Мусульманское право как отражение мусульманской этики и морали

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Республики Казахстан

Костанайский социально-технический университет

имени академика Зулхарнай Алдамжар

Кафедра истории, педагогики и психологии

Дипломная работа

Специальность 050115-Основы права и экономики

Мусульманское право как отражение мусульманской этики и морали

Наукенова Айымкуль Женисовна

Научный руководитель:

Костанай 2009

Содержание

Введение

1. Основы теории мусульманского права

1.1 Соотношение мусульманского права с религиозной системой

1.2 Шариат, фикх и мусульманское право

2. Источники и структура мусульманского права

2.1 Доктрина - основной источник мусульманского права

2.2 Общая характеристика структуры мусульманского права

2.3 Мусульманское право в действии

3. Основные отрасли и институты мусульманского права. Классическая теория и современная практика

3.1 Мусульманское право в современных правовых системах

3.2 Мусульманское право и современное семейное законодательство

3.3 Мусульманское деликатное право и уголовное законодательство стран Востока

3.4 Международная правосубъектность мусульманских государств

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Актуальность дипломной работы. Мусульманское право оказало глубокое влияние на историю развития государства и права целого ряда стран Востока. Сфера его действия как юридического и идеологического фактора в наше время также остается весьма широкой, что во многом предопределяется тесными связями мусульманского права с исламом как религиозной системой, которая до сих пор имеет едва ли не определяющее значение для мировоззрения самых широких слоев населения в этих странах. Кроме того, из всех мировых религий ислам, пожалуй, наиболее близко соприкасается с государством и правом. Связующим звеном здесь выступают мусульманское право и исламская правовая идеология. В свою очередь, подчеркивая государственный характер ислама, мусульманское право всегда стояло в центре его учения и воспринималось не только как система норм, но не в последнюю очередь как универсальная политико-правовая доктрина [1, с.31].

Исламские страны отличаются друг от друга как по социально-экономическим и политическим характеристикам, так и по масштабам и направленности влияния ислама и мусульманского права на их государственно-правовое развитие. Наряду с общими чертами, характеризующими такое влияние в большинстве из них, можно обнаружить и особенности, присущие. Лишь отдельным рассматриваемым странам. Однако в целом роль, которая в настоящее время отводится мусульманскому праву в правовом развитии, политике и идеологии стран Востока, наглядно подтверждает, что оно сохранило еще достаточно широкие возможности активно действовать в новой исторической обстановке [1, с.32]. Важное, значение мусульманского права в - качестве нормативного регулятора и идейно-политического фактора заставляет обратиться к исследованию его специфических черт как самостоятельной правовой системы. Особую актуальность приобретает анализ того места, которое занимает мусульманское право в правовом развитии зарубежного Востока, а это в свою очередь предполагает, изучение его теоретических основ, выявление особенностей его структуры и влияния на современное законодательство. При этом важная задача состоит в установлении юридических характеристик, отличающих его от других крупнейших правовых систем современности, а значит, определении места мусульманского права среди названных систем.

Историография дипломной работы. Указанные проблемы не привлекали должного внимания советской юридической науки. Этот пробел, в определенной степени восполняют работы советских историков, посвященные изучению различных сторон происхождения, исторической эволюции и современной роли ислама. Среди них выделяются труды В. В. Бертольда, Е. А. Беляева, Л. С. Васильева, П. А. Грязневича, Д. Е. Еремеева, Н. А. Иванова, А. И. Ионовной, Л. И. Климовича, 3. И. Левина, Л. И. Надирадзе, И. П. Петрушевского, М. Б. Пиотровского, Л. Р. Полонской, С. М. Прозорова, М. Т. Степанян и др. [2, с.19]. Однако исследования исторического, а также философского профилей, посвященные исламу как религиозной системе, не могут компенсировать недостатков в изучении мусульманского трава. Главная причина заключается в том, что авторы большинства таких работ рассматривают мусульманское право не как юридический феномен, не как право со всеми присущими ему чертами, а в качестве неотъемлемого элемента мусульманской религии. В результате мусульманское право отождествляется с шариатом или даже сводится только к предписаниям Корана, на него распространяется та характеристика, которая дается исламу в целом, а его особенности как юридического регулятора остаются в тени.

Такой подход позволяет выявить некоторые моменты происхождения, природы и политической роли мусульманского права, но не дает возможность в полной мере раскрыть его специфику как юридического явления. Дело в том, что мусульманское право можно рассматривать с двух позиций. В широком смысле оно представляет собой единую исламскую систему социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и внеправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные травила поведения, а также обычаи. Более того, с течением веков обособление юридических норм от прочих, внеправовых, исламских регуляторов становилось все более отчетливым. Система таких норм выступает мусульманским правом в юридическом значении, которое и является предметом настоящего исследования [2, с.20].

Естественно, особенности мусульманского права как юридического явления должны быть раскрыты, прежде всего, с позиций общей теории права. В советской юридической литературе имеются исследования, в которых затрагиваются отдельные аспекты истории и теории мусульманского права в указанном понимании, дается характеристика его отдельных отраслей. В частности, этим вопросам специально посвящены, монографии М. И. Садагдара касается их и работа Г. М. Керимова. Конкретным вкладом в изучение мусульманского права как юридического феномена являются труды А. И. Асадова, А. С. Боголюбова, А. Л. Могилевского, Г. И. Муромцева, М. С. Хайдаровой, Ф. Ш. Шабанова, О. К. Юлдашевой. Тем не менее, проблематика теории и практики мусульманского права остается недостаточно разработанной - в советском правоведении. Другой часто встречающийся недостаток состоит в том, что многие ключевые проблемы мусульманского права рассматриваются сквозь призму концепций мусульманских юристов, а не на основе положений социалистической общей теории права. В указанной литературе по существу обойдены такие принципиальные вопросы, как особенности формы (источников) мусульманского права, механизма его действия, структуры, а также изменения, которые претерпевает мусульманское право в результате включения его положений в современное законодательство [3, с.29].

Такой методологический подход создает очевидные препятствия для объективного анализа мусульманского права, его роли в современном правовом развитии стран Востока

Целью дипломной работы заключается в разработке отдельных юридических особенностей мусульманского права, установлении его соотношения с религиозной системой ислама, анализе его источников и правотворческой деятельности мусульманского государства.

Для реализации указанной цели необходимо решить следующие задачи:

· показать место мусульманского права в современных правовых системах;

· дать анализ некоторых отраслей и институтов как в том виде, в котором они разработаны мусульманско-правовой доктриной, так и в форме действующих в настоящее время юридических норм;

· раскрыть основы теории мусульманского права;

· рассмотреть соотношение мусульманского права с религиозной системой, системы шариат и фикх;

· изучить источники и структуру мусульманского права;

· определить основные отрасли и институты мусульманского права.

Научная новизна: Данная дипломная работа является научным исследованием в сфере мусульманского права, в которой рассматриваются источники мусульманского права, мусульманские школы права, история и система мусульманского права.

В работе предпринимается попытка - раскрыть основные тенденции и направления развития мусульманского права. В дипломной работе рассмотрен Закон РК, регулирующий вопросы и деятельности религиозных организаций.

Теоретико-методологической основой дипломной работы: являются принципы, традиционно относящиеся к методологическому аппарату социогуманитарных, политико-правовых исследований, реализуемых, в том числе и в государственно-правовой теории, такие, как:

1. принцип диалектичности, конкретности и историзма, как самого предмета исследования, так и концепций, его отражающих и воспроизводящих;

2. принцип системности, предполагающий осуществление комплексного подхода к анализу темы исследования, в сочетании с принципами синергетического анализа, являющегося основополагающим элементом системного исследования, ориентированного на анализ предмета как открытой, динамичной системы и рассматривающего саму государственно-правовую теорию как динамичную, подвижную систему знания;

3. принципы юридико-герменевтического исследования текстов законодательных актов, базирующихся на анализе и синтезе, исторической аналогии.

В процессе работы над дипломной работой использовались общенаучные и социально - юридические методы научного познания. В качестве основного метода исследования, обусловленного поставленными в нем задачами, выступил сравнительно - правовой метод.

В качестве объекта исследования выступает характер и содержание мусульманского права, а также взаимодействие государства и источников мусульманского права.

Предметом исследования: в дипломной работе является соотношение и взаимодействие государства, права и религии, взаимовлияние и сопоставление государственных, правовых и религиозных норм в сфере мусульманского права.

Практическая значимость дипломной работы заключается в том, что выводы, предложения и рекомендации, сформулированные в дипломной работе, могут быть использованы в процессе научных исследований по данной проблематике, в преподавании мусульманского права, права и религии.

Структура и объем дипломной работы. Дипломная работа включает в себя введение, 3 главы, объединяющие 9 подразделов, заключение и список использованных источников.

1. Основы теории мусульманского права

1.1 Соотношение мусульманского права с религиозной системой

Мусульманское право, не являясь самостоятельной отраслью науки, выступает как одна из сторон религии ислама. Оно имеет две характерные и взаимообусловленные особенности - религиозное происхождение «божественную природу» и тесную связь юридических предписаний с мусульманской догматикой богословием, нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом. Говоря об универсальном характере ислама и его нормативных предписаний, приходим к выводу, что ислам - это одновременно «вера в государство», а мусульманское право фикх выступает как собственным правом, так и религией. В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Ислам, подчеркивает Рене Давид,- это религия закона, а мусульманское право имеет не рациональную, а религиозную, «божественную» природу [4, с.15].

На основе единства и непрерывной связи в исламе «веры и государства», религии и права многие исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь религиозная догматика теология, мораль и правила культа, а юридические нормы, если и совпадают с указанными правилами, то не имеют самостоятельной роли, либо занимают второстепенное место.

Теология, которую содержит ислам, устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; а шариат, то есть предписание верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя и к тому же не различать своих обязательств по отношению к себе подобным, например, гражданские обязательства, подаяния бедным; и по отношению к богу - это молитвы, пост и т. д. Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами.

Итак, тесная взаимосвязь правовых и религиозных предписаний ислама, религиозная основа мусульманского права, его «мусульманский» характер не вызывает сомнений. Это реальный факт, подтверждаемый анализом особенностей мусульманского права как системы действующих юридических норм [4, с.16].

Опора на религиозные догматы и нацеленность на защиту основ веры прослеживаются на уровне всех отраслей мусульманского права. К примеру, нормы «личного статуса»- отрасли, занимающей центральное место в системе мусульманского права действуют главным образом среди мусульман, хотя в современных условиях во многих мусульманских странах религиозный принцип применения не распространяется на нормы, регулирующие вопросы завещания, наследования и ограничения правоспособности. Данные нормы запрещают мусульманке выходить замуж за немусульманина. Присутствующие при заключении брака свидетели должны быть мусульманами.

Мусульманское гражданское право муамалат, регулируя режим собственности, признает, что верховное право на любое имущество принадлежит Аллаху. Предание Пророка о том, что некоторые объекты, например вода и земля, не могут быть предметом частной собственности, широко используется при проведении аграрной реформы.

Мусульманское государственное право требует, чтобы правитель обязательно был мусульманином. Значительная часть полномочий главы государства носит религиозный характер и связана с защитой интересов ислама и контролем за выполнением правоверными своих религиозных обязанностей.

Согласно мусульманской политико-правовой теории, законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит маджтахидам - лицам, являющимся наиболее авторитетными знатоками религиозных и правовых вопросов. Целью мусульманского государства имамата, имеющего, по сути, теократический характер, провозглашается реализация всех предписаний ислама, утверждение «мусульманского» образа жизни.

В мусульманском судебно- процессуальном праве выделяются нормы, в соответствии с которыми должность судьи могут занимать только мусульмане, строго придерживающиеся в своей личной жизни религиозных и моральных предписаний ислама. Сходные требования предъявляются и к свидетелям по большинству дел. Причем мусульманское право отдает явное предпочтение показаниям мужчин. В Коране по этому поводу говорится: «И берите в свидетели двух из ваших мужчин. А если не будет двух мужчин, то- мужчину и двух женщин, на которых вы согласны, как свидетелей, чтобы если собьется одна, то напомнила бы ей другая. И пусть не отказываются свидетели когда их зовут. Толкуя данное положение священной книги и конкретизируя его на основе сравнения с многочисленными преданиями о высказываниях Пророка, ученые юристы пришли к выводу, что по преступлениям, за которые мусульманское право предусматривает строго определенные меры наказания, принимаются свидетельские показания только мужчин - четырех по прелюбодеянию или двух по иным деяниям, представляющим наибольшую опасность для общины верующих [4, с.17].

По менее значительным правонарушениям и обычным спорам показания одного мужчины могли дополняться свидетельством двух женщин и лишь в исключительных случаях, когда речь шла о чисто женских делах, свидетелями были в праве выступать одни женщины. Особое значение данная отрасль придает клятве именем Аллаха, с помощью которой ответчик может доказать свою невиновность. При этом действенность подобного способа защиты и его признание судом связываются с особенностями религиозной совести мусульманина, которая не позволяет ему лгать под страхом потусторонней божественной кары. В отдельных случаях только принесение религиозной клятвы является тем юридическим фактом, с которым мусульманское право связывает далеко идущие правовые последствия, к примеру, при обвинении мужем своей жены, в нарушении супружеской верности.

Основной идеей регулирования международных отношений в исламе является деление всех стран и народов по религиозному признаку на две группы: «мир ислама» и «мир войны». Внешняя политика мусульманского государства, согласно такому подходу, строится в зависимости от того, осуществляется ли она по отношению к мусульманскому или немусульманскому государству. Заметное место в мусульманском международном праве принадлежит институту джихада- войны с отступниками от ислама или "неверными", совершающими агрессию против мусульман, вне зависимости от того, являются ли они гражданами данного или любого другого государства. И не случайно в наши дни отдельные мусульманские государства в правовом закреплении основ внешней политики, прежде всего, ориентируются на «мусульманскую солидарность» и даже претендуют на защиту интересов мусульман, проживающих в других странах [4, с.18].

Мусульманское уголовное право укубат в качестве наиболее опасных правонарушений рассматривает посягательства на «права Аллаха», среди которых особо выделяется вероотступничество, влекущее смертную казнь. Как правило, к совершившим преступление мусульманам и представителям иных религий применялись различные меры наказания. Во многих случаях раскаяние преступника, имеющее непосредственное отношение к его религиозной совести, освобождало его от наказания. И в то же время за отдельные правонарушения в качестве санкции устанавливалось религиозное искупление. Данная отрасль мусульманского права предусматривает применение чисто юридических санкций за неисполнение некоторых религиозных обязанностей и норм морали, то есть, в качестве правовых нередко выступают религиозно- ритуальные или моральные нормы, снабженные юридической санкцией и защищаемые государством. Так, по мусульманскому праву, любой «грех», связанный с нарушением даже моральных в своей основе норм, может быть наказан мусульманским судом [4, с.19].

Подобное положение характерно и для современного правового развития мусульманских стран. Например, законодательство многих государств предусматривает для мусульман уголовную ответственность за несоблюдение поста во время Рамадана. Кроме того, на государственных служащих возлагается обязанность ежедневной пятикратной молитвы, а мужчинам запрещается работать и даже находиться в женских учебных заведениях. А специальные мусульманские суды в Иране, созданные для борьбы с так называемой моральной деградацией, могут применять наказания за пренебрежение мусульманскими традициями в одежде или нарушение шариатских норм общественного поведения, в частности предусматривающих полную изоляцию женщин и исключение их контактов с мужчинами в общественных местах [5, с.77]. Раньше религиозный характер таких норм проявлялся в том, что они, как правило, распространялись только на мусульман. Однако сейчас, как показывает практика, данные нормы имеют определенные требования и к лицам, принадлежавшим к иным вероисповедования.

1.2 Шариат, фикх и мусульманское право

Исследователи по-разному определяют мусульманское право, считают его отражением различных социальных явлений.

Данное понятие используется как в юридическом, так и в широком смысле, рассматривается в качестве элемента религиозной или правовой системы, либо включается в состав обеих систем одновременно. Не совпадают взгляды ученых и на соотношение мусульманского права с широко используемыми при его анализе другими понятиями, такими как «шариат», «фикх», «муамалат». Мусульманское право - шариат включает помимо чисто юридических норм и культовые обязанности, т. е. религиозные правила поведения. Как подчеркивает Л. С. Васильев, «законы шариата - это правовая систематизация поведения правоверных, их обязательств перед людьми, обществом и Аллахом». Близкую точку зрения высказывает и Т. С. Саидбаев. Называя мусульманское право, отождествляемое им с шариатом, «типично феодальным правом», он вместе с тем отмечает, что оно регулирует не только поведение, но даже мысли и воображение мусульманина, определяет все без исключения стороны жизни человека, включает в себя обычаи и правила этики. По мнению Л. И. Шайдуллиной, шариат также «представляет собой совокупность религиозных и юридических норм мусульманского феодального права Последние, как было показано, распространяют такую характеристику не на шариат, сводимый к предписаниям Корана и сунны, а на фикх. В советской литературе лишь отдельные ученые разделяют такой подход. Например, М. Б. Пиотровский характеризует ислам как очень широкую по охвату систему социального регулирования и подчеркивает, что фикх в качестве мусульманского канонического нрава включает вопросы правовые, бытовые, семейные [5, с.78].

Отдельные ученые также рассматривают мусульманское право в качестве не исключительно юридического, а более широкого явления, вообще не упоминая о шариате или фикхе. Например, Е. А. Беляев подчеркивал, что мусульманское право, прежде всего, устанавливает религиозные обязанности, а также юридически регулирует общественные отношения. Понятно, что при такой позиции термин «мусульманское право» употребляется не в специально юридическом, а в ином, общесоциалыном значении. Речь идет о концепции мусульманского права в широком смысле, о праве, содержание которого не исчерпывается юридическими нормами. Причем принятому в мусульманской юриспруденции делению всех «практических» норм на ибадат и муамалат не придается значения [5, с.79].

Широкий подход к мусульманскому праву как к системе, включающей не только юридические, но и религиозные и даже этические нормы, характерен и для буржуазной науки, которая в этом отношении в целом испытывает влияние «мусульманско-правовых представлений о фикхе, перенося их нередко на шариат. Так, И. Шахт отмечает, что шариат регулирует в равной степени все аспекты жизни каждого мусульманина, включая религиозный культ, право, политику. Р. Давид приходит к выводу, что мусульманское право - не столько право (хотя и стремится заменить собой право), сколько сумма норм, объект которых - отношения между людьми, основанные на мусульманской религии. Наиболее полно эту мысль сформулировал А. Массэ, который со ссылкой на А. Ламменса писал, что фикх, названный им религиозным правом, включает религиозные, правовые, нравственные нормы и обычаи и в итоге «охватывает целиком все обязанности, которые коранический закон (шариат) налагает на мусульманина в его тройном качестве верующего, человека и гражданина теократического государства». Широкое понимание мусульманского права, как будет показано, имеет прямое отношение к анализу мусульманского права как юридического феномена. В связи с этим возникает вопрос о выделении в указанном явлении собственно правового содержания, права в юридическом смысле. Следует, однако, иметь в виду, что мусульманская концепция права, в центре внимания которой находятся шариат и фикх, не делает специального акцента на юридических аспектах их соотношения и в целом касается собственно правовой проблематики лишь постольку, поскольку она имеет отношение к анализу данных понятий. Это и понятно. Ведь большинство мусульманских юристов принципиально противопоставляет позитивному праву (данным термином они обозначают исходящие от государства правила поведения, закрепляемые, прежде всего в принимаемых им законах) именно шариат в целом, который (понимается ими в очень широком, неюридическом смысле и поэтому не сводится, в отличие от других правовых систем, к нормам, принятым государством. Даже когда с позитивным правом сравнивается фикх, последний рассматривается в неразрывной связи с религиозной догматикой и нравственностью и, по существу, приравнивается к шариату [5, с.80].

Данная оценка сопоставима с получившей признание в трудах буржуазных исследователей концепцией, согласно которой мусульманское право (наряду с каноническим и иудейским) является разновидностью религиозного права. Например, И. Гольдциер и Й. Шахт пользовались термином мусульманское религиозное право для обозначения шариата (фикха), под которым они понимали нормы, регулирующие внешнее поведение мусульман практически во всех сферах жизни. Поэтому в данное понятие включались все нормы шариата (фикха) независимо от характера. Иначе говоря, имелось в виду мусульманское право в широком, а не юридическом значении При этом вопрос о соотношении мусульманского с религиозным правом, религиозной и правовой системами специально не ставился. И. Гольдциер вообще не придавал значения делению норм мусульманского права на юридические и иные, а подход И. Шахта к решению этой проблемы не был однозначным. По его мнению, право в собственном смысле выступает частью системы религиозно-этических правил. Исходя из такого понимания, казалось бы, можно заключить, что юридическая часть шариата не признается самостоятельной. Вместе с тем И. Шахт подчеркивал, что право в собственном смысле сохраняет свой юридический характер, а его сфера не сливается полностью со сферой религии. Советские авторы придерживаются несколько иных взглядов на религиозное право и его соотношение с религиозной и правовой системами. Так, А. Д. Сухов считает, что религиозное право является частью религиозной системы, компонентом религиозного сознания. Имеет место как бы наложение религии и правосознания друг на друга. На участке такого соединения и образуется религиозное право - своего рода результат «сращивания» религиозного и правового сознания. Нельзя не заметить, что под религиозным правом в данном случае подразумевается только определенная область сознания, а нормы в качестве самостоятельного компонента религиозной и правовой систем не выделяются. Последнее обстоятельство принимает во внимание И. И. Бражник, определяющий религиозное право как сплав «не только религиозной и правовой идеологии, но и нормативных компонентов обеих систем. Однако он полагает, что шариат не знает раздвоенности, поскольку все его предписания выступают едиными религиозно-правовыми нормами. Отсюда делается вывод, что религиозное право одновременно входит в две системы. Логично, считает автор, включение религиозного права в религиозную надстройку, поскольку и будучи элементом правовой надстройки, оно не утрачивает своего религиозного характера. Более последовательной представляется позиция В. В. Крючкова. Так же как и И. И. Бражник, он полагает, что религиозное право (в том числе и шариат) представляет собой форму наиболее согласованного взаимодействия не только религиозной и правовой идеологий, но и соответствующих им норм. Вместе с тем В. В. Клочков подчеркивает, что такое право в полном своем объеме не может быть названо юридическим, а является таковым лишь постольку, поскольку исполнение отдельных его норм обеспечивается государственным принуждением. Иначе говоря, религиозное право состоит из двух групп норм и приобретает юридический характер только в той части, которая санкционируется государствам. Именно поэтому, как уже отмечалось, В. В. Клочков одну часть шариата относит к религиозной, а другую - к правовой системе. Обращает на себя внимание, что в отличие от буржуазных исследователей, которые понимают мусульманское религиозное право как совокупность всех разработанных в рамках ислама норм (в том числе религиозных, этических, правовых, бытовых травил и т. п.), советские ученые ограничивают его лишь областью полного совпадения (наложения) религиозных и правовых норм. Причем почти во всех случаях мусульманское религиозное право приравнивается к шариату [5, с.85].

Для постановки вопроса о мусульманском религиозном праве имеются известные основания, хотя данное понятие правильнее связывать не с шариатом, а с фикхом. С этой точки зрения оно, по существу, совпадает с мусульманским правом в широком смысле. Вместе с тем определение последнего в качестве религиозного права не исчерпывает всех его особенностей как специфической системы правил поведения. На наш взгляд, регулятивная роль фикха может быть полнее раскрыта при несколько ином подходе, который основывается на концепции системы социально нормативного регулирования.

В любом обществе складывается своя система социального регулирования, в которой выделяется несколько разновидностей норм. В классовом обществе одно из центральных мест в этой системе занимает собственно право (юридические нормы). Но право - это лишь один из компонентов социально-нормативного регулирования. Наряду с ним функционируют и другие - нормы морали (нравственности), обычаи, корпоративные нормы. Самостоятельным видом социальных норм следует считать и религиозные правила поведения. Указанные нормы, дополняя друг друга и тесно взаимодействуя, образуют единую систему, которая и обеспечивает комплексное регулирование общественных отношений путем направления поведения людей в различных сферах общественной и личной жизни. Представляется, что мусульманское право в широком смысле (фикх) вполне сравнимо с такой системой социально нормативного регулирования и может рассматриваться в качестве одной из ее форм, конкретных проявлений [6, с.3].

В странах распространения ислама, где господствует религиозная форма сознания, система социально нормативного регулирования обладает своими особенностями. Главная из них заключается в том, что определенные социальные интересы, лежащие в ее основе, внешне проявляются как интересы всей общины «правоверных», ислама в целом. В результате ее функционирования складывается определенный порядок общественных отношений, устойчивые формы личных связей и образцы индивидуального поведения мусульман - то, что принято именовать исламским образом жизни. Поэтому и сама эта система может быть условно названа исламской системой социально-нормативного регулирования.

Определение данной системы как исламской не означает, что она сводится к регулятивному компоненту самого ислама, к совокупности религиозных норм. С учетом этого распространенное в литературе положение о том, что ислам предопределяет все стороны жизни людей, нуждается в уточнении. Оно может быть принято лишь при условии, что под исламом в данном случае имеется в виду вся исламская система социально-нормативного регулирования. Вместе с тем эта система не тождественна и мусульманскому религиозному праву в толковании советских исследователей, которые понимают его как область совпадения религиозных и правовых норм, поскольку этими нормами она не ограничивается. В частности, среди регуляторов, обеспечивающих исламский образ жизни, важное место принадлежит освященным исламом местным религиозным представлениям, укоренившимся традициям и обычаям. Такой вывод подтверждается и анализом компиляций, которые являлись своеобразными сводами наставлений для мусульман на все случаи жизни. Под видом шариата и предписаний ислама они закрепляли многочисленные обычаи, нравственные и традиционные бытовые правила, нормы вежливости и этикета, принятые среди местного мусульманского населения. Таким образом, исламская система социально нормативного регулирования включает различные виды правил поведения, среди которых могут быть обнаружены не только религиозные и юридические, но и нравственные нормы, обычаи, правила вежливости и т.п. Другими словами, данная система имеет комплексный характер входящие в нее религиозные нормы являются элементом религиозной надстройки, а юридические правила поведения представляют собой компонент правовой системы. Иные виды норм (обычаи, правила морали и др.) также обладают относительной самостоятельностью и не сводятся к религиозному или правовому регуляторам.

Исламский характер этой системы проявляется, прежде всего, в том, что ее ядро образуют религиозные нормы, которые составляют ее идейную основу и обеспечивают единство ее регулирующего воздействия на общественные отношения. Дело в том, что в средние века ислам оказывал наибольшее влияние на общественную жизнь и отдельные части надстройки, а религиозная система ислама занимала ведущее место по сравнению с правовой. Поэтому на протяжении длительного времени роль главного социально нормативного регулятора играли именно религиозные нормы. К ним непосредственно примыкают иные виды социальных регуляторов, в том числе юридические и нравственные, правила поведения, обычаи, многие из которых по своему содержанию прямо дублируют религиозные предписания. Такие совпадающие религиозные, правовые, моральные нормы, обычаи и составляют основу, стержень исламской системы социально-нормативного регулирования [6, с.5].

Однако этим данная система не ограничивается. Религиозные предписания, являясь система образующим фавором, придают исламский характер даже таким правилам поведения (юридическим нормам, обычаям), которые по своему происхождению и характеру не имеют прямого отношения к исламу. Поэтому указанная система включает также нормы, которые хотя и не повторяют религиозных правил поведения, но в целом соответствуют им, дополняют их или во всяком случае им не противоречат и в силу этого признаются и освящаются исламом (известно, например, что ислам широко допускает применение местных обычаев, не противоречащих положениям Корана и сунны). Такие нормы как бы «притягивались» областью совпадения религиозных предписаний с иными видами правил поведения -- центром исламской системы социально-нормативного регулирования - и включались в состав последней.

Рассматриваемая система называется исламской еще и потому, что она нацелена главным образом на осуществление функций религиозной системы ислама, прежде всего регулятивной и интеграционной. Понятно поэтому, что в исламскую систему социально нормативного регулирования не включаются нормы, противоречащие религиозным установкам и целям религиозной системы ислама. Речь, в частности, идет о тех обычаях и правилах морали (в том числе племенных), которые идут в раз рез с исламскими религиозными установлениями. Это, как будет показано в других разделах работы, относится и к неисламским религиозным правилам поведения, применяющимся населением, исповедующим другие религии, а также к правовым нормам, действующим в исламских странах, но не согласующимся с предписаниями мусульманского права или даже прямо противоречащим им. Иначе говоря, данной системой не исчерпывается все социально нормативное регулирование в исламских странах, хотя она и занимает в нем центральное место.

В исламской системе социально-нормативного регулирования все нормы тесно связаны между собой, взаимодействуют и дополняют друг друга, оказывая комплексное влияние на общественные отношения. Каждый вид правил поведения занимает в ней свое место и выполняет определенную роль. Заметное место в данной системе отводится и юридическим нормам. Причем в ней, как в нормативном регулировании отношений любого классового общества, имеется обусловленная социальными потребностями известная мера именно права. Вместе с тем особенностью исламской системы социально-нормативного регулирования является то, что юридические нормы в ней переплетаются с другими видами правил поведения, прежде всего религиозными, и не всегда могут быть последовательно отграничены от них. В этом отношении данная система наглядно подтверждает вывод о том, что в некоторые периоды истории процесс диффузии права среди социальных норм даже преобладал над процессом его выделения из всей суммы нравственных, религиозных и иных норм. Юридические правила поведения здесь не всегда объективировались достаточно четко. В рамках исламской системы социально-нормативного регулирования всегда имелась область конкурирующего влияния юридических и иных норм (прежде всего религиозных), которые выступали взаимозаменяемыми регуляторами [7, с.13]. Право в собственном смысле не было постоянной величиной и часто уступало место иным нормам, спонтанно выраженным в различных формах общественного сознания. В этом, очевидно, проявлялись, недостаточная обособленность права от иных правил поведения, его незрелость, которая восполнялась более активным развитием других видов норм. Как отмечается в литературе, такое положение типично для многих систем социально-нормативного регулирования, особенно средневековых. Тесное переплетение религиозных и правовых норм, между которыми трудно провести четкую грань,-- едва ли не самая яркая черта исламской системы социально-нормативного регулирования. Недаром современные мусульманские юристы отмечают, что многие, если не все, положения фикха находятся на границе между правом и религией. Часто приводится мнение крупнейшего представителя классической маликитской юриспруденции аш-Шатиби (ум. в 1388 г.) о том, что практически во всех нормах фикха отражаются как «права Аллаха», так и «права индивидов» [7, с.15].

Среди советских исследователей нет единства взглядов на проблему соотношения и различения этих двух видов норм. Порой вся исламская система социально-нормативного регулирования, по существу, приравнивается к какому-либо одному регулятору - чаще всего религиозному или правовому. Так, по мнению М.Б. Пиотровского, в средние века «почти все стороны жизни мусульманина считались религиозно-значимыми». Прямо противоположную позицию занимает А. А. Авксентьев, который полагает, что в исламе «каждый шаг правоверного рассматривается как юридический акт». На наш взгляд, такие оценки основаны на абсолютизации только одного из многих компонентов исламской системы социально-нормативного регулирования и поэтому неадекватно передают характер последней. Очевидно, на такой подход повлияло то обстоятельство, что религиозная и правовая системы в исламе действительно не знали жестких рамок воздействия на общественные отношения и сферы их регулирующего влияния во многом накладывались друг на друга. Последнее, также нередко абсолютизируется и кладется в основу вывода о практическом совпадении в исламе сферы действия права и религии. Так, А.Ф. Шебанов считает, что «в силу религиозного характера норм шариата всякое правонарушение, посягающее на государственный правопорядок, всякое выступление против правителей рассматривалось вместе с тем как преступление против религии, а всякое отступление от религиозных установлений считалось преступлением против государства». Очевидно, ближе к истине те ученые, которые подчеркивают, что, выполняя регулятивную функцию, правовые и религиозные нормы тесно взаимодействуют как регуляторы общественных отношений в рамках одной системы. Речь идет именно о взаимодействии указанных норм, а не о поглощении одних правил поведения другими или о полном совпадении областей их влияния. Особенностью такого взаимодействия являются, с одной стороны, отсутствие во многих случаях точных границ между отдельными религиозными и правовыми нормами в исламской системе социально-нормативного регулирования, а с другой -- тенденция к более или менее последовательному, разграничению сфер религии и права в целом. Сочетание этих двух моментов, преобладание того или другого в данный исторический момент и раскрывают специфику указанной системы в целом. Действительно, отделить в ней правовые правила поведения от религиозных, трудно, а порой такое различение теряет практический смысл. Отметим лишь несколько способствующих этому обстоятельств, одни из которых, хотя и в другой связи, уже рассматривались, а другие будут в целом раскрыты в последующих разделах данной работы [7, с.20].

В частности, следует помнить, что основным институтом, традиционно применявшим обе категории норм, являлись мусульманские (шариатские) суды, которые выступали одновременно религиозными учреждениями и государственными органами. В первом качестве они следили за наблюдением религиозных предписаний, а во втором -- обеспечивали осуществление правовых правил поведения возможностью государственного принуждения. Правда, обе указанные стороны в деятельности мусульманских судов не всегда четко различались, в силу чего на практике граница между религиозными и юридическими нормами могла быть проведена достаточно условно, а иногда и вовсе исчезала. Отнесению этих норм к одной из двух групп препятствовало и то, что, черпая основания своей обязательности главным образом в религиозном сознании, они во многих случаях осуществлялись добровольно и не требовали от суда обращения к принудительным методам исполнения своих решений. Дело в том, что широкий круг отношений регулировался совпадавшими по содержанию религиозными и правовыми нормами одновременно, а это нередко исключало необходимость государственного принуждения к соблюдению соответствующих образцов поведения. В этой связи И. Шахт справедливо пишет, что мусульманское право никогда не поддерживалось исключительно организованной силой. Такое положение объяснялось и тем, что, несмотря на отделение богословия от правоведения, связь между тем и другим в исламе была очень тесной, а право всегда оставалось религиозно санкционированным. Религия освящала не только регулируемые юридическими нормами отношения, но и само мусульманское право. Это порождало особое отношение к нему со стороны мусульман, придавало религиозный характер мусульманскому праву (в том числе и предписаниям, основанным на иджтихаде), поскольку осуществление его норм становилось в глазах правоверных религиозной обязанностью.

Разработка концепции исламской системы социально-нормативного регулирования в научно-методологическом, познавательном плане представляется перспективной и открывает дополнительные возможности в исследовании мусульманского права. В частности, данная концепция позволяет наглядно представить, что в реальной жизни поведение мусульман определяется комплексом самых различных правил, в том числе и таких, которые не сводятся к юридическим или, наоборот, не имеют прямого отношения к исламу и религиозным нормам. Особый интерес представляет тот факт, что данный подход к соотношению шариата, фикха и права по существу проводится современным законодательством и принят в правовой практике исламских стран [7, с.21]. В частности, конституции многих из них провозглашают основным источником законодательства шариат или его принципы. Однако официальные документы, разъясняющие смысл этого конституционного положения, а также принятые в целях его реализации нормативно-правовые акты уточняют, что данная роль отводится, по существу, не шариату как таковому. Например, в объяснительной записке к конституции Кувейта прямо указывается, что статья основного закона, признающая шариат основным источником законодательства, имеет в виду фикх. Аналогичную позицию заняла и комиссия, которая разработала проект изменений конституции АРЕ, вынесенный на референдум в мае 1980 г. Интересно, что конституция САР 1973г. прямо закрепила в качестве основного источника законодательства именно фикх.

2. Источники и структура мусульманского права

Учение об источниках относится к числу наиболее разработанных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием. Как уже отмечалось, мусульманские исследователи выделяет в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и сунны собрания имеющих правовое значение преданий хадисов - о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада, а вторую - нормы, - сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных правоведов - муджтаждов и факихов - и умозаключения по аналогии кийас.

В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие форму отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами. Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство их возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на заданные ему вoпросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуальное происхождение [8, с.51].

После смерти Мухаммеда в 632г. вплоть до начала VIII в. развитие мусульманского права продолжало идти главным образом казуальным путем. Считается, что четыре «праведных» халифа - Абу Бекр, Омар, Осман и Али, (правившие в 632 - 661 гг.), как и другие сподвижники Пророка, решая конкретные опоры, обращались к Корану и сунне. В случае же молчания последних они формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, а еще чаще опираясь на различные рациональные аргументы. Причем вначале решения по не урегулированным Кораном и сунной вопросам выносились сподвижниками по единогласному мнению, формировавшемуся после консультаций с их соратниками и крупнейшими правоведами. Вместе с положениями Корана и сунны эти правила стали нормативной основой для решения дел мусульманскими судьями - кади. Одновременно за каждым из сподвижников Пророка было признано право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения. Такие нормы в дальнейшем получили название «высказывания сподвижников». Предписания Корана и сунны, а также казуально-нормативные решения сподвижников Пророка и их первых последователей теоретически рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и любой из его отраслей. Отдельные советские авторы высказываются еще более определенно и утверждают, что основные нормы мусульманского права содержатся в сунне. Такая оценка, на наш взгляд, является преувеличением. Аналогичную позицию занимают авторитетные буржуазные правоведы. Так, крупный французский компаративист Р. Давид утверждает, что «положения юридического характера, которые содержит Коран, недостаточны для того, чтобы составить кодекс». По мнению известного исламоведа Р. Шарля, Пророк оставил слабо разработанные основы мусульманского права, поскольку в Коране и сунне нет какой-либо исходной правовой теории. Французский исследователь справедливо обращает внимание на то, что в Коране установлены лишь исходные начала шариата.

К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина только начинала складываться, а до того времени не могла играть сколько-нибудь заметной роли в качестве источника действующего права. Первым же шагам на пути ее возникновения явился рай -- относительно свободное усмотрение, которое применялась при толковании Корана и сунны и формулировании новых правил поведения в случае молчания этих источников [8, с.52].

Арабские исследователи единодушны в том, что примерно до конца X в. мусульманские судьи пользовались значительной свободой в выборе решения по вопросам, не урегулированным Кораном, сунной, индивидуальными и единогласными решениями сподвижников Пророка. Иначе говоря, в то время судьи, как правило, были муджтахидами. Однако в такой роли выступали не только они: со временем функции иджтихада все чаще выполняли ученые-правоведы. Признанием их авторитета явилось то обстоятельство, что не только судьи, но и халифы при рассмотрении споров нередко обращались к ним за советами по сложным вопросам, в частности при толковании преданий о жизни Пророка, которые долгое время оставались несистематизированными. Именно ученые-правоведы спустя десятки лет после смерти Пророка составила авторитетные сборники хадисов, признанные различными школами мусульманского права в качестве источников их выводов [8, с.53].

Доктринальная разработка нормативного состава мусульманского права теоретически базировалась на уже упоминавшемся принципе свободы иджтихада. Практически он означал введение правоведами нескольких разновидностей норм. Прежде всего, толкуя общие предписания-ориентиры Корана и сунны, они придавали им юридический характер, формулировали на их основе конкретные судебные решения. Кроме того, со ссылкой на «необходимость», «интересы» общины, «пользу», изменение обычая или «основания» нормы они заменяли отдельные конкретные предписания Корана и сунны новыми правилами поведения. Иджтихад означал также возможность выбора среди противоречивых конкретных предписаний сунны и индивидуальных решений сподвижников пророка наиболее подходящего для данного дела. Наконец, в случае молчания указанных источников правоведы создавали новые нормы с помощью разнообразных логических приемов, которые мусульманско-правовая наука и называет «рациональными» источниками мусульманского права. В действительности это были не источники права, а способы толкования отдельных положений Корана, сунны или решений сподвижников Пророка, а также введения новых правил поведения в не предусмотренных там случаях. Источником таких новых норм выступала доктрина, формулировавшая их на основе указанных рациональных методов. Можно поэтому прийти к выводу, что наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными решениями сподвижников пророка (вынесенными индивидуально или на основе консенсуса) именно доктрина, вобрав в себя все так называемые «рациональные» источники, стала самостоятельным источником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смысле. Более того, в рамках доктрины была созвана большая часть норм действующего мусульманского права [8, с.54].

Бурное развитие иджтихада в VIII-X вв. и появление мазхабов фактически закрепили положение доктрины в качестве ведущего источника мусульманского права. Уже в середине VIII в. многие судьи, стали придерживаться какого либо одного толка, чаще всего того, которому отдавал предпочтение халиф или который пользовался наибольшей популярностью среди местного населения. Правда, на протяжении, по крайней мере, еще двух столетий далеко не все кади следовали строго определенному толку, предпочитая судить по собственному усмотрению. Даже те из них, которые отказывались от права на иджтихад, могли, свободно менять свою привязанность в решении одних дел они применяли выводы одного толка, а ери рассмотрении других прибегали к нормам, предлагавшимся сторонниками другой школы права.