. 10 и 11 Закона «О защите конкуренции» в полном объеме См. Кузнецова Е.А., Кот М.Ю. Российские «интеллектуальные иммунитеты» в условиях Евразийского экономического союза / Е.А. Кузнецова, М.Ю. Кот // Российское конкурентное право и экономика. 2019. N 3. С. 22 - 27 // СПС Консультант Плюс. .

В связи с изложенным, на наш взгляд, ни акты в рамках ЕАЭС, ни соглашение TRIPS не предусматривают антимонопольного иммунитета для интеллектуальной собственности. Теперь следует обратиться к нормам российского законодательства. Как было указано в разделе 1.1 данной главы, гражданское право и право интеллектуальной собственности, будучи его подотраслью, регулируют отношения в процессе деятельности хозяйствующих субъектов. При этом в рамках гражданского права существует такая концепция, как пределы осуществления гражданских прав, предусмотренная ст. 10 ГК РФ. Несмотря на закрепление принципа свободного осуществления субъективных прав, законодательством предусматриваются особые требования, в пределах которых эти права могут осуществляться. Хотя содержание таких требований отличается в зависимости от характера и назначения конкретных субъективных прав, закон содержит и ряд общих пределов, которые обозначены в ст. 10 ГК РФ.

С целью недопущения монополистической деятельности, т. е. действий хозяйствующих субъектов, направленных на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, гражданским законодательством вводится ряд дополнительных правил, определяющих рамки осуществления гражданских прав в сфере предпринимательства См. Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н., Алферова Ю. Н. и др. Гражданское право: учебник: в 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. 2-е изд. М.: Проспект, 2018. Т. 1. С. 499 - 505. . В частности, абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускает злоупотребление доминирующим положением на рынке и использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции. Таким образом, антимонопольным законодательством также установлены пределы осуществления гражданских прав. Например, ст. 421 ГК РФ устанавливает принцип свободы договора, а антимонопольное право при этом запрещает включать в договор такие условия, которые ограничивают конкуренцию. Другой пример: собственник вещи, согласно ГК РФ, вправе распорядиться своей вещью любым способом, кроме запрещенных законом, при этом антимонопольное право запрещает лицу, доминирующему на рынке, немотивированно отказаться от продажи принадлежащей ему вещи какому-либо лицу в том случае, когда он продает аналогичные вещи другим лицам См. См. Алешин К.Н., Артюшенко Д.В., Егорова М.А. и др. Конкурентное право: учебник. Указ. Соч. // СПС Консультант Плюс..

Тем не менее, когда мы говорим об интеллектуальной собственности, возникает некоторое внутреннее противоречие. С одной стороны, руководствуясь ст. 10 ГК РФ, расположенной в общей части ГК РФ, можно говорить о том, что использование гражданских прав, к котором относятся и права на результаты интеллектуальной деятельности, с целью ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке недопустимо, поскольку представляет собой использование прав вопреки цели, для которой они предоставлены. С другой стороны, для того, чтобы определить содержание понятий «ограничение конкуренции» и «злоупотребление доминирующим положением на рынке», приходится обращаться к Закону «О защите конкуренции», который, в свою очередь, исключает интеллектуальную собственность из сферы действия некоторых положений, в частности, и о злоупотреблении доминирующим положением. При этом нормы антимонопольного законодательства носят специальный характер по отношению к общим положениям ГК РФ, и поэтому позволяют выводить монополистические действия правообладателей из сферы действия как общих норм о злоупотреблении правом, так и специальных норм, содержащихся в Законе «О защите конкуренции» Истомин В.Г. Интеллектуальные права и антимонопольное регулирование: оценка допустимости и пределов антимонопольных иммунитетов в контексте обеспечения баланса интересов / В.Г. Истомин // Журнал российского права. 2019. N 12. С. 102 - 112.. 

Рассмотрев существующее на данный момент правовое регулирование на пересечении права интеллектуальной собственности и антимонопольного права, следует также обратиться и к предложениям по усовершенствованию правового регулирования, существующим в доктрине, а также к законодательным инициативам. В последнее время в научных кругах все большую популярность приобретает точка зрения, согласно которой от антимонопольных иммунитетов в том виде, в каком они существуют сейчас, необходимо избавиться, поскольку действующее регулирование является неэффективным в условиях цифровой экономики, а также порождает внутренние противоречия в российской правовой системе. Однако способы и формы избавления от этих иммунитетов предлагаются разные, что порождает еще больше дискуссий.

Так, заместитель руководителя ФАС РФ Сергей Пузыревский, предлагая изъять иммунитеты, предусмотренные ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», отмечает: «Конкуренция является конституционно значимой ценностью, поэтому выведение интересов правообладателей, осуществляющих экономическую деятельность на товарных рынках, из-под антимонопольного регулирования приводит к нарушению баланса конституционно-значимых ценностей» См. Мнение С. Пузыревского в: Пузыревский С.А., Гаджиев Г.А., Калятин В.О. и др. Антитраст в сфере интеллектуальной собственности: в поисках разумного баланса / С.А. Пузыревский, Г.А. Гаджиев, В.О. Калятин // Закон. 2018. N 2. С. 18-34 // СПС Консультант Плюс.. Г.А. Гаджиев отмечает, что центральным вопросом, который должен быть решен, является вопрос о характере исключительных прав: является ли он абсолютным ли относительным. Следуя теоретическому подходу об абсолютности исключительных прав, более 20 лет назад в законодательстве появились антимонопольные иммунитеты. Тем не менее, с тех пор структура экономики изменилась, и вещественная экономика уступила место цифровой. По мнению Г.А. Гаджиева, нормативная система гражданского права является не только нормативно закрытой, но и когнитивно открытой, поэтому гражданское право не остается безучастным к поступающим извне сигналам о действии других социальных норм См. мнение Г.А. Гаджиева. Там же. .

Тем не менее, даже если исключительные права защищаются по абсолютной модели, возможность их реализации все равно следует рассматривать в контексте конституционных норм о недопущении монополизации и о защите конкуренции, с учетом ст. 55 Конституции, позволяющей ограничивать права в определенных ситуациях при соблюдении баланса интересов. Некоторые юристы отмечают, что противоречий в действующем правовом регулировании нет, и вопрос о недобросовестном поведении правообладателя полностью решается в рамках гражданского права, поэтому не требует вмешательства антимонопольных органов См. мнения Д. Хабарова, А.С. Ворожевич. Там же. . Данная позиция основывается на том, что, как уже указывалось Конституционным Судом РФ в деле о параллельном импорте, в делах о защите исключительных прав суды должны при принятии решений соблюдать вытекающие из Конституции РФ требования справедливости, равенства, соразмерности, а также запрета на реализацию прав с нарушением прав и свобод других лиц, чтобы обеспечивался баланс прав и законных интересов участников гражданского оборота П. 21 Постановления Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 N 8-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "ПАГ..

В последние годы ФАС РФ выступила с рядом законодательных инициатив в этой области. Речь идет о так называемом Пятом антимонопольном пакете. Так, в одном из первых проектов предлагалось полностью изъять антимонопольные иммунитеты из ст. 10 и 11 Закона «О защите конкуренции» Проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Гражданский кодекс Российской Федерации" (подготовлен ФАС России) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 25.11.2016).. Тем не менее, реакция юридического и экономического сообщества, предпринимателей, а также законодателя была скорее негативной, в связи с чем предложенные изменения не были реализованы. Проект получил отрицательное заключение ввиду недостаточной обоснованности предложений Заключение Министерства экономического развития Российской Федерации об оценке регулирующего воздействия проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и Федеральный закон “Об обращении лекарственных средств»..

В последующих законопроектах ФАС РФ изменила подход, указывая, что в задачи антимонопольного органа не входит вмешательство в процесс осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности. Так, предлагалось распространить требования ст. 10 Закона «О защите конкуренции» на действия хозяйствующих субъектов, которые определяют условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности Аналогичные изменения предлагалось внести и в ст. 11 данного Закона, запрещающую соглашения, ограничивающие конкуренцию.. Однако применение данного подхода также критикуется по ряду причин. Как отмечает А.Е. Шастико, во-первых, невозможно оказывать влияние на рынки, на которых обращаются товары, произведенные с использованием объектов интеллектуальной собственности, не затрагивая при этом «легальную монополию», поскольку это неизбежно влияет на возможность осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности См. Шастико А.Е. Защита конкуренции и интеллектуальной собственности в междисциплинарном дискурсе / А.Е. Шастико // Актуальные вопросы современного конкурентного права. Сборник научных трудов / Отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2018. Вып. 2. 212 с. // СПС Консультант Плюс.. Во-вторых, в отношении некоторых объектов, например программ для ЭВМ, практически невозможно провести разграничение между самим объектом интеллектуальной собственности и товаром, в котором этот объект использован. Кроме того, автор отмечает, что обладание правами на объекты интеллектуальной собственности само по себе не ведет к доминированию на рынке товаров, произведенных с их использованием, поэтому требуется применение экономического анализа для установления факта доминирования и оценки последствий действий, совершенных правообладателем в каждом конкретном случае.