Мусульманское право как отражение мусульманской этики и морали

На рубеже X и XI вв. положение существенно изменилось. Иджтихад постепенно стал рассматриваться не как свободное усмотрение за пределами Корана и сунны, а лишь как возможность выбора любой из школ мусульманского права. По выводу большинства мусульманских исследователей, тогда век иджтихада сменился веком таклида (букв. «подражания», «традиции»), означавшим, что в случае молчания Корана и сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать одной из признанных школ мусульманского права. Уже в конце X в. правители требовали от судей советоваться с учеными в отношении тех дел, по которым они не в состоянии были вынести решения на основании Корана и сунны. И хотя эти источники вместе с иджма, естественно, продолжали считаться основополагающими и не подлежащими пересмотру, фактически кади уже не могли прямо ссылаться на них, а были обязаны применять закрепленные в них нормы только в том виде, в котором они интерпретировались определенным толком. Не случайно общепризнанным в мусульманско-правовой теории является вывод о том, что законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам, среди которых главная роль отводится основателям крупнейших правовых школ и их наиболее авторитетным ученикам и последователям. Правда, в отличие от суннитской концепции, шиитская правовая мысль продолжала отстаивать свободу иджтихада. Но на практике и здесь нормотворческие функции сконцентрировались в руках узкой группы последователей классических шиитских толков, мнения которых считались обязательными для простых мусульман-шиитов [8, с.55].

Итак, если в VII-VIII вв. источниками мусульманского права действительно выступали Коран и сунна, а также иджма и «высказывания сподвижников», то начиная с IX-X вв. эта роль постепенно перешла к доктрине. По существу прекращение иджтихада означало канонизацию выводов основных школ мусульманского права, сложившихся к середине XI в. Вывод о том, что с этого момента доктрина стала главным источником мусульманского права, разделяется авторитетными арабскими и западными исследователями. Например, видный, египетский ученый Шафик Шихата пишет: «Верно, что после оформления различных толков в эпоху Аббасидов судья стал в принципе обращаться к произведениям, созданным факихами». Р. Шарль отмечает, что «исторически мусульманское право берет свое начало не непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением школ» [8, с.57].

По мнению И. Шахта, «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов». Оно было создано и разбивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя; учебники имеют силу закона». На данном обстоятельстве останавливается и Р. Давид: «Мусульманский судья не должен толковать Коран: авторитетное толкование этой книги дано докторами права, и именно на их труды может ссылаться судья». Вполне обоснован и вывод А. Массэ о том, что «мусульмане не ведут судопроизводство по Корану». Многие арабские исследователи также обращают внимание на то, что труды муджтахидов имеют силу обязательных источников для того, кто применяет нормы мусульманского права.

Таким образом, значительное большинство конкретных норм мусульманского права - итог его доктринальной разработки. Для их характеристики важно иметь в виду, что мусульманские юристы долгое время не решались формулировать обобщенные абстрактные правила поведения и предпочитали искать решения по конкретным случаям. При этом они выполняли важную роль приспособления общих предописаний-ориентиров и казуальных норм, закрепленных в Коране и сунне, или индивидуальных решений сподвижников Пророка к потребностям господствовавших в мусульманском государстве социально-политических сил. Поэтому с наступлением «периода традиции» развитие доктрины и, следовательно, системы действующего мусульманского права не только не прекратилось, но продолжалось весьма активно в рамках нескольких школ, за которыми нередко стояли вполне определенные политические интересы [8, с.60].

В течение первых двух-трех веков «периода традиции» в целом завершилось формирование мусульманского права, которое стало практически правом той или иной школы. Как верно замечает Р. Шарль, с расширением арабских завоеваний «единое мусульманское право уступило место целому ряду мусульманских прав». Термин фикх, который первоначально использовался для обозначения мусульманско-правовой доктрины, спал применяться и в «отношении самого мусульманского права в объективном смысле. Важно при этом иметь в виду, что с наступлением «периода традиции» решения муджтахидов, которые ранее выносились по конкретным делам, приобрели характер своего рода судебных прецедентов, т. е. стали правовыми нормами. Превращению индивидуальных предписаний правоведов в нормы мусульманского права в значительной мере способствовало и санкционирование доктрины государством, которое выражалось в назначении судей и наложении на них обязанности рассматривать и решать дела на основании учения, определенной школы. Так, в начале XVI в. султан Селим,I издал указ о применении судьями и муфтиями Османской империи только выводов ханифитского толка [9, с.45].

Однако даже на уровне одной школы сосуществуют самые разнообразные, порой взаимоисключающие правила поведения. Такое положение сложилась как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права не шло по пути формулирования общих абстрактных норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания общеобязательной силы конкретным судебным решениям. Особенностью структуры мусульманского права является то, что осе выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хота и могут противоречить друг другу. Прямая отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допускалась в рамках «религиозно-правовой» системы. В этих условиях со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных [9, с.47]. Причем все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, находя из «условий, места и времени». Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной правовой школы не означало установления системы формально определенных, единообразных норм. Мусульманское право давало широкий простор для судейского выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени при закреплении его норм в современном законодательстве сохраняется возможность выбирать из множества противоречивых, предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интересам социально-политических сил, стоящих у власти в той или иной мусульманской стране.

2.2 Общая характеристика структуры мусульманского права

Доктрина мусульманского права как нормативно-юридической системы социального регулирования складывалась постепенно, усложняясь и приобретая дополнительные характерные черты. Новыми элементами постоянно обобщалась и структура права.

Мусульманские юристы единодушно выделяют в составе мусульманского права две группы тесно взаимосвязанных и взаимозависимых норм. Первую составляют юридические предписания Корана и сунны (считается, что эти нормы имеют непосредственно «божественное» происхождение) и вторую -- нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе других, «рациональных», источников, прежде всего единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов -- муджтахидов, или факихов (иджма) и умозаключения по аналогии (кийас) [10, с.12].

В качестве основополагающих, рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Не случайно отдельные исследователи полагают, что истинные нормы мусульманского права содержатся лишь в Коране и сунне, а правила поведения, основанные на других источниках, лишь дополняют их, но не включаются в шариат в собственном смысле. По степени определенности, согласно мусульманской доктрине, все нормы Корана и сунны делятся на две категории. К первой относятся абсолютно точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Данная категория норм не допускает иджжхада, представляет собой понятные и однозначные правила поведения, которые могут непосредственно и единообразно применяться на практике. Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предполагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы-муджтахиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации эти расплывчатые и многозначные предписания вообще, не могут быть применены для оценки поведения людей, и нормативно регулировать общественные отношения. В частности, некоторые из таких положений Корана (например, о закате) конкретизируются хадисами. На основе других правоведы сформулировали общие принципы, а также многочисленные и часто несовпадающие конкретные правила поведения [10, с.14].

Среди норм Корана, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие характер отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для иджтихада. Не случайно многие исследователи отмечают, что мусульманское право не уделяет большого внимания юридическим тонкостям и деталям (за исключением подробного регулирования отдельных видов отношений - например, вопросов наследования), оставляя их на усмотрение мусульман, и шло по пути установления лишь общих ориентиров поведения. Утверждается, что Мухаммед стремился не создать новое право в строгом смысле, а научить людей, как поступать во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному событию, акту, поступку. Поэтому, полагают многие современные исследователи, главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные, рамки поведения не преступаются.

С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность таких частных, казуально изложенных предписаний для регулирования развивающихся общественных отношений. С VIII в. главная роль в развитии нормативного состава мусульманского права перешла к правоведам -основателям школ-толков и их последователям. Постепенно эти нормы приобрели достаточно стабильный характер в силу официального санкционирования государством выводов определенной школы мусульманского права. Одновременно формированию его структуры способствовала и непосредственная деятельность государственных органов, которые могли законодательствовать то вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Такие нормы, если они не противоречили общим положениям шариата, включались в состав мусульманского права [10, с.15].

Важной особенностью системы мусульманского права является то, что деление его, принципов и норм на отрасли, в отличие от законодательно-нормативных правовых систем, не находится в тесной зависимости от его источников. Р. Шарль в этой связи вполне обоснованно отмечает, что в Коране нормы публичного и частного права перемешаны без всякого соподчинения. Классификация отраслей мусульманского права была разработана его доктриной, которая первоначально видела свою задачу в тематической группировке индивидуально-нормативных предписаний и лишь позднее (в частности, в связи с необходимостью принятия законодательства, закрепляющего положения мусульманского права) приступила к определению собственно отраслей. Причем по данному вопросу высказывались различные точки зрения. Так, по мнению рада, исследователей, система мусульманского права в целом включает комплексы принципов и норм, регулирующих три основные сферы жизни мусульман: отношения правоверных с Аллахом, взаимоотношения людей, а также связи между государствами или религиозными конфессиями [10, с.16].

Иногда в самостоятельную группу выделяют нормы, определяющие структуру мусульманского государства и его отношения с гражданами (подданными). В других классификациях нормы этой последней группы наряду с предписаниями, касающимися отношений мусульманского государства с иными государствами, народами и немусульманскими конфессиями, вообще не принимаются в расчет. Например, ст. 1 Маджаллы делила все нормы мусульманского права на правила отправления религиозных обязанностей (ибадат) и нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Вторая группа норм в свою очередь подразделялась на три основные отрасли -- так называемое право личного статуса, деликатное (уголовное) право и комплекс норм, условно именуемый «мусульманским гражданским правом» (муамалат).

Анализ системы мусульманского права показывает, что указанные отрасли характеризовались неодинаковым уровнем развития и заметными различиями механизма реализации своих норм. Особый интерес при этом представляет соотношение публично-правовых и частноправовых отраслей. Правда, традиционная мусульманско-правовая доктрина теоретически не проводила различия между ними и не использовала данной терминологии при определении отраслей. Однако на практике деление на публичное и частное мусульманское право в известном смысле существовало, если иметь в виду специфику норм, регулировавших отношения с участием мусульманского государства, в сравнении с правилами поведения, применявшимися в частных взаимоотношениях правоверных. Причем такие различия не сводились лишь к особенностям предмета правового регулирования каждой отрасли, но, что особенно важно подчеркнуть, затрагивали методы правового воздействия на опосредуемые общественные отношения. В этой связи рассмотрение такого соотношения представляется полезным для понимания структуры мусульманского права и изучения его как иерархической нормативно-регулирующей системы [10, с.19].

Мусульманское право в целом - это в значительной мере частное право, исторически возникшее из отношений собственности, обмена, личных неимущественных связей. Главное место в нем занимают правила поведения, ориентирующиеся на религиозные принципы и религиозно-нравственные критерии. Закономерно поэтому, что особую и наиболее развитую отрасль представляет собой «право личного статуса». По справедливому замечанию Р. Давида, «личное и семейное право, которые содержат нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считались наиболее важными в шариате». Можно отметить несколько параметров, по которым отрасли мусульманского права отличаются друг от друга. Прежде всего, подобные различия прослеживаются на уровне источников. Показательно, например, что по сравнению с другими отраслями нормы «личного статуса» наиболее широко предоставлены в Коране, где имеется около 70 посвященных им стихов, многие из которых фиксируют сразу несколько правил поведения (особенно подробно в нем регулируются вопросы наследования). Считается, что примерно столько же стихов содержат нормы мусульманского «гражданского права». Однако многие из них дублируют друг друга, поэтому общее число коранических предписаний этой отрасли заметно уступает «праву личного статуса». Но в то же время важную роль здесь играют обычаи, занимающие скромное место в регулировании брачно-семейных отношений (исключая институт выкупа за невесту). В целом нормы «гражданского права» ориентированы на религиозно-нравственные предписания ислама в значительно меньшей, степени, нежели положения «личного статуса», и одновременно более непосредственно определялись экономическими интересами господствовавших социально-политических сил, что отражалось на практике их реализации. Представляется, что широкое применение обычаев в данной отрасли наиболее адекватно соответствовало этим интересам [10, с.20].

Рассматривая отдельные отрасли и мусульманское право в целом, следует иметь в виду, что ему в полной мере присуща характерная черта феодальных правовых систем - партикуляризм, неопределенность и противоречивость содержания при сложности структуры. К началу II тысячелетия нашей эры, когда главные мусульманско-правовые школы уже разработали свои основные принципы и институты, в целом завершилось становление нормативного содержания мусульманского права. Это, однако, не означало, что сформировалась единая система общеобязательных юридических норм, единообразно применяемых во всех районах огромного арабского халифата. Вплоть до падения династии Аббасидов в середине XIII в основные толки мусульманского права хотя и соперничали друг с другом, сосуществовали не только в пределах халифата делам, но даже отдельных провинций и крупных городов, куда нередко назначались по четыре верховных судьи, которые представляли основные суннитские толки - ханифитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский.

Различные школы-толки при общности отправных позиций формулировали несовпадающие нормы при решении сходных вопросов. Однако даже на уровне одной школы сосуществуют самые разнообразные, порой взаимоисключающие правила поведения. Такое положение сложилось как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права не шло по пути формулирования общих абстрактных норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания общеобязательной силы конкретным судебным решениям [10, с.21].

Позитивное мусульманское право в значительной мере носит казуальный характер и представляет собой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным (действительным или гипотетическим) делам. Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая смена пережиточных норм, пусть не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допускалась в рамках фикха как религиозно-правовой системы. В этих условиях со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально неопределенных. Причем все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, исходя из «условий, места и времени» [10, с.22].

Современные мусульманские исследователи отмечают, что такие общие принципы не содержатся в каких-либо определенных стихах Корана или преданиях, а были выработаны правоведами на основе толкования всех источников мусульманского права и анализа практики применения его конкретных норм. Иначе говоря, если вначале мусульманские юристы конкретизировали отвлеченные религиозно-нравственные ориентиры Корана и сунны в индивидуально-нормативных решениях правового характера (наряду с применением конкретных норм, закрепленных этими источниками), то позднее, в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования механизма реализации мусульманского права, на основе толкования его казуальных предписаний они сформулировали общие юридические принципы этой правовой системы. Не случайно, первоначально это было сделано с единственной целью лучшего понимания норм мусульманского права и, главное, выбора наиболее подходящего для данного дела решения из богатого арсенала противоречивых правил. Вполне понятно поэтому, что такие принципы в целом были едины для всех толков. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права. С этого времени в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней замяли нормы-принципы, которые стали рассматриваться доктриной как такой элемент системы мусульманского права, который стоит выше любой из его отраслей. Например, в отличие от обычных норм, сформулированных муджтахидами, данные принципы, также являющиеся результатом иджтихада, не могли быть пересмотрены не случайно они были законодательно закреплены в ст. 2-100 Маджаллы. Все это подтверждает вывод о том, что основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были разработаны учеными-юристами.

2.3 Мусульманское право в действии

Тот факт, что доктрина выступала основным источником мусульманского права, объясняет ряд его особенностей как нормативного регулятора. Они наглядно проявлялись, прежде всего, в деятельности мусульманских судей - кади - по применению норм мусульманского права.

Особый интерес в этом отношении вызывают принципы, которым следовал кади при отправлении правосудия. Естественно, мусульманско-правовая доктрина считает, что высшей юридической силой обладают предписания Корана и сунны. Наряду с ними нормативной основой для решения дел судьями служили правила поведения, введенные в оборот сподвижниками Пророка, а затем - ведущими правоведами, основателями основных толков мусульманского права по единодушному мнению (иджма). Кроме того, обязательными для судей были решения сподвижников Мухаммеда, вынесенные на основе собственного усмотрения. Если же судья не находил нужной конкретной нормы в указанных источниках, он, как правило, решал дело, ориентируясь на собственное знание основ шариата (иджтихад). Практически в его распоряжении было несколько возможностей отыскать необходимое решение в Коране или сунне. Прежде всего, судья мот обратиться к предписаниям этих основополагающих источников, имеющих характер общих религиозных ориентиров [11, с.65].

Согласно мусульманско-правовой доктрине, данная разновидность предписаний Корана и сунны в принципе считается вечной и неизменной, и поэтому резюмируется, что на их основе могут быть сформулированы конкретные нормы, соответствующие любым условиям. Причем утверждается, что сами эти положения остаются стабильными, но может изменяться их толкование с учетом «интересов» общины, «необходимости» и т. п. Фактически же речь шла о введении новых правовых норм под предлогом ситуационного толкования формально «неизменных» общих ориентиров. Не случайно многие исследователи подчеркивают, что большинство норм мусульманского права возникло в результате доктринального толкования общих предписаний-ориентиров Корана и сунны.

Другая возможность решения дел, прямо не предусмотренных Кораном и сунной, была связана с толкованием правоведами сирого определенных предписаний этих источников по конкретным вопросам. В принципе основную часть этих норм мусульманские исследователи рассматривают как результат «божественного откровения» и, соответственно, считают их вечными и неизменными даже в деталях, подходящими для всех жизненных ситуаций, пригодными для применения в любое время и повсеместно. Однако такой подход допускал отдельные исключения, которые и давали возможность правоведам под видом толкования этих казуальных норм формулировать, по существу, новые правила поведения [11, с.66].

По мнению многих мусульманских юристов, даже те положения Корана и сунны, которые не ориентировались на закрепление определенных обычаев, могли в отдельных случаях не применяться и быть заменены другими. Например, в соответствии с мусульманско-правовой теорией большинство конкретных предписаний указанных источников имеют определенные «основания», «каузы», связанные с удовлетворением того или иного «интереса» мусульман, что дает возможность введения новых норм с появлением новых «оснований» и «интересов». Не случайно мусульманско-правовая доктрина сформулировала принцип, согласно которому «норма в своем существовании и исчезновении разделяет судьбу своего основания». Были разработаны и иные принципы - такие, в частности, как «нужда не знает запретов» и «нанесение вреда запрещено, равно как и отплата, нанесением вреда», закрепленные позднее в Маджалле. Их практическая, реализация не означала прямой отмены соответствующих конкретных предписаний Корана и сунны, «основание» которых «исчезло», но давала возможность юристам на неопределенное время отложить их и не применять для решения конкретного дела со ссылкой на «интересы» общины, «общую пользу», изменение «основания» нормы. Например, вопреки ясному предписанию Корана, требующему наказания кражи отсечением руки, преступник освобождался от подобного вида ответственности во время голода, постигшего общину, и подвергался иному наказанию. Кроме того, считается, что нормы сунны, введенные Пророком не в форме «божественного откровения», а по собственному усмотрению, отражают его личное мнение как простого мусульманина и могут быть заменены другими, более соответствующими существу дела.

Отстаивая концепцию развития нормативного содержания мусульманского права, - современные исследователи подчеркивают, что в то время как его «дух», воплощенный в Коране и сунне, остается вечным, отдельные конкретные нормы могут и должны изменяться вслед за развитием жизненных условий. На эту характерную особенность мусульманского права обращает внимание и Р. Давид: «Наряду с неизменностью следует отметить и его гибкость. Между этими двумя чертами нет никакого противоречия». В то же время несколько односторонним представляется вывод Р. Шарля, полагающего, что «непреложность слова божьего, так же как и его недостаточность, оказалась злосчастной для правовой системы ислама» [11, с.67].

По мнению современных ученых-юристов, по каждому случаю, не урегулированному Кораном или сунной, в мусульманском праве предусмотрено как бы две нормы - «истинная», которая должна быть применена, исходя из его «духа», и реальная, применяемая муджтахидом. В идеале они должны совпадать, но в отдельных случаях, когда муджтахид принимает ошибочное решение, находятся в противоречии. Поэтому если дело решается неправильно, то это свидетельствует о вине муджтахида, который не смог «вывести» нужное правило из признаваемых источников мусульманского права, а не говорит о недостаточности или пробельности последнего.

Многие исследователи отмечают, что принцип свободы кади в выборе нормы особенно настойчиво отстаивал халиф Омар, который требовал от судей в случае отсутствия нужного правила поведения в Коране или сунне принимать решение по собственному усмотрению на основе аналогии. Одновременно он разрешал судьям менять свое прежнее мнение при рассмотрении нового сходного дела, не аннулируя решения по предыдущему. Омар считал, что в независимом суждении каждый кади может ошибиться и поэтому вполне допустимо отказаться от прежнего решения при разборе аналогичного спора в будущем и применить более обоснованную норму, поскольку даже «неумышленно пересмотреть лучше, чем продолжать придерживаться ошибочного» [11, с.70].

С середины VIII века в халифате начали складываться основные школы мусульманского права. Это привело к тому, что многие судьи стали придерживаться взглядов основателя какой-либо школы, чаще всего той, которой отдавал предпочтение халиф или которая пользовалась наибольшей популярностью среди местного населения. Однако на протяжении еще то крайней мере двух столетий далеко не все кади следовали строго определенному толку, предпочитая судить по собственному усмотрению. Кроме того, даже те из них, которые отказывались от права на иджтихад, могли свободно менять свою привязанность: в решении одних дел они применяли выводы одного толка, а при рассмотрении иных споров зачастую прибегали к нормам, предлагавшимся сторонниками другой школы права.

В течение первых одного-двух веков и «периода традиции» в целом завершилось формирование мусульманского права, которое практически превратилось вправо той или иной школы. Судьи потеряли право ссылаться на Коран и сунну или самостоятельно извлекать из них новые нормы, а должны были следовать выводам определенного толка мусульманского права. Однако и после этого мусульманско-правовая доктрина давала широкий простор для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы из множества противоречивых правил, исходя из «условий, места и времени». Однако на практике каждый судья стремился следовать выводам не просто определенного толка мусульманского права, а учению конкретного муджтахида-факиха из числа наиболее почитаемых авторитетов этого толка. Поэтому с наступлением «периода традиции» решения таких муджтахидов, которые первоначально выносились по конкретным делам, приобрели характер своего рода судебных прецедентов, стали рассматриваться как эталоны при рассмотрении дел судьями и использовании иных форм реализации мусульманского права [12, с.28].

Анализ особенностей реализации норм мусульманского права имеет существенное значение для установления собственно юридических правил поведения в едином мусульманском механизме социального регулирования, отделения этих правил от прочих социальных норм. Решение этой проблемы в отношении мусульманского права осложняется тем, что его тесная, хотя и неабсолютная, зависимость от религиозного сознания проявляется и на уровне реализации. Дело в том, что весь социально-политический механизм действия мусульманского права «настроен» на регулирование отношений, прежде всего среди мусульман с учетом уровня их сознания и привычек. В частности, в качестве особенности мусульманского права отмечается, что по каждому случаю в нем предусмотрено как бы две нормы, одна из которых, имеющая юридический характер, регламентирует внешнее поведение человека, а другая касается его внутреннего убеждения, смысла поступка и стимулов, заставляющих его поступить именно так, а не иначе. Другими словами, первая из двух норм регулирует отношения человека с другими людьми, вторая же - его связь с Аллахом, поскольку лежит в основе его намерений и целей, которые правоверный преследует, совершая то или иное действие [12, с.29].

Характерная особенность осуществления норм права состоит в том, что в своем действии они тесно взаимодействуют с иными социальными нормативами, основанными на мусульманской религии, прежде всего, чисто религиозными и нравственными. Иначе говоря, мусульманское право составляет часть общего мусульманского механизма социально-нормативного регулирования, включающего как правовые, так и внеправовые нормы (религиозные и моральные правила, обычаи). Причем ядром этого механизма выступают те элементы каждой из взаимодействующих систем социально-нормативного регулирования, которые в значительной степени совпадают по своему содержанию, поскольку прямо или косвенно основаны на соответствующих религиозных предписаниях. Не случайно, как отмечается в литературе, шариат устанавливает не просто отдельные, разрозненные правила поведения мусульман, а претендует на определение мусульманского образа жизни в целом.

Анализ специфики действия мусульманского права также показывает, что имелись расхождения в механизме реализации предписаний различных его отраслей. Кроме того, наблюдался существенный разрыв между мусульманско-правовой доктриной и реальной практикой применения разработанных ею норм. На это обстоятельство обращают внимание многие исследователи. Например, Г. Э. фон Грюнебаум пишет: «В известном смысле закон следует рассматривать скорее как символ мусульманской идентификации и силу, связывающую всех мусульман, чем как практическое орудие повседневной юридической практики». Действительно, в том виде, в котором оно рисовалось доктриной, мусульманское право (как и мусульманское государство) выступало своего рода «естественным правом», отличным от реально действующих юридических норм. Теория и практика где-то совпадали, а в чем-то расходились. В литературе правильно отмечается, что положения идеального фикха, сформировавшегося в первые века ислама, быстро устарели и часто подменялись либо светским правом, либо обычаями. Данное положение было особенно характерно для таких отраслей и институтов, как уголовное право, налоги, торговые сделки, организация и деятельность государственного механизма [12, с.30].

Вывод о заметном разрыве теории и практики, характерном для мусульманского права в целом, не может быть распространен в равной степени на все его отрасли и институты. Например, нормы личного статуса в своем действии традиционно опирались главным образам на религиозное сознание и применялись преимущественно мусульманскими судьями -- кади, которые полагались больше на свой авторитет и совесть правоверных, нежели на специальный аппарат принуждения. Не удивительно, что нормы данной отрасли наиболее полно претворялись в реальном поведении мусульман. Предписания «гражданского права» обеспечивались, как правило, не кади, а специальными органами мусульманской инспекции и контроля (хисба), которые во многих случаях рассчитывали на добровольное исполнение гражданско-правовых обязательств (например, при задержке в погашении долга), но могли прибегать к принудительным мерам и даже телесному наказанию виновных в нарушении правил торговли, норм морали и т.п. Что же касается наиболее опасных преступлений, точно установленных в мусульманском праве и наиболее непосредственно затрагивающих интересы властей, то они применялись особым государственным аппаратом принуждения -- полицией и так называемыми светскими судами (мазалим). Последние по большей части ориентировались не на выводы мусульманско-правовой доктрины, а на акты правителей по уголовно-правовым вопросам, которые не редко, противоречили принципам классического мусульманского права. Иначе говоря, частноправовые и публично-правовые институты мусульманского права характеризовались заметными различиями механизма своего применения. Поэтому если нормы мусульманского судебного права достаточно полно и последовательно реализовались в практике рассмотрения споров кади, то иные органы правосудия чаще применяли процессуальные и материальные предписания указов правителей, которые ориентировались на интересы господствовавших социально-политических сил, на принуждение [12, с.31].

В целом публично-правовые институты мусульманского права более непосредственно были привязаны к политике государства (неудивительно поэтому, что наиболее существенные расхождения между суннитскими и шиитскими мусульманско-правовыми школами касались именно мусульманского государственного права). В результате разработанные мусульманско-правовой доктриной нормы этих институтов, берущие за основу религиозно-нравственные критерии, на практике применялись лишь частично - в той мере, в которой они отражали государственную волю стоящих у власти классов и групп. Не случайно нормы государственного права, многие принципы судоустройства и процесса, а также публично-правовые институты деликатного права раньше других институтов и отраслей мусульманского права уступили место государственным нормативно-правовым актам, а во многих мусульманских странах стали, начиная с XIX в. заменяться законодательством, заимствующим западноевропейские буржуазные образцы. Даже в тех странах, где мусульманское право сохраняло господствующие позиции вплоть до середины XX в., данные институты и отрасли в настоящее время прежде других подвергаются реформам и модернизации. Вместе с тем не случайным представляется то обстоятельство, что мусульманское право до сих пор сохраняет самые прочные позиции в регулировании именно отношений личного статуса, с одной стороны, наиболее удаленных от экономического базиса и политических интересов, а с другой -- наиболее жестко регламентированных религиозными принципами и нравственными критериями. В этом закономерно проявляется характер мусульманского права как формы, тесно связанной с религиозным сознанием.

3. Основные отрасли и институты мусульманского права. Классическая теория и современная практика