Проведение анализа поставок продовольственных товаров

Кроме того, информация об «универсальном инструментарии» давления на поставщиков является стереотипной и доступной в бизнес-среде, передается через копирование опыта конкурентов, через перетекание персонала, отвечающего за закупки, между торговыми сетями и т.п., точно так же как копируется множество других элементов и практик в бизнесе.

Речь может идти о «присоединении к доминированию», реализуемому наиболее крупными участниками рынка, путем копирования их поведения теми участниками рынка, чья доля на рынке позволяет это сделать. В исследовании под руководством В.В. Радаева применительно к этому явлению отмечается: «действуют процессы институционального (в том числе, миметического) изоморфизма, когда менее крупные участники старательно пытаются перенимать правила игры у лидеров рынка [DiMaggio, Powell 1991 -ссылка в цитате]». В.В.Радаев. Как объяснить конфликты в российском ритейле: эмпирических анализ отношений розничных сетей и их поставщиков, с.15. миметический изоморфизм - явление намеренного перенятия организацией более эффективного способа работы, опыта, норм и правил, которыми руководствуются другие организации данной сферы деятельности; подражание другим организациям.

Очевидно, для участия в получении выгод от такого коллективного доминирования необходимы два условия:

- большая совокупная доля на рынке торговых сетей, применяющих данные практики;

- ощутимая доля каждой применяющей данные практики торговой сети, такая, что для поставщика отказ от продаж в данную торговую сеть не является безболезненным.

Таким образом, в ситуации навязывания сходных невыгодных условий поставщикам можно увидеть как элементы согласованных действий торговых сетей, обладающих в совокупности и по отдельности определенной долей рынка в розничной торговле, так и признаки злоупотребления коллективным доминированием (монопсонией) со стороны ряда торговых сетей, обусловленным определенными размерами их доли на рынке розничной торговли. Из этого вытекают те основные подходы, которые могут быть предложены в применении антимонопольного законодательства к данной ситуации.

4.2 Возможности применения действующего антимонопольного законодательства

Действующий Федеральный закон «О защите конкуренции» дает следующие возможности для осуществления названных выше подходов.

1. Статья 10 закона «О защите конкуренции» содержит запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Частью 1 данной статьи «запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц». В статье содержится открытый перечень таких действий (бездействия). В том числе п.3 части 1 статьи 10 относит к запрещенным действиям «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами<…>, судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)».

Ситуация навязывания невыгодных условий поставщикам со стороны торговых сетей прямо попадает под этот запрет. Но только в том случае, если торговая сеть занимает доминирующее положение на рынке, на котором она в данном случае действует. То есть необходимо доказать доминирование торговой сети на рынке, где она приобретает для последующей продажи тот вид товара, который покупает у данного поставщика с навязыванием ему невыгодных условий.

Навязывание условий договора, не выгодных для поставщика или не относящихся к предмету договора - самый очевидный, но далеко не единственный состав нарушения антимонопольного законодательства, который можно увидеть в действиях торговых сетей, не устраивающих поставщиков. В действиях торговых сетей могут усматриваться, в зависимости от конкретной ситуации, и другие нарушения, предусмотренные частью 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции». Содержащийся в части 1 статьи 10 перечень действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, ограничивающих конкуренцию или ущемляющих интересы других лиц, является открытым, о чем имеется специальное разъяснение в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Cуда РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»:

«…Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим…»

Исходя из сказанного, в действиях торговых сетей в соответствующих случаях могут усматриваться, помимо навязывания невыгодных условий договора, такие составы нарушения статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»:

- Ограничение конкуренции (как поставщиков, так и розничных продавцов как покупателей на оптовом рынке), ущемление интересов поставщиков (отказ от закупок у малых предприятий, требование гарантии поставщика по поставке на наилучших условиях, требование одинаковых цен при поставке другим розничным продавцам;

- Создание препятствий доступу на товарный рынок поставщикам (плата за вход в торговую сеть, за «присутствие на полках», за изменение ассортиментной матрицы; недопущение малого бизнеса в число поставщиков) - п.9 ч.1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции».

- Экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными поставщиками в случае наличия возможности… (отказ от закупок, в т.ч. у малых предприятий) - п.5 ч.1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»;

- Установление или поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (в т.ч. размера платы за за вход в торговую сеть, за «присутствие на полках», за изменение ассортиментной матрицы и т.д, платы за услуги сети) - п.1 ч.1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»).

Ниже все гипотетические составы нарушений антимонопольного законодательства в действиях крупных торговых сетей на рынках продовольственных товаров Санкт-Петербурга сведены в таблицу (см. Таблицу 4.2).

Однако, пока идет речь о злоупотреблении доминирующим положением, необходимо доказательство этого доминирующего положения.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается в соответствии со статьей 5 ФЗ «О защите конкуренции», где содержится соответствующая система критериев, основным из которых является доля хозяйствующего субъекта на рынке.

Чтобы определить, возможно ли, в соответствии с законом «О защите конкуренции», признание торговых сетей, действующих в Санкт-Петербурге, доминирующими на тех рынках, где они навязывают невыгодные условия поставщикам, нужно прежде всего оценить их долю как покупателей на рынках оптовой реализации соответствующих товаров.

Анализ состояния конкурентной среды на рынках оптовых поставок продовольственных товаров в Санкт-Петербурге в рамках данной работы не проводился из-за его трудоемкости и необходимости отдельного анализа по рынку каждого из видов товаров. Однако полученные нами данные позволяют косвенным образом оценить предположительные размеры долей крупных торговых сетей на этих рынках. Можно попытаться дать такие оценки для оптовых рынков хлебобулочных изделий, молочных продуктов и колбасных изделий. От поставщиков именно этих социально значимых товаров массового повседневного спроса населения часто исходят претензии в адрес торговых сетей, они были включены в выборку для анализа договорных практик и анкетирования.

Можно с уверенностью высказать следующие предположения:

1. С учетом значительного отрыва долей на рынке розничной торговли не доминирующих на нем торговых сетей от доминирующих, можно предположить, что и в закупках продовольственных товаров могут доминировать только те торговые сети, которые доминируют в их розничной продаже - «X5 Retail Group», ООО «О Кей», ООО «Лента».

2. Географические границы указанных оптовых рынков определяются территорией возможного сбыта товаров производителями. Они значительно шире границ города Санкт-Петербурга. Даже по такому товару как хлебобулочные изделия рынок сбыта безусловно включает по крайней мере часть Ленинградской области, а по молочным продуктам и колбасным изделиям границы рынка еще намного шире.

3. Объем закупок торговых сетей также выше в данных географических границах рынка, чем объем их закупок для реализации в Санкт-Петербурге, если эти торговые сети осуществляют розничную торговлю за пределами Санкт-Петербурга в пределах указанных географических границ. Тем не менее доля торговых сетей в объемах розничной продажи товаров за пределами Санкт-Петербурга заведомо ниже, чем в Санкт-Петербурге, а значит их доля в закупках товаров для последующей реализации в более широких географических границах также ниже, чем доля в розничной торговле в Санкт-Петербурге.

4. Объем рынка оптовых поставок продовольственных товаров складывается не только из поставок в оптовую и розничную торговлю, но и из поставок по государственным заказам для социальных и прочих нужд, поставок предприятиям общественного питания, для дальнейшей переработки и т.д. Поэтому доля торговых сетей в объемах закупок товаров неизбежно несколько ниже, чем доля в объемах их розничной реализации.

5. Доля торговых сетей, особенно сетей гипермаркетов, в розничной реализации хлебобулочных изделий, молочных продуктов, колбасных изделий, как правило, несколько ниже их доли в реализации всех продовольственных товаров, по-видимому, за счет более многообразного ассортимента товаров по сравнению с не-сетевой торговлей и сетями дискаунтеров. Это показал анализ данных, проведенный нами в предыдущие годы. При этом предположить доминирование в закупках продовольственных товаров мы можем как раз лишь у тех торговых сетей, которые активно используют формат гипермаркета. Таким образом, их доля в закупках указанных групп товаров также должна быть несколько ниже, чем в реализации и закупках всех продовольственных товаров.

На протяжении последних лет доля ни одного из хозяйствующих субъектов на рынке розничной торговли продовольственными товарами Санкт-Петербурга (в т.ч. «X5 Retail Group») не превышала 35%, а доля трех хозяйствующих субъектов с наибольшей долей рынка лишь ненамного превышала 50%. С учетом сделанных выше предположений, можно утверждать: доля этих хозяйствующих субъектов - операторов торговых сетей в закупках интересующих нас групп товаров значительно ниже уровня, позволяющего признать их доминирующее положение в соответствии с нормами закона «О защите конкуренции».

Косвенным свидетельством в пользу такой оценки могут служить данные о диапазонах долей торговых компаний, доминирующих в розничной торговле Санкт-Петербурга, в поставках отдельных крупных производителей, входящих в нашу выборку, по данным за 1 полугодие 2009 г. (Таблица 4.1).

Таблица 4.1

Доли наиболее крупных торговых компаний Санкт-Петербурга в поставках предприятий - поставщиков продовольственных товаров, %

Таким образом, несмотря на имеющиеся признаки злоупотребления доминирующим положением со стороны крупных торговых сетей по отношению к поставщикам, с точки зрения экономической оценки ситуации, соответствующая норма ФЗ «О защите конкуренции» вряд ли может быть применена.

Поправки, внесенные в ФЗ «О защите конкуренции» (в соответствии с Федеральным законом № 164-ФЗ от 3 июля 2009 г.), коснулись статьи 5, определяющей доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе допустив признание доминирующим хозяйствующего субъекта с долей на рынке менее 35%, однако предусмотренные законом условия такого признания не позволяют применить новую норму к рассматриваемой нами ситуации.

Практика возбуждения российскими антимонопольными органами дел в отношении торговых сетей по признакам злоупотребления ими доминирующим положением в отношении поставщиков основных продовольственных товаров неизвестна.

2. Статья 11 закона «О защите конкуренции» содержит запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. В частности, п. 5 части 1 данной статьи запрещает такие действия, если они приводят или могут привести к «навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования)».

Как и в случае со злоупотреблением доминирующим положением, навязывание невыгодных условий договора - самый очевидный, но не единственный результат согласованных действий, в силу которого подобные действия торговых сетей в отношении поставщиков могут трактоваться как запрещенные. Как и в случае со злоупотреблением доминирующим положением, это может быть создание препятствий доступу на товарный рынок поставщикам (п.8 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции»), установление или поддержание цен, скидок, наценок (в т.ч. размера платы за вход в торговую сеть, за «присутствие на полках», за изменение ассортиментной матрицы и т.д, платы за услуги сети) (п.1 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции») - см. подробнее Таблицу 4.2.

Определение согласованных действий дается в статье 8 ФЗ «О защите конкуренции». Под ними понимаются действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

«1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты…».

Поведение торговых сетей по отношению к поставщикам с применением «универсального инструментария» по логике попадает под это определение.

То, что при этом отсутствует документальное подтверждение договоренности или факта согласования действий руководством хозяйствующих субъектов, не означает отсутствия согласованных действий как модели антиконкурентного поведения. В частности, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Cуда РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» дается следующее разъяснение:

«При анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин».

Очевидно, что успешное выдвижение определенного «пакета» невыгодных условий поставщикам каждой торговой сетью, не занимающей в одиночку доминирующего положения, возможно только в условиях знания об аналогичных действиях других торговых сетей.

Вместе с тем практика определенного поведения по отношению к поставщикам стала стандартной для торговых сетей, поэтому на данном этапе уже трудно говорить о ней как о каких-то отдельных «действиях». О «согласованных действиях» скорее можно говорить лишь в момент проявления какого-то нового способа поведения хозяйствующими субъектами или изменения тех или иных параметров поведения в рамках сложившейся модели.

Интересно, что по результатам анкетирования руководителей предприятий-поставщиков, большинство из них не считает поведение торговых сетей согласованным. На вопрос «Наблюдается ли, по вашей оценке, согласованность действий разных торговых сетей во взаимоотношениях с вашим предприятием?», из 10 анкет, где есть ответ на этот вопрос, в 7 содержится ответ «нет», еще в одной анкете указывается на согласованность действий только между торговыми сетями, входящими в «X5 Retail Group». Только в 2 анкетах признается согласованность действий торговых сетей. Характерен ответ в анкете одного из крупных пищевых предприятий Петербурга: «Согласованности нет, есть единый стиль работы торговых сетей».

Тем не менее, в отсутствие возможности обосновать злоупотребление доминирующим положением со стороны торговых сетей по критериям доминирования, содержащимся в законе «О защите конкуренции», вменение торговым сетям согласованных действий по навязыванию поставщикам невыгодных условий договора стало единственным обсуждаемым и применяемым на практике способом, которым антимонопольные органы пытаются вмешиваться в этот тип ситуаций.

Наиболее известным из немногочисленных дел, возбужденных по подобным признакам нарушений антимонопольными органами, стало дело, возбужденное Татарстанским управлением ФАС. 29 января 2008 года Татарстанское УФАС признало торговые сети ООО «Ак Барс Торг» (Казань), ЗАО «Тандер» (сеть магазинов «Магнит», Краснодар), а также ЗАО ТД «Перекресток» и ООО «Фирма «Омега-97» (торговая сеть «Патэрсон») нарушившими ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Антиконкурентными согласованными действиями было признано навязывание поставщикам невыгодных однотипных по содержанию ценовых и неценовых условий. Было выявлено более сорока таких дискриминационных условий, в том числе, плата за вход в сеть (50-150 тыс. руб.), за ввод новой продукции, оплата маркетинговых услуг, значительная отсрочка платежей за реализуемый товар (до 45 дней), а также высокие штрафы за нарушения при поставке (нарушение сроков и недопоставка товара), предоставление скидок при проведении акций и промоакций (от 2% до 10% от цены товара). Татарстанское УФАС выдало перечисленным торговым сетям предписание исключить дискриминационные условия из договоров с поставщиками. www.fas.gov.ru

Торговые сети обжаловали решение Татарстанского УФАС в судебном порядке. Арбитражный суд Республики Татарстан, а затем еще ряд судебных инстанций приняли решение в пользу торговых сетей. Однако 21 апреля 2009 года Президиум Высшего Арбитражного Cуда РФ отменил эти решения и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

3. Может быть предложен еще один вариант трактовки поведения торговых сетей по отношению к поставщикам с точки зрения ФЗ «О защите конкуренции». Поскольку ограничение конкуренции поставщиков, навязывание им невыгодных условий, в конечном счете затрудняет доступ их продукции на рынок розничной торговли, и именно с этим во многом связано недовольство поставщиков, можно рассматривать действия торговых сетей как злоупотребление доминирующим положением либо как согласованные действия на рынке розничной торговли, ведущие к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (запрет на такие действия, как указывалось, содержится в п. 9 части 1 статьи 10, и, соответственно в п. 8 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции»).

В данном случае, при трактовке поведения торговых сетей как злоупотребления доминирующим положением, речь идет об их доминирующем положении именно на рынке розничной торговли продовольственными товарами, которое является следствием их доли на данном рынке, и было обосновано в разделе 3 применительно к рынку Санкт-Петербурга по отношению к «X5 Retail Group», ООО «О Кей», ООО «Лента».

При таком подходе поставщики и торговые сети должны рассматриваться как участники одного рынка - розничной торговли продовольственными товарами, что не является очевидным. Однако есть и объективные основания для того, чтобы считать производителей (поставщиков) продовольственных товаров участниками не только оптовых рынков соответствующих товаров, но и участниками рынка розничной торговли.

Самостоятельное ведение розничной торговли предприятиями-производителями продовольственных товаров (в т.ч. хлебобулочных изделий, молочных продуктов, колбасных изделий) широко практиковалось в Санкт-Петербурге в первой половине 1990-х гг. (торговля с машин, лотков). Предприятиями-производителями продовольственных товаров также используется розничная торговля через принадлежащие им торговые объекты («фирменная» торговля). Уже к началу 2000-х гг. собственная розничная торговля производителей основных видов продовольственных товаров в Санкт-Петербурге оказалась несопоставимо менее развита по сравнению с розничной торговлей, осуществляемой специализирующимися на ней хозяйствующими субъектами. Тем не менее, такая практика в принципе возможна, и она существует.

Продукция производителей (поставщиков), как правило, поставляется ими в виде, готовом для приобретения конечными потребителями (населением). Для конечных потребителей розничные продажи предприятий-производителей и предприятий розничной торговли являются взаимозаменяемыми. Для поставщиков существует выбор - самостоятельно заниматься розничной торговлей или продавать продукцию хозяйствующим субъектам, специализирующимся на розничной торговле. Однако в силу целого ряда объективных факторов К таким факторам можно отнести:

- значительные затраты на приобретение объектов недвижимости;

- необходимость аккумулировать в торговых объектах более широкий набор продовольственных товаров, кроме тех, на которых специализируется данный производитель.

- административные ограничения на осуществление мелкорозничной торговли (с машин, с лотков). быстрая переориентация со сбыта продукции специализированным предприятиям розничной торговли (что является типичной, преобладающей практикой) на розничную продажу продукции собственными силами для производителей продовольственных товаров затруднена. В этих условиях поведение торговых сетей, создающее препятствия доступу производителей (поставщиков) на рынок, можно рассматривать как создающее препятствия их доступу как на оптовые рынки продовольственных товаров (где покупателями выступают торговые сети и другие розничные продавцы), так и на рынок розничной торговли продовольственных товаров.

В качестве создаваемого торговыми сетями препятствия доступу на рынок розничной торговли могут рассматриваться непосредственно те невыгодные условия, которые навязываются поставщикам. Эти условия могут вынуждать поставщиков ограничивать свое присутствие или отказываться от реализации продукции на рынке Санкт-Петербурга, не давать потенциальным поставщикам войти на рынок. Так, при проведении анкетирования поставщиков на вопрос «Были ли с конца 2008 года случаи прекращения отношений по поставке товара с розничными торговыми сетями по вашей инициативе из-за предлагаемых невыгодных условий договора или по иным причинам?» 4 из 12 предприятий ответили, что такие случаи были, 2 из них указали конкретную торговую сеть и создаваемые невыгодные условия.

Особо можно отметить затрудненность доступа на рынок малого бизнеса, занимающегося производством продовольственных товаров, в связи с практиками закупок товаров торговыми сетями. Наличие этой проблемы подтверждается результатами нашего анкетирования руководителей торговых сетей Санкт-Петербурга. Из 14 ответов на вопрос о доле малого бизнеса среди поставщиков одна из небольших торговых сетей признала, что вообще не работает с такими поставщиками из-за проблем с возмещением НДС, еще 4 сети дали ответы: «очень незначительна», «невелика», «2 поставщика», «менее 1%». 3 торговых сети оценили долю малого бизнеса в своих поставках как «менее 2%» или «1-2%». Одна торговая сеть заявила о 2-3% малого бизнеса, одна - о 5%. Лишь одна торговая сеть оценила долю малого бизнеса в поставках в 10%, наконец, только две не самых крупных сети оценили эту долю в 20% и 22%. При этом у наиболее крупных из ответивших на вопрос сетей делается оценка менее чем в 2%.

Все это позволяет дополнить трактовку поведения торговых сетей как «навязывания невыгодных условий договора», связанного с доминирующим положением или согласованными действиями на оптовом рынке, о чем шла речь выше, трактовкой их действий как создания препятствий доступу на оптовый рынок (п. 9 части 1 статьи 10 и п. 8 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции»). Но в данном случае речь идет о поведении, ограничивающем доступ поставщиков на рынок розничной торговли, которое по формальной логике можно непосредственно связывать с доминированием или согласованными действиями торговых сетей на рынке розничной торговли.

Следует обратить внимание, что Татарстанское УФАС по описанному выше делу констатировало, что согласованные действия торговых сетей приводили к «навязыванию контрагентам условий договоров, невыгодных для них, и созданию препятствий доступу на рынок услуг розничной торговли». Постановления Высшего Арбитражного Суда РФ № 15956/08 от 21.04.2009

Создание препятствий доступу поставщиков на рынок розничной торговли со стороны крупных торговых сетей может быть подтверждено отдельными аргументами. Здесь уместно вспомнить об отмечаемом исследователями расхождение целей розничных сетей и поставщиков. Розничные сети в большей степени заинтересованы в наиболее ходовых товарных позициях, нежели в расширении товарного ассортимента, а для поставщика важно присутствие товара в розничной сети в максимальном ассортименте. См. подробнее в разделе 2.2: В.В.Радаев. Как объяснить конфликты в российском ритейле: эмпирических анализ отношений розничных сетей и их поставщиков, с.37-38.

Торговые сети, как правило, используют в своей технологии розничной торговли ассортиментные матрицы, ограничивающие перечень наименований приобретаемых для последующей реализации товаров и, тем самым, ограничивая круг поставщиков, у которых они приобретаются, и ассортимент приобретаемой у каждого поставщика продукции. (При этом необходимость включения каждого конкретного товара в ассортиментную матрицу используется торговыми сетями как универсальный способ создания барьера входа в торговую сеть, служащего для извлечения дополнительной выгоды (плата за вход в торговую сеть, за «присутствие на полках», за изменение ассортимента (введение товара в ассортиментную матрицу, т.п.).

Тем самым хозяйствующие субъекты - операторы торговых сетей, используя доминирующее положение на рынке розничной торговли или совершая согласованные действия, могут ограничивать число производителей (поставщиков) и видов товаров, конкурирующих на рынке за конечного потребителя. Ряд видов товаров и ряд производителей могут оказываться искусственно не допущенными на рынок Санкт-Петербурга, несмотря на наличие потенциального спроса на данную продукцию.

Несмотря на то, что число наименований товара в применяемых ассортиментных матрицах очень значительно для каждого отдельного торгового объекта, матрица является повторяющейся для всех объектов в рамках торговой сети. Кроме того, ассортиментные матрицы разных торговых сетей являются по объективным причинам в значительной степени повторяющимися по конкретным видам продукции конкретных поставщиков. Тем самым, многообразие ассортимента реализуемых товаров и, соответственно, поставщиков, у которых закупаются товары, может существенно ограничиваться крупными торговыми сетями по сравнению с ситуацией, когда для большого количества торговых объектов закупочная деятельность ведется независимо большим количеством хозяйствующих субъектов. Следует подчеркнуть, что в условиях доминирования на рынке нескольких розничных торговых сетей формирование их ассортиментных матриц не может отражать свободный конкурентный выбор товаров и производителей со стороны покупателей, поскольку при ограниченности выбора независимых торговых точек выбор покупателя в значительной мере может являться вынужденным выбором в рамках заданных матриц. А это означает, что действия доминирующих на рынке розничных сетей по ограничению ассортимента товаров и доступа отдельных поставщиков могут приводить к ущемлению интересов потребителей, что также квалифицируется как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Центром исследования рыночной среды была составлена таблица составов нарушений действующего антимонопольного законодательства, которые гипотетически могут быть обнаружены по имеющимся признакам в действиях крупных торговых сетей на рынках продовольственных товаров Санкт-Петербурга (Таблица 4.2).

Таблица 4.2 Гипотетические составы нарушений антимонопольного законодательства в действиях крупных торговых сетей на рынках продовольственных товаров Санкт-Петербурга

В целом проведенный анализ показывает, что даже при наличии очевидных признаков монополистической деятельности крупных торговых сетей, ущемляющей интересы поставщиков, применение к этим ситуациям антимонопольного законодательства в его существующем виде затруднительно. По-видимому, этим во многом объясняется незначительное количество подобных дел, возбуждаемых антимонопольными органами.

Актуальной является задача совершенствования антимонопольного законодательства.

4.3 Перспективы изменения законодательства

Задача приближения законодательства к решению проблемы взаимоотношений торговых сетей и поставщиков товаров, прежде всего, продовольственных товаров, обсуждается уже несколько лет. В последние три-четыре года в качестве основной идеи в этой сфере выступает принятие федерального закона, регулирующего торговую деятельность, с включением в него положений, ограничивающих возможности торговых сетей по созданию невыгодных условий и ущемлению интересов поставщиков. За эти годы разными группами специалистов и ведомствами, включая ФАС России, было подготовлено множество версий такого закона, проходили острые дискуссии.

Наконец, в июле 2009 года проект закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" был внесен Правительством РФ в Государственную думу.

Законопроект, помимо регулирования некоторых вопросов торговой деятельности, имеет прямую нацеленность на разрешение проблемы взаимоотношений поставщиков продовольственных товаров и торговых сетей, на ограничение возможностей торговых сетей навязывать невыгодные условия поставок.

Не повторяя текст законопроекта, назовем основные моменты, нацеленные на ограничение давления торговых сетей на поставщиков.

Статья 9. Для всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговлю продовольственными товарами (не только для торговых сетей) устанавливаются ограничения:

- в цену договора поставки не могут включаться никакие виды вознаграждения, кроме премии за приобретение определенного количества товаров;

- рекламные, маркетинговые услуги и иные действия, направленные на продвижение товара могут предусматриваться только отдельным договором на оказание таких услуг, включение таких условий в договор поставки, а также обусловливание заключения договора поставки продовольственных товаров заключением договора оказания услуг не допускается;

- срок оплаты товаров не более 10, 30 и 45 дней для указанных в законопроекте трех категорий продовольственных товаров по срокам годности.

Статья 15. «Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки товаров, запрещается:

1) создавать дискриминационные условия;

2) навязывать контрагенту» следующие условия:

запрет на заключение договоров поставки с другими лицами на аналогичных или иных условиях; ответственность за неисполнение обязательств о поставках на лучших условиях; предоставление контрагенту сведений о договорах с другими хозяйствующими субъектами;

плата за доступ к торговым объектам; плата за изменение ассортимента товаров;

снижение поставщиком цены до уровня, который, с торговой наценкой, не превысит уровень цены у других торговых сетей;

возмещение поставщиком убытков от повреждения или утраты товара, произошедших после перехода прав собственности на товар и не по вине поставщика;

возмещение затрат, не связанных с исполнением поставки и последующей продажи конкретной партии товара (оплата корпоративных мероприятий, изменения в базе данных, предоставление информации);

возврат поставщику не проданных по истечении определенного времени товаров, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

«3) создавать препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам…»

Статья 16. «Хозяйствующие субъекты, осуществляющие розничную торговлю продовольственными товарами с использованием торговых сетей, суммарный товарооборот которых в РФ превышает 1 млрд. рублей, доля которых превышает 25 процентов от общего объема реализованных или приобретенных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий год в границах городского округа или муниципального района, а также в границах городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, не вправе приобретать для целей торговой деятельности по любым основаниям дополнительные торговые площади, в том числе путем введения в эксплуатацию новых торговых объектов, и участвовать в торгах по их приобретению».

Под «торговой сетью» в законопроекте понимается «совокупность двух и более торговых объектов» под общим управлением. Поэтому не только требования статьи 9, но и требования статьи 15 распространяются на огромное множество хозяйствующих субъектов, а не только на крупные торговые сети.

Об эффективности и приемлемости законопроекта развернулась острейшая дискуссия.

Законопроект запрещает почти всем организациям розничной торговли все те действия, которые входят в описанный выше «инструментарий», применяемый крупными розничными сетями для давления на поставщиков и получения дополнительной выгоды. Поэтому, на первый взгляд, торговые сети после принятия данного закона, вынужденные отказаться от всех этих действий, перестанут оказывать давление на поставщиков.

Однако причиной давления на поставщиков является не наличие того инструментария, при помощи которого оно осуществляется. Как было показано в разделе 2.2, такой причиной является определенный баланс рыночной силы торговых сетей и поставщиков. Введение запрета на определенные инструменты реализации торговыми сетями своей рыночной силы не может принципиально изменить этот баланс. Более того, торговые сети неизбежно будут искать новые, более изощренные инструменты для реализации имеющейся у них рыночной силы по отношению к поставщикам, что приведет к экспериментированию и «лихорадке» во взаимоотношениях, влекущей дополнительные непроизводительные затраты (транзакционные издержки) прежде всего у торговых сетей, но одновременно и у поставщиков.

Примером может служить ситуация с выполнением компанией «X5 Retail Group» предписания, выданного ФАС России при согласовании приобретения торговой сети «Карусель» в 2008 году (см. раздел 2).

Требования к «X5 Retail Group» в предписании во многом совпадают и предвосхищали те ограничения, которые в более полном виде предусмотрены в законопроекте "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". При этом формально к «X5 Retail Group» не высказывается претензий о невыполнении предписания. Но на практике нет никакой информации о принципиальном смягчении позиции входящих в компанию торговых сетей по отношению к поставщикам. Наоборот, появились обращения в Управление ФАС по Санкт-Петербургу, а также неформальные оценки некоторых поставщиков, говорящие о попытках X5 Retail Group использовать перезаключение договоров в соответствии с предписанием ФАС России для ужесточения позиции по отношению к поставщикам, причем отказ идти на уступки иногда мотивируется предписанием ФАС России и невозможностью делать исключения из тех стандартов отношений, которые соответствуют требованиям ФАС. В частности, вместо включения различных платных услуг торговой сети в договор поставки теперь требуют заключения отдельного договора на оказание набора услуг (это требование ко всем хозяйствующим субъектам, занимающимся розничной торговлей продтоварами, стоит на важном месте и в предлагаемом законопроекте). Однако проконтролировать, что торговая сеть не обусловливает заключением договора поставки заключением договора на услуги, еще сложнее, чем увидеть соответствующие навязанные положения в договоре поставки. Уже имеются неформальные предположения поставщиков о том, что торговые сети могут вести себя именно подобным образом. То есть факт навязывания невыгодных условий просто вытесняется из формализованной сферы в сферу труднодоказуемых неформальных устных договоренностей об обусловленности одного договора другим.

Кроме того, для реализации своей рыночной силы по отношению к поставщику у торговых сетей всегда остается возможность торга непосредственно по цене приобретения товара у поставщика.

Законопроект подвергается жесткой критике со стороны экономистов с точки зрения излишних запретов и ограничений в сфере торговли, которые нарушают принцип свободы предпринимательской деятельности без серьезных на то оснований. Государство вправе ограничивать эту свободу только в ряде случаев, предусмотренных Конституцией РФ. Так, согласно статье 34 Конституции РФ, «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». Но проект закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" вводит указанные выше ограничения практически для всех хозяйствующих субъектов, занимающихся розничной торговлей. В огромном количестве конкретных случаев под столь общие запреты могут попадать самые разные формы отношений, удобные и поставщику, и продавцу. Накладываются ограничения на сам поиск форм и экономических условий отношений между партнерами как одно из направлений конкуренции. Кроме того, лишние ограничения для хозяйствующих субъектов не могут не становиться дополнительным административным барьером, не порождать коррупцию. Тем самым следствием ограничений для торговли может стать ослабление конкуренции и рост издержек в розничной сфере, что не может быть выгодно поставщикам.

Исходя из этого, некоторые экономисты говорят о законопроекте как о создающем институциональные ловушки, когда избираемые меры в конечном счете ведут к результатам, которые прямо противоречат декларируемым целям. См., напр.: Вадим Радаев. Мифы о продавцах. - Ведомости, 24.09.2009.

Особые вопросы вызывает статья 16 законопроекта, вводящая запрет на расширение торговых площадей для компаний, имеющих товарооборот в России более 1 млрд.рублей и долю на данном местном рынке более 25% (в городском округе, муниципальном районе, а также Москве, Петербурге). Очевидно, что в самых разных случаях эта норма может как ограничивать монополизацию рынка, так и, совершенно неожиданным образом, вредить развитию торговли и ослаблять конкуренцию. Это так хотя бы уже потому, что географические границы рынка в розничной торговле продовольственными товарами локальны и не совпадают с административными границами. Даже в Санкт-Петербурге, не говоря уже о других городах и районах, есть, например, зоны, недостаточно обеспеченные торговыми точками, где сомнительна их рентабельность. Предлагаемый запрет не будет в каких-то случаях давать крупным сетям открывать объекты в таких зонах, или придется вводить в закон поправку и делать исключения? Правда, в СМИ уже прозвучали комментарии некоторых официальных лиц, по которым в сегодняшней фактической ситуации данный запрет может коснуться только одной известной торговой компании и только в Петербурге. Но, в таком случае, правильно ли принимать норму закона, сказывающуюся на всех, ради регулирования одного случая?

На наш взгляд, возникающие противоречия связаны с отходом законопроекта от принципов, заложенных в Конституции РФ и в антимонопольном законодательстве.

Во-первых, ограничения в деятельности хозяйствующих субъектов, занимающихся розничной торговлей, как и в любых других сферах, могут и должны вводиться только в связи с угрозой осуществления ими монополистической деятельности.

Во-вторых, вводимые ограничения не должны сводиться к уже известному конкретному «инструментарию» давления торговых сетей на поставщиков. Такой инструментарий неизбежно будет стремительно адаптироваться к ситуации, и законодательство не будет за ним поспевать. Должны быть определены обобщенные типы запрещенного поведения, под которые попадает любой «инструментарий», пытающий их реализовать. Это, собственно и сделано в статьях 5, 8, 10, 11 и других закона «О защите конкуренции», которые, естественно, могут и дальше совершенствоваться.

Неэффективность действующего антимонопольного законодательства применительно к проблеме навязывания крупными торговыми сетями невыгодных условий поставщикам, на наш взгляд, сводится к двум моментам:

1. Неадаптированность норм о критериях признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта применительно к цепочке движения продовольственных товаров производитель (поставщик) - розничная сеть - покупатель. Хотя часть 6 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает такую возможность: «Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов».

2. Неэффективность применения антимонопольного законодательства, связанная

а) с недостаточностью и несовершенством утвержденной методической базы, позволяющей неоспоримо обосновывать факты монополистической деятельности;

б) c несовершенством судебной системы:

- недостатком ее независимости от влияния властных и бизнес группировок;

- слабой подготовленностью в сфере применения антимонопольного законодательства, рассмотрения доказательств его нарушения.

Несомненно, причины неэффективности антимонопольного законодательства применительно к проблеме взаимоотношений поставщиков и торговых сетей слишком сложны и масштабны, особенно вторая из названных причин. Однако это не повод заниматься самообманом и пытаться компенсировать эту неэффективность новациями в законодательстве вне сферы антимонопольного регулирования, которые не отражают адекватно причин имеющейся проблемы и вряд ли могут привести к ее решению.

Принятие законов и вмешательство государства в отношения потребителей и продавцов, изготовителей товаров, услуг, в целях ликвидации дисбаланса рыночной силы и информационной асимметрии практикуется как в России, так и в наиболее экономически развитых странах. В этом, например, суть закона о защите прав потребителей. Дисбаланс рыночной силы субъектов естественных монополий и потребителей их услуг, как физических, так и юридических лиц также снижается государством за счет применения различных методов регулирования тарифов и условий поставки, присоединения и т.п. Сфера отношений производителей и розничных продавцов товаров, в том числе продовольственных, не является сферой, где дисбаланс рыночной силы однозначен и устойчив. Например, даже в такой сфере как отношения производителей сельскохозяйственной продукции и перерабатывающих предприятий этот дисбаланс часто можно оценить как более острый, однако законопроект о регулировании закупки сельхозпродукции пока не рассматривается. Наличие попыток выведения на законодательный уровень регулирования дисбаланса рыночной силы в различных сферах может быть связано с «лоббистской силой» бизнеса определенных отраслей.

Центром исследования рыночной среды по итогам исследования, проведенного в 2008 году, были разработаны предложения по совершенствованию антимонопольного законодательства и практики его применения, направленные на решение проблемы навязывания невыгодных условий поставщикам со стороны крупных сетевых компаний, действующих на рынке розничной торговли продовольственными товарами.

Предложения исходят из двух основных моментов, вытекающих из экономической теории, мирового опыта и результатов экономического анализа конкретной ситуации в Санкт-Петербурге:

(а) рыночная власть в сфере розничной торговли может достигаться при более низких, по сравнению с другими сферами, значениях доли розничной компании в совокупном обороте розничной торговли в пределах установленных географических границ;

(а) тесная взаимосвязь между рыночной силой торговой сети на оптовом рынке, где она приобретает товары, с ее доминирующим положением на рынке розничной торговли.

Предложения заключаются в следующем:

1. Введение пониженных значений долей рынка для признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта на рынках розничной торговли продовольственными товарами и лекарственными средствами, использование при этом в качестве географических границ рынка административных границах территории, если данные административные границы заведомо шире географических границ соответствующих локальных рынков.

Указанные пониженные значения долей рынка требуют обоснования на основе эконометрических и социологических исследований.

2. Рассмотреть вопрос о законодательном закреплении более широких возможностей применения при анализе отдельных товарных рынков «поведенческих» критериев оценки конкурентной среды, которые широко применяются в зарубежной практике антитрестовских расследований, и отказе от установленного в Федеральном законе «О защите конкуренции» приоритета структурных критериев доминирования (основанных на расчете рыночной доли).

3. С учетом взаимосвязи рыночной силы торговой организации на оптовом рынке с ее положением на рынке розничной торговли ввести в антимонопольное законодательство презумпцию доминирующего положения розничной организации по закупкам на оптовом рынке в случае наличия признаков навязывания невыгодных условий поставщику определенного товара, если положение торговой организации на розничном рынке является доминирующим, и не доказано иное.

4. Ввести предварительное согласование с антимонопольным органом открытия новых торговых объектов для хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю продовольственными товарами и лекарственными средствами на территориях, где данные хозяйствующие субъекты занимают доминирующее положение (в соответствии с пониженными значениями долей рынка для признания доминирующего положения в административных границах территории, в соответствии с предложением в п.1. В отличие от нормы, предлагаемой в статье 16 проекта закона «Об основах государственного регуирования торговой деятельности» отказ антимонопольного органа в открытие объекта должен следовать только тогда, когда его открытие ухудшит состояние конкурентной среды и при этом не является необходимым условием обеспечения населения объектами торговли в данном конкретном месте.