Мусульманское право как отражение мусульманской этики и морали

Ясно, что в данном определении речь идет как об отклонении от любых норм, регулирующих взаимоотношения людей, так и о нарушениях религиозных обязанностей, многие из которых приобрели правовой характер. Одновременно следует иметь в виду, что в соответствии с принятой классификацией система мусульманского права не знает строгих различий между санкциями за нарушение отдельных категорий норм и включает в себя единую отрасль деликтного права. Правда, классифицируя виды правонарушений, мусульманские юристы учитывают такое разграничение, но проводят его с учетом не только и не столько общественной опасности или характера нарушенной нормы, сколько иных критериев, среди которых важное значение придается чисто религиозным моментам. В этом наглядно отражаются как зависимость оценки поведения мусульманина от степени соответствия его «воле Аллаха», закрепленной в той или иной форме, так, в конечном счете, и религиозная природа мусульманского права в целом.

Авторитетные мусульманские правоведы средневековья и современные исследователи разработали немало классификаций правонарушений, анализ которых помогает лучше понять специфику мусульманского деликтного права. В основу большинства из них кладутся два основных критерия: степень определенности наказания за тот или иной проступок и характер нарушенных интересов и прав. Наибольшее распространение получила классификация, согласно которой все правонарушения подразделяются на три группы. Первая из них включает преступления, которые представляют наибольшую общественную опасность, посягают на «права Аллаха» (т. е. интересы всей мусульманской общины) и наказываются точно определенной санкцией - хадд. Вторая объединяет преступления, которые также влекут фиксированное наказание (кисас, кавад или дица), но нарушают права отдельных лиц. Наконец, третью категорию составляют все иные правонарушения, которые наказываются не жестко установленной санкцией - тазир и могут затрагивать как «права Аллаха» (к ним относят нарушения всех религиозных обязанностей), так и частные интересы. Преступления категории хадд.

Большинство современных исследователей мусульманского деликтного права понимают под хадд ответственность за деяния, которые, во-первых, посягают только на интересы всей общины («права Аллаха») и_? во-вторых, влекут наказания, либо однозначно определенные Кораном или сунной, либо нормативно точно установленные правоприменительной практикой «праведных» халифов. Однако мусульманские. ученые-юристы не единодушны в том, какие конкретно правонарушения должны быть включены в данную категорию преступлении. Большинство исследователей полагают, что к ним относятся семь наиболее опасных общественных деяний -- прелюбодеяние, употребление спиртных напитков, кража, разбой, недоказанное обвинение в прелюбодеянии, вероотступничество и бунт. Однако Ибрахим Дасуки аш-Шахави, например, исключает - из этого перечня бунт, а Атийа Мустафа Машрафа, кроме того - и вероотступничество [27, с.56].

Такое весьма характерное отсутствие единства относительно классификации этих правонарушений наглядно подтверждает, что мусульманское право не отличается формальной определенностью, однозначным закреплением большинства принципов и норм, которые в рамках различных школ понимаются по-разному.

Мусульманско-правовая теория разработала строгие нормативные требования к объективной и субъективной сторонам кражи, которая только при определенных обстоятельствах может считаться преступлением категории хадд. Так, сторонники большинства толков полагают, что подобною суровую ответственность может нести только свободное лицо, достигшее совершеннолетия и находящееся в полном рассудке, а последователе шафиитской и ханбалитской школ допускали наказание рабов, несовершеннолетних и умалишенных отсечением руки [27, с.59].

Важно отметить, что кражей категории хадд считалось умышленное и тайное хищение, а открытое присвоение чужого имущества (грабеж) не наказывалось столь строго. Кроме того, по мнению большинства правоведов, относительно места нахождения похищенного имущества в момент кражи и права собственности на него не должно было быть шубха «сомнения». Это, прежде всего, означает, что для отсечения руки вору имущество должно быть тайно похищено с места его постоянного хранения, куда преступник не имеет свободного доступа. Поэтому, например, если ювелирное украшение украдено не оттуда, где оно постоянно хранится с обычными мерами предосторожности, а было подобрано на месте, в котором оно оказалось случайно, то такая кража не наказывается отсечением руки. Отсутствие «сомнения» в праве собственности на похищенное имущество означает, что для наказания кражи отсечением руки вещь должна находиться в частной собственности другого лица и быть украдена у самого собственника или законного владельца. Причем преступник не должен иметь каких-либо полномочий на владение или пользование этим имуществом, а также права долевой или общей собственности на него. Поэтому не считалось преступлением категории хадд присвоение общей добычи или собственности, одолженной суммы денег или взятой взаймы вещи.

Данное положение - и это следует отметить особо - распространялось и на хищение государственного имущества либо присвоение средств государственной казны, поскольку считалось, что государственная собственность принадлежит всей общине, а значит - в какой-то степени самому преступнику.

Для наказания кражи отсечением руки само похищенное имущество должно отвечать ряду требований. Так, его стоимость не должна быть ниже определенного минимума, который, согласно выводам различных толков, устанавливался в сумме от 1/4 до 1 динара. Далее, данное имущество должно быть «разрешено» для мусульман и продаваться на рынке. Поэтому кража вина или свинины, запрещено исламом к употреблению, не считалась преступлением хадд. Кроме того, ханифиты исключали отсечение руки за хищение скоропортящихся продуктов и рукописных экземпляров Корана (возможно потому, что преступник практически не мог реализовать их на рынке), а также так называемых разрешенных предметов -- рыбы, выловленной в естественном водоеме, или дичи, подстреленной на охоте в диком лесу. В отличие от них шафииты не делали изъятия для последней категории вещей [27, с.70].

При наличии всех отмеченных условий преступник наказывался отсечением правой руки. За вторую кражу, по общему мнению, полагалось отрубить левую ногу (в зависимости от толка - по лодыжку или по колено). В случае совершения аналогичного преступления в третий раз шафииты требовали отpyбить левую руку, а в четвертый -- правую ногу. Однако, согласно выводам большинства толков, начиная с третьей кражи, преступник наказывался по усмотрению судьи (тазир), которому рекомендовалось выбрать лишение свободы либо смертную казнь, если вор не исправляется. При участии в краже нескольких лиц все они несут одинаковую ответственность.

Для доказательства кражи мусульманские правоведы требовали свидетельского показаний или признания преступника. Одновременно они допускали освобождение вора от такой ответственности при его прощении пострадавшим до тех пор, пока о преступлении не стало известно властям. В этом случае преступник мог понести иное наказание - тазир - по усмотрению суда. Однако, в соответствии с выводами некоторых толков, вор должен быть наказан отсечением руки, даже если он прощен пострадавшим. Известно также, что канифиты не настаивали на отсечении руки за кражу, совершенную бедняком из нужды, а калиф Омар вообще не применял эту меру наказания в голодные годы, исходя из «общего интереса» мусульманской общины [28, с.80].

К числу наиболее опасных преступлений мусульманско-правовая теория относит прелюбодеяние - внебрачные половые отношения, за которые следует наказание хадд. Особая общественная опасность данного преступления по мусульманскому праву обусловлена тем, что оно посягает на одну из основных охраняемых законом ценностей - продолжение рода, угрожая одновременно устоям морали и интересам семьи.

Многие мусульманские правоведы отмечают, что закрепленная Кораном норма была дополнена и конкретизирована сунной: согласно преданию Пророка, если совершившие прелюбодеяние мусульманин или мусульманка состоят в браке, то они наказываются сотней ударов и забиваются камнями до смерти, а уличенные в этом грехе лица, не состоящие в браке, заслуживают сотни ударов и подлежат высылке сроком на один год.

В соответствии с преданием, для доказательства совершения прелюбодеяния необходимы показания четырех свидетелей. Причем последователи ханифитского толка принимали показания только мужчин и лишь в течение года с момента преступления. Виновность в совершении прелюбодеяния могла быть доказана и признанием преступника. Если в показаниях свидетелей - очевидцев прелюбодеяния имелись расхождения или были иные основания, которые могли дать повод усомниться в их искренности, то такие свидетели привлекались к ответственности за недоказанное (ложное) обвинение в прелюбодеянии. Интересно отметить, что муж, ложно обвинивший в прелюбодеянии свою жену, сам не привлекается к ответственности за такое преступление. Если он утверждает, что жена родила ребенка не от него и повторяет свое обвинение, пять раз (лиан), то жена должна быть наказана за прелюбодеяние. Однако, если она, в свою очередь, пять, раз поклянется Аллахом в том, что ребенок рожден от мужа, то отцом ребенка признается муж, но брак расторгается навсегда. Не случайно данная норма в качестве юридической фикции часто использовалась для расторжения брака по взаимному согласию между супругами, когда муж не имел формальных оснований требовать развода [28, с.81].

Мусульманские исследователи, за редким исключением, рассматривают разбой в качестве одного из наиболее серьезных преступлений, за которое мусульманское право предусматривает точную меру наказания.

Свободное толкование данного положения правоведами наглядно демонстрирует их ведущую роль в формулировании норм мусульманского права. Прежде всего, сравнивая приведенный стих Корана с преданиями о жизни Пророка, они решили, что речь в нем идет об ответственности за вооруженное нападение на путников в дороге с целью завладения их имуществом. Вероятно, основанием введения такой нормы послужило реальное историческое событие. Согласно одной из версий, однажды Пророк дал разрешение группе мусульман-бедуинов остановиться в Медине на несколько дней для отдыха и лечения больных. Однако за такое благодеяние они отплатили неблагодарностью -- напали в дороге на погонщика верблюдов, предназначавшихся для жертвоприношения, убили его и скрылись, прихватив с собой животных. Узнав об этом, Пророк и сформулировал соответствующий стих Корана [29, с.5].

Анализируя эту норму и лежащий в ее основе исторический факт, мусульманские правоведы установили, что ответственность за разбой может нести лишь совершеннолетний мужчина-мусульманин, находящийся в полном рассудке, причем только в том случае, если жертвой преступления явился мусульманин же, а захваченное имущество находится в его собственности или законном владении. Преступник и жертва не должны находиться в родственных отношениях.

Толкование нормы Корана относительно разбоя позволило правоведам установить меру наказания за это преступление в зависимости от его последствий. Так, по мнению шафиитов, если разбой сопровождается убийством и захватом имущества, то преступник наказывается смертной казнью и распятием: при убийстве без присвоения имущества - смертной казнью; при лишении путника имущества без убийства - четвертованием и при простом устрашении без убийства и овладения его имуществом - высылкой или лишением свободы по усмотрению правителя [30, с.11].

Представители ряда других школ мусульманского права считали, что имам вправе выбрать любую из предлагаемых Кораном мер, включая и смертную казнь, если того требуют интересы общины, для наказания преступников, совершивших любой вид разбоя. Основываясь на положениях Корана, мусульманские ученые-юристы пришли к заключению, что раскаяние разбойника до того как он был схвачен властями, освобождает его от ответственности по установленной Кораном норме. Правда, в этом случае он может понести иное наказание по усмотрению компетентного государственного органа (тазир) и, кроме того, религиозное искупление (каффара). Но если разбойник оказался в руках властей до раскаяния, то установленное Кораном наказание следует неминуемо. Причем все мусульмане несут ответственность за преследование разбойников и должны убивать тех из них, которые не сдаются для наказания по требованию правителя [30, с.12].

Резко отрицательное отношение ислама к употреблению спиртных напитков, как отмечают современные исследователи, объясняется тем, что такое действие посягает на интеллект, представляющий собой одну из защищаемых исламом ценностей и без которого немыслима вера в Аллаха. Вместе с тем, порицая в ряде своих стихов употребление алкогольных напитков, Коран не предусматривает определенного наказания за этот грех. Поэтому среди мусульманских правоведов имеются расхождения во мнении относительно его включения в ту или иную категорию правонарушений. Большинство полагает, что употребление алкоголя является преступлением хадд, поскольку сунна фиксирует точную меру наказания за него.

Согласно одному из преданий, Пророк требовал подвергать тех, кто употребляет спиртное, телесному наказанию и даже применять к ним смертную казнь, если данное преступление совершено в четвертый раз. Другое предание гласит, что Пророк лично наказывал пьяниц 40 ударами лишенной листьев пальмовой ветви. Аналогичным образом поступал и его первый преемник -- Абу Бекар. Следующий за ним халиф, Омар, посоветовавшись со своими сподвижниками и принимая во внимание участившиеся случаи употребления алкогольных напитков, ужесточил наказание за это преступление до 80 ударов по аналогии с карой за ложное обвинение в прелюбодеянии на том основании, что пьяный не разумеет смысла своих слов и распространяет ложь и клевету [30, с.13].

Большинство исследователей считают, что точная мера наказания за употребление спиртного основанная на преданиях Пророка, решениях его сподвижников и в дальнейшем получила единодушное одобрение крупнейших представителей основных толков мусульманского права (иджма). Однако некоторые авторы отрицают единогласие последователей Пророка и всех правовых школ в вопросе наказания за это преступление и настаивают на его отнесении к разряду правонарушений тазир, за которые не установлена точная мера наказания.

В отношении наказания за злоупотребление спиртным взгляды мусульманско-правовых школ также не совпадали. Одни следовали преданию Пророка, в соответствии с которым после совершения данного преступления в четвертый раз виновный должен быть казнен. Другие полагали, что это предание отменено другим, согласно которому Пророк фактически не применял смертную казнь в этом случае. Третьи допускали применение смертной казни по усмотрению правителя (тазир) в отношении злостных алкоголиков, исходя из «общей пользы».

В качестве доказательства совершения этого преступления учитывались свидетельские показания, признание виновного, а также внешние признаки опьянения. Причем определенное сунной наказание применялось только за сознательный грех. Если же опьянение явилось результатом случайного употребления спиртного по причине добровольного заблуждения или было вынужденным (например, спиртной напиток выпит в результате насилия, в лечебных целях или для утоления мучительной жажды ради сохранения жизни), то виновный освобождался от подобного наказания [31, с.77].

Мусульманская уголовно-правовая теория рассматривает смуту или бунт, представляющие собой выступления против правителя или попытку государственного переворота, в качестве одного из наиболее опасных преступлений, влекущих жестокое наказание. Среди мусульманских правоведов нет единства относительно места этого преступления в общей классификации правонарушений. Отдельные авторы полагают, что мусульманское право не знает однозначной и строго определенной ответственности за подобного рода деятельность, преследуемую по усмотрению властей, которые могут прибегнуть к различным мерам наказания бунтовщика, включая и смертную казнь.

По мнению большинства исследователей, попытка свержения главы государства, неповиновение властям и иные виды антигосударственной деятельности, посягающие на основы мусульманского общественного и политического строя, подрывающие освященные шариатом устои мусульманского правления, относятся к числу особо опасных государственных преступлений, за которые Коран и сунна установили точную меру наказания (хадд) в виде смертной казни. В подтверждение своего вывода сторонники этой позиции приводят следующее достаточно расплывчатое положение Корана: «И если бы два отряда из верующих сражались, то примирите их. Если же один будет несправедлив против другого, та сражайтесь с тем, который несправедлив, пока он не обратится к велению Аллаха. А если он обратится, то примирите их па справедливости и будьте беспристрастны: ведь Аллах любит беспристрастных!». Имеется и немало преданий о том, что Пророк требовал убивать тех, кто пытается сеять раздор в общине и не подчиняется властям. Подчеркивается, что правитель должен сначала принять меры для убеждения бунтовщиков в необходимости повиновения властям. Но если такая попытка оказывается безуспешной, то решительное преследование и казнь смутьянов является законной обороной со стороны мусульманского государства и справедливой войной во имя интересов всех мусульман с целью предотвращения агрессии против общины [32, с.25].

Вероотступничество, язычество и богохульство представляют собой разновидности одного преступления -- измены исламу, по поводу которого мусульманские ученые-юристы занимают несовпадающие позиции. Согласно наиболее распространенному взгляду, оно относится к правонарушениям, за которые мусульманским правом установлена строго определенная мера наказания (хадд) и которое влечет смертную казнь. Современные мусульманские исследователи обращают особое внимание на то, что измена исламу угрожает вере -- главной ценности, охраняемой исламом, и поэтому является правонарушением, представляющим наибольшую общественную опасность. Они утверждают, что без сурового наказания за это преступление не может быть обеспечена независимость и свобода мусульман, которые, следуя дурному примеру отступников, могут оказаться в плену пагубных страстей и попасть под влияние материализма, отвращающего верующих от «духовных ценностей» и «проповедующего вседозволенность» [33, с.41]. Поэтому еще одна опасная сторона измены исламу, по их мнению, заключается в том, что этот грех лежит в основе всех иных нарушений предписаний ислама. В современных условиях приведенное положение классического мусульманского права нередко используется консервативными кругами стран зарубежного Востока в целях сохранения своих позиций и влияния на широкие народные массы, в острой политико-идеологической борьбе в защиту реакционной толкуемого ислама. Так, участники проведенного в Саудовской Аравии в 1976г. симпозиума, посвященного влиянию мусульманского права на предупреждение преступлений, особо подчеркивали, что суровое наказание за вероотступничество, нацеленное на защиту ислама, якобы не ущемляет свободы веры, провозглашенной Кораном, поскольку никого не заставляют насильно принять ислам. Однако вероотступничество тех, кто ранее исповедовал ислам, является по существу политическим прелюбодеянием, вполне сравнимо с изменой своей партии и даже предательством Родины, напоминает умышленное невыполнение условий договора на снабжение армии, ведущей войну.

Вместе с тем, предусматривая высшую меру наказания за данное преступление, мусульманское право допускало и иную возможность: согласно преданию, в случае умышленного убийству [33, с.42].

Если наследники убитого настаивают на казни убийцы, то для приведения смертного приговора в исполнение преступник и его жертва должны по своим субъективным качествам отвечать ряду установленных мусульманским правом условий, среди которых основное значение придается равенству между ними в отношении пола, веры и социального положения. Если субъектная сторона преступления соответствовала указанным требованиям и наследники убитого настаивали на смертной казни, то убийца не мог избежать этой меры наказания Причем, согласно преданию, сам Пророк предпочитал лишать преступника жизни тем же способом, каким тот совершил убийство. Практически, однако, смертный приговор приводился в исполнение путем отрубания головы. В соответствии с выводами большинства толков, когда в убийстве участвовало несколько соисполнителей, все они подвергались казни. Аналогичная санкция применялась во всех случаях, когда личные данные убийцы вызывали «сомнение», т. е. не отвечали отмеченным выше условиям, необходимым для вынесения смертного приговора. Так же поступали и с наказанием преступника, совершившего неумышленное убийство, который помимо уплаты дийа должен был нести религиозное искупление каффара [34, с.78].

Поэтому традиционная доктрина предлагала не наказывать преступника до излечения пострадавшего с целью выяснения всех последствий для здоровья нанесенного телесного повреждения и адекватного определения на этой основе ответственности за эти правонарушения. Если же наказание по талиону по каким-либо причинам невозможно, а также с согласия пострадавшего преступник платил соответствующий выкуп за кровь. Со временем вопреки ясному предписанию Корана членовредительские наказания за подобные правонарушения перестали применяться и, как правило, заменялись уплатой дийа.

3.4 Международная правосубъектность мусульманских государств

В соответствии с общепринятым выводом авторов классических и современных исследований по теории и истории фикха мусульманское правосудие возникло в процессе становления мусульманского государства. Начальный этап его развития был тесно связан с деятельностью пророка Мухаммада, который первоначально лично рассматривал практически все споры, возникавшие как среди членов мусульманской общины, так и между ними и немусульманами. Изучение преданий об отправлении Мухами дом правосудия позволило мусульманским правоведам в дальнейшем формулировать многие принципы и нормы судоустройства и процессуального права. Однако сам Мухаммед с постепенным распространением своей власти начал поручать своим наиболее влиятельным и сильным сподвижникам управление завоеванными городами и местностями, превращенными в провинции мусульманского государства. Эти наместники пользовались всей полнотой власти на подопечной территории, осуществляя и функции судей. Имеются также сведения о том, что Мухаммед неоднократно доверял своим сподвижникам рассмотрение отдельных судебных дел. Однако специальное назначение освобожденных лиц для постоянного выполнения только функций судей им не практиковалось. После смерти Мухаммеда в 532 г, заложенные, им основы мусульманского правосудия в течение ряда лет оставались без существенных изменений. Первые четыре преемника Пророка на посту главы мусульманского государства, так называемые праведные халифы Абу Бекар, Омар, Оман и Али (правили в 632- 661 гг.), также сосредоточивали в своих руках верховную судебную власть, которая считалась одной из важнейших прерогатив правителя. Решая споры, они опирались на «божественное откровение» (Коран был составлен в период правления Османа), предания о жизни Пророка и мнения своих предшественников, а в случае молчания этих источников формулировали новые правила поведения после консультации со своими сподвижниками на основе консенсуса. В отдельных случаях халифы вводили новые нормы по собственному усмотрению [35, с.22].

Естественно, сохраняя за собой пост верховного арбитра, глава мусульманского государства не мог единолично решать все конфликты между верующими. Поэтому уже при «праведных» халифах в обычную практику вошло регулярное рассмотрение споров наместниками, которые выполняли эту функцию в рамках общих полномочий по управлению провинциями от имени правителя. В свою очередь наместники, не уступая полностью свою обязанность судьи, нередко частично передоверяли ее специально подобранным лицам из числа знатоков мусульманского права, которые со временем становились профессиональными судьями, олицетворяющими самостоятельный государственный институт. В значительной степени такой эволюции способствовало то обстоятельство, что постепенно официальное право назначения судей утвердилось за правителем, и уже в начальный период власти династии Аббасидов (750-1258) судьи в правовом отношении выступали от имени халифа, который как бы делегировал им часть своих полномочий [36, с.82].

Следует иметь в виду, что после прихода к власти Аббасидов необычайно большой вес в халифате приобрел пост верховного судьи, который по поручению правителя подбирал и назначал судей, контролировал их деятельность и даже экзаменовал их на знание мусульманского права период вступлением в должность.

Своеобразными, особенностями отличался порядок рассмотрения дел мусульманскими судьями (кали) и исполнения поставленных ими решений. Основными принципами являлись единоличное решение споров и непрерывность судебного процесса. Заседания готовил судебный писарь, собиравший исковые заявления-записки, при помощи которых стороны обращались в суд, изложив суть спора. Слушание дела обычно начиналось с того, что судья предлагал истцу изложить свою претензию, а затем обращался к ответчику с требованием признать обоснованность иска. В случае согласия ответчика разбор дела заканчивался, и судья выносил решение. Если же тот отказывался признать ответственность, судья предлагал истцу представить доказательства своего права. Когда истцу не удавалось доказать свою претензию, а ответчик приносил клятву в том. что он невиновен, иск отвергался, но преданию, судья не мог выносить решение, выслушав только одну сторону в споре должен был предоставить тяжущимся абсолютно равные права. Даже если сам халиф выступал стороной в процессе, он был обязан сидеть перед судьей на одном ковре с другими участниками тяжб. Кроме признания и клятвы ответчика, основаниями для постановления кади могли служить письменные документы, а также обоснованные, с точки зрения судьи, слухи и его личное убеждение, сложившееся на основе известных только ему фактов. Однако роль основного доказательства отводилась показаниям свидетелей-очевидцев. Причем мусульманское право отдает явное предпочтение показаниям мужчин [37, с.50].

Мусульманское право не знает принципиальных различий в порядке рассмотрения дел в зависимости от их содержания. Правда, обычные тяжбы гражданско-правового характера по сделкам и вопросам личного статуса, а также такие преступления, как ложное обвинение в прелюбодеянии, убийство и телесные повреждения, кади рассматривал только по иску лица, право которого нарушено. Иные дела могли стать предметом судебного разбирательства по требованию любого, в том числе и по инициативе самого судьи. Любой вопрос единолично решался судьей в течение одного заседания. До середины VIII в. записей хода разбирательства и его итогов не велось, а по окончании процесса принятое по делу решение немедленно приводилось в исполнение. Судье нечасто приходилось прибегать для этого к принудительным мерам, поскольку виновная сторона во многих случаях добровольно подчинялась решению кади. Пределы юрисдикции мусульманских судей были весьма подвижны и под влиянием различных факторов периодически изменялись. Так, во время правления «праведных» халифов судьям, как правило, делегировалось право на разрешение споров граждански - и семейно-правового характера. Изредка им поручалось рассмотрение жалоб на произвол чиновников. Со временем рамки юрисдикции судей расширились и стали охватывать также истребование от недобросовестных должников выполнения обязательств в пользу кредитора, исполнение завещаний, охрану имущества сирот и прав лиц, не обладающих полной дееспособностью, контроль над вакфами, дачу разрешений сиротам на вступление в брак и даже наказание преступников и лиц, не исполняющих свои религиозные обязанности [38, с.19].

Однако все эти функций мусульманско-правовая доктрина включала в круг полномочий лишь кади, наделяемого максимально широкой юрисдикцией,-- самого правителя, его наместника или верховного судьи халифата. Обычные судьи, естественно, не пользовались всем объемом полномочий, закрепленных за ними теорией мусульманского правосудия.

Как правило, сфера полномочий кади устанавливалась при его назначении. За исключением вопросов компенсации за телесные повреждения, из его ведения в большинстве случаев изымалось рассмотрение уголовных дел. Эта функция оставалась в целом прерогативой правителя, наместников и полиции, которые имели возможность применять к правонарушителям принудительные меры наказания. Такое «разделение труда» во многом объясняется тем, что судьи практически не располагали собственным эффективным аппаратом принудительного исполнения и поэтому их решения могли быть полностью и точно реализованы только в случае добровольного согласия с ними спорящих сторон. Когда же возникала необходимость применить силу, кади был вынужден обращаться за помощью к тем органам, которые ею обладали. Таким образом, в период правления Аббасидов сложилась судебная система, состоящая из двух звеньев, судов кади, которые придерживались норм мусульманского права, призывали к религиозной совести верующих и рассчитывали на добровольное исполнение последними судебных решении, и «ведомств жалоб», которые опирались на вполне реальную силу государственного аппарата принуждения. Данная судебная система оставалась без принципиальных изменений вплоть до середины XIX в. В течение всего этого времени деятельность судов кади, их роль в государственном механизме и политической системе в целом определялись рядом факторов. Первый из них, как уже отмечалось, был связан с постепенным ограничением свободы судейского усмотрения рамками определенного толка мусульманского права. Как уже отмечалось, к XVI в. с завоеванием турками-османами территории большинства арабских стран в качестве официального утвердился ханифитский толк. Из числа последователей этой школы султан назначал шейх уль-ислама (впервые эта должность была введена при султане Мураде I в 1424 г.), который частично наделялся полномочиями, ранее возлагавшимися на верховного судью халифата. Он являлся вторым после самого правителя лицом в государстве и выполнял функции верховного муфтия - знатока фикха, дающего обязательные заключения - фетвы по неясным мусульманско-правовым вопросам. Шейх уль-исламу подчинялись назначаемые им кади и обычные муфтии, которые имелись в каждом крупном центре и рассматривали сложные дела вместе с судьями. Важнейшее значение имело издание в начале XVI в. султаном Селимом I (1512-1520 гг.) указа об обязательном применении ханифитского толка всеми судьями и муфтиями образовавшейся Османской империи [40, с.5].

Наряду с введением официального толка заметное влияние на деятельность мусульманских судов оказывала расширяющаяся нормотворческая практика правителей. Издание нормативно правовых актов по административно-финансовым, земельным и уголовным вопросам, а также относительно судебного процесса имело место практически при всех османских султанах, но лишь Мехмед Фатих (1451-1481 гг.) систематизировал их и ввел в действие в виде двух сводных законов - канун-наме, причем второй из них содержал обширный раздел об уголовных наказаниях. Однако наибольшую известность приобрела, законодательная деятельность Селима I (1512-1520 гг.) и особенно Сулеймана Законодателя (1520-1566 гг.), во время правления которого шейх уль-ислам Абу Сауд составил неофициальный сборник фетв по различным отраслям мусульманского права и подготовил к изданию знаменитый сборник султанских указов.

Подобная практика продолжалась в XVI-XVII вв. при других османских правителях, вводивших в действие многочисленные законы, которые нередко противоречили мусульманскому праву. Следует отметить, что содержащиеся в этих актах нормы были рассчитаны на применение главным образом не мусульманскими судами, а органами типа прежних «ведомств жалоб», которые при османском господстве из придворных судов халифов и наместников превратились в систему светских судебных учреждений, осуществлявших правосудие параллельно с кади [40, с.6].

На протяжении столетий соотношение между светскими и мусульманскими судами не оставалось стабильным. В частности, в XVII- XVIII вв. практика издания правителями канун-наме заметно сократилась, и одновременно укрепилось положение шейх уль-ислама и возглавляемых им мусульманских судов. Султан Мустафа II (1695--1703) даже предпринял попытку отменить все налоги и сборы, не предусмотренные шариатом и собираемые светскими судами, а также издал указ о том, что все судебные органы должны применять только закрепленные мусульманским правом меры уголовного наказания. Однако в целом светские судебные органы стояли над кади, ограничивая их юрисдикцию и снижая роль в деятельности мусульманского государства [42, с.18].

Сфера полномочий мусульманских судов была сравнительно, узкой еще и потому, что они не рассматривали брачно-семейные дела немусульман, которые по этим вопросам обращались в собственные суды персонального права. Но фактически их роль сводилась к формальному одобрению решений, принимаемых их постоянными заместителями (они подбирались из знатоков мусульманского права и местных обычаев) или муфтиев, к которым судья обращался при решении наиболее сложных дел. Уголовные дела расследовались полицией и рассматривались специальным судом, который действовал при аппарате наместника и часто выносил приговоры, не совпадающие с нормами мусульманского права [42, с.24].

Сложившееся в арабских странах, входивших в состав Османской империи, фактическое разграничение компетенции мусульманских, светских и консульских судов, а также судов персонального права для немусульман получило в середине XIX в. официальное закрепление. Начало этому процессу было положено принятием султаном в 1839 г. специального манифеста - Гюльханейского хатт-и шерифа, который предусматривал проведение серьезной реформы правовой и судебной систем империи. Он, в частности, провозглашал равенство всех подданных перед законом независимо от их вероисповедания и предусматривал отказ от привлечения к суду без предварительного расследования и от конфискации имущества осужденных преступников. В то же время подтверждалось право немусульман на обращение в свои суды по брачно-семейным делам, а также предполагалось создание смешанных судов взамен консульских для рассмотрения дел с участием иностранцев.

Следует отметить известное своеобразие судебной реформы Египта, который хотя официально и входил в состав Османской империи, но с начала XIX в. пользовался фактической автономией в вопросах внутреннего управления и законодательства. На него не распространялось действие указанных выше нормативно-правовых актов, изданных султаном. Однако предпринятая здесь перестройка судебной и правовой систем во многом совпадала с тем, что происходило в соседних арабских странах

Уже в середине XIX в. все торговые споры в Египте решались специальными советами, применявшими положения османского торгового закона, а в случае его молчания - французского торгового кодекса. В 1855 г. начал действовать первый египетский уголовный кодекс и стали функционировать специальные уголовные суды. Однако наиболее серьезные изменения в области судоустройства Египта произошли в 1876 г., когда вступили в силу упоминавшиеся выше уголовный, гражданский, торговый, уголовно - и гражданско-процессуальные кодексы и закон о морской торговле для смешанных судов. Эти суды, которые были созданы вместо прежних консульских, отныне рассматривали все дела с участием иностранцев. А в 1883 г. были приняты почти текстуально совпадающие с данными законами кодексы и для национальных судов. Их юрисдикция охватывала решение всех дел египтян за исключением вопросов личного статуса, которые остались в ведении мусульманских судов [43, с.17].

В отличие от аналогичных судов в других арабских странах, входивших в состав Османской империи, египетские суды кади не рассматривали иных вопросов. В 1880 г. было введено в действие первое положение о процессе для мусульманских судов Египта, а в 1897 г. оно было заменено новым, которое с многочисленными изменениями и дополнениями действовало вплоть до 30--Х годов нынешнего столетия.

В арабских странах с наиболее низким уровнем общественного развития, которые не входили в состав Османской империи или пользовались внутренней автономией и фактически не подчинялись власти султана, мусульманские суды продолжали в рассматриваемое время по существу монопольно вершить правосудие. В тех же странах, которые в XIX в. стали колониальными владениями европейских держав (Марокко, Тунис, Алжир, Аден), мусульманские суды действовали параллельно с судебными органами, созданными колонизаторами для защиты интересов европейского меньшинства.

В середине XX в. с завоеванием народами большинства стран Арабского Востока национальной независимости (рядом стран Северной Африки, Сирии, Ливана и др.) или свержением монархических реакционных режимов (Египет, Йемен) начался новый этап развития их судебных систем, в ходе которого в организацию и деятельность мусульманских судов во многих случаях были внесены существенные изменения.

Для современных судебных систем большинства рассматриваемых стран характерен сложившийся еще в раннее средневековье дуализм мусульманских и светских судов. Лишь в четырех из них суды кади к настоящему времени ликвидированы: в Египте это произошло в 1956г., Тунисе - в 1957г., Алжире -- в 1963г. и НДРЙ - в 1972-1974гг. (мусульманские суды были упразднены в 1954г. и в Ливии, но спустя четыре года восстановлены). Так, в Египте до июльской революции 1952г. организация и порядок работы мусульманских судов регулировались законом № 78 от 1931г. В соответствии с ним в стране создавались мусульманские суды трех - ступеней -- низшие, рассматривавшие простые дела, первой инстанции, юрисдикция которых включала разбор более сложных дел и апелляция на решения низших судов, и верховный суд. Их состав назначался соответственно министром юстиции или королем. Согласно закону № 91 от 1937г, эти суды рассматривали брачно-семейные дела мусульман и споры, связанные с вакуфным имуществом. Вопросы опеки, попечительства и ограничения дееспособности, как мусульман, так и немусульман решались специальными советами, которые в 1947г. были заменены соответствующими судами. Как и мусульманские суды, они применяли положения законодательства, ориентирующегося на фикх, а в случае его молчания -- на материальные и процессуальные нормы мусульманского права ханифитского толка.

Закон № 462 от 1955г. упразднил с 1 января 1956г. все указанные выше судебные органы, а также суды персонального права для немусульман и передал их полномочия «национальным» (общегражданским) судам, решения которых по делам личного статуса могут быть обжалованы в специальную палату Кассационного суда. Вплоть до настоящего времени при рассмотрении брачно-семейных дел мусульман здесь продолжают применяться законы 1920 и 1929 гг., закрепившие основные положения мусульманского семейного права. Следует отметить также, что египетские суды применяют целый ряд предписаний фикха не только к мусульманам, но и к гражданам страны, исповедующим иные религии. Это, прежде всего, относится к законам о наследовании 1943г., завещании 1946г., вакфах 1946г., опеке и попечительстве и к ряду других нормативных актов, которые зафиксировали основные принципы и нормы мусульманского права. До завоевания независимости НДРЙ в 1967г. основу судебной системы Южного Йемена составляли мусульманские суды и суды обычного права. Кади применяли положения фикха в форме произведений авторитетных юристов (в основном шафиитского толка) или в виде нормативных актов, принятых правителями полуфеодальных государственных образований (например, уголовный мусульманский кодекс султаната Куайти). В начале 70-х годов эти реакционные учреждения были ликвидированы, и их место заняли общие суды -- первой инстанции и провинциальные, а в 1978г был создан и Верховный суд. Однако и новые судебные органы в отдельных случаях продолжают применять нормы мусульманского права, воспринятые семейным законом 1974г., а также при рассмотрении наследственных дел (этот правовой институт пока законодательно не урегулирован). Кроме того, объяснительная записка к семейному закону, принятая решением министра юстиции, предусматривает, что в случае его молчания суд должен применить общие принципы мусульманского права, которые не ограничиваются каким-либо одним толком и соответствуют смыслу нового национального законодательства. Не случайно отдельные члены ликвидированных мусульманских судов были включены в состав новых судебных органов, столкнувшихся с необходимостью применять нормы фикха. Закономерно также, что по закону № 7 от 1980г. о судоустройстве НДРЙ судьей может быть назначено лицо, окончившее факультет мусульманского права [44, с.4].

Судебные системы арабских стран, где сохраняются мусульманские суды, можно разделить на две основные группы. Первая сложилась в тех из них, которые достигли сравнительна высокого уровня общественного развития и где государства по своей природе является буржуазным или выражает интересы буржуазно-феодального блока социально-классовых сил (Ливан, Судан, Иордания, Марокко). К этой группе примыкают также судебные системы Ирака, Ливии и Сирии. Организация мусульманских судов каждой из этих стран имеет свои особенности. Нередко она сводится к формированию лишь судов низшей инстанции (например, в Марокко). Однако в отдельных случаях функционирует многоступенчатая система мусульманских судов. Так, в Судане она включает районные мусульманские суды трех ступеней и несколько апелляционных судов.

Своеобразной особенностью судебных систем стран, население которых придерживается различных направлений и толков мусульманского права, является создание нескольких параллельных систем мусульманских судов, например, суннитских и джафаритских судов в Ираке и Ливане, специальных судов для грузов в Сирии и Ираке. Нередко в этой группе стран образуются и верховные мусульманские суды, выполняющие функции апелляционной инстанции. В Ливии создано несколько апелляционных мусульманских судов, каждый из которых состоит из председателя, его заместителя и советников, причем решения принимаются тремя советниками большинством голосов. В отдельных случаях апелляции на решения мусульманских судов подаются в вышестоящий гражданский суд (Марокко), а в Сирии, Судане и Ираке -- в специальную палату верховной судебной инстанции (в Судане главный кади страны является членом Верховного суда). Состав мусульманских судов здесь определяется главой государства, министром юстиции или высшим советом магистратуры. Все кади получают жалованье из государственной казны, а решения мусульманских судов выполняются компетентными государственными учреждениями -- полицией, органами внутренних дел и т. п.

Юрисдикция мусульманских судов в рассматриваемой группе стран включает, прежде всего, рассмотрение дел личного статуса, сторонами в которых выступают мусульмане (брачно-семейные дела немусульман входят в компетенцию специальных религиозных судов). В отдельных случаях они решают и иные категории споров. Например, ст. 105 конституции Иордании 1952г. Предусматривает возможность рассмотрения мусульманскими судами споров, связанных с определением компенсации за убийство и телесные повреждения, даже если в деле участвует не мусульманина, но стороны согласились передать дело в шариатский суд. Согласно иорданскому закону и мусульманских судах от 1967г., данные суды компетентны, решать не только вопросы «личного статуса», но и любой другой спор, если стороны требуют рассмотреть его на основе мусульманского права. Кроме отправления правосудия мусульманские суды в этих странах регистрируют браки и разводы или назначают специальных чиновников для выполнения таких нотариальных действий.

При рассмотрении дел мусульманские суды данной группы стран применяют главным образом нормы мусульманского права. Причем в большинстве случаев речь идет о кодифицированных нормах фикха -- закрепленных кодексами и иными сводными нормативно-правовыми актами (например, законами о «личном статусе»). В мусульманских судах здесь используются либо отдельные процессуальные законы (регламент мусульманских судов Ливана от 1942 г., процессуальный закон 1959 г. Иордании и т. д.), либо специальные разделы общих гражданско-процессуальных актов (например, книга IV главы II ГПК Ирака 1969 г.). Как правило, законодательство закрепляет многие принципы и нормы мусульманского процессуального права (например, принцип единоличного рассмотрения дел кади в судах первой инстанции). Важнее иметь в виду, что в данной группе арабских стран к отдельным процессуальным нормам мусульманского права могут обращаться и общегражданские суды В частности, в Ливии при применении ряда изданных в последние годы уголовных законов, закрепляющих предписания шариата, используются мусульманско-правовые правила доказательства отдельных преступлений [45, с.3].

Особую группу образуют судебные системы монархических государств Аравийского полуострова и Персидского залива, а также ЙАР, развитие которых испытывает глубокое влияние феодальных пережитков. Во многих из них ныне действующие мусульманские суды были образованы сравнительно недавно (например, в Кувейте первые такие суды для рассмотрения вопросов личного статуса и земельных споров возникли лишь в 40-х годах XX в.). Еще недавно в ряде стран монарх, как того требует мусульманская традиция, сам решал основную часть судебных дел, следуя процессуальным принципам шариата. В настоящее время лишь султан Омана эпизодически лично разбирает судебные споры. В других странах хотя монарх и сохраняет за собой прерогативы верховного судьи, фактически правосудие осуществляется от его имени назначаемыми им судами, главным образом мусульманскими, которые занимают господствующее положение в судебной системе. В Омане же и наименее развитых эмиратах Персидского залива они являются единственными, судебными органами, решения которых считаются окончательными и могут быть отменены или пересмотрены только главой государства, выполняющим здесь апелляционные функции. В каждой из указанных стран, как правило, действует многоуровневая система мусульманских судов, юрисдикция которых не ограничивается отношениями личного статуса, но нередко включает рассмотрение гражданских споров и даже уголовные преступлений. Причем они полномочны, решать дела граждан любого вероисповедания (за исключением брачно-семейных вопросов). Вплоть до недавнего времени организация и порядок работы этих судов не были законодательно урегулированы и строились в соответствии с традиционными нормами мусульманского права в том виде, в котором они применялись еще в раннем средневековье.

Система мусульманских судов в Бахрейне отличается известным дуализмом, который объясняется тем, что наряду с суннитами, составляющими большинство населения, здесь проживает значительное число последователей джафаритского толка мусульманского права. Закон № 13 1971 г. о судоустройстве Бахрейна, предусматривает создание суннитских и джафаритских судов первой инстанции для рассмотрения дел о дарении и всех вопросов личного статуса мусульман за исключением споров о наследстве, решаемых гражданскими судами. Кроме того, мусульманские суды в этой стране выполняют и нотариальные функции. Их решения обжалуются в Верховном апелляционном суде, имеющем в своем составе суннитскую и джафаритскую палаты [45, с.4].

В Саудовской Аравии до середины 70-х годов система мусульманских судов имела три уровня. Низшей судебной инстанцией являлись суды суммарной юрисдикции, в каждом из которых один кади рассматривая мелкие имущественные споры, дела личного статуса и незначительные правонарушения. Действовали два апелляционных суда, юрисдикция которых включала рассмотрение жалоб на решения судов низшей инстанции, а также разбор споров о недвижимости и серьезных уголовных дел. Каждый из апелляционных судов назначался в составе трех членов, но большинство дел и здесь рассматривал один судья (судом в полном составе рассматривались лишь дела, связанные с убийством). Решения этих судов по наиболее серьезным делам утверждались Советом магистратуры, игравшим роль верховной апелляционной инстанции.

Законодательство рассматриваемых стран предъявляет особые требования к мусульманским судьям. Так, в Саудовской Аравии, согласно регламенту 1975г., членом суда может быть назначено лишь лицо, имеющее высшее религиозно-правовое образование. Законодательство этих стран восприняло много принципов и норм мусульманского процессуального права. Так, мусульманские суды в Саудовской Аравии при доказательстве преступлений отдают предпочтение свидетельским показаниям и признанию обвиняемого, на основе которых в течение одного заседания выносят приговор. В ЙАР в соответствии с законом № 90 от 1976г. по наиболее опасным преступлениям судьи принимают показания только мужчин, а по обычным спорам показания одного мужчины могут быть заменены свидетельством двух женщин. По делам, не связанным с уголовным преступлением, расторжением брака или обвинением мужем жены в нарушении верности, сторонам разрешается передать, споры третейское разбирательство.

Общий анализ организации и деятельности мусульманских судов позволяет сделать вывод о том, что в большинстве арабских стран они продолжают играть важную роль в механизме правового регулирования.

Заключение

Таким образом, мусульманское право - это сложное социальное явление, имеющее долгую историю развития. Оно возникло в период разложения родоплеменного строя и становления раннефеодального государства на западе Аравийского полуострова. Мусульманское право как система юридических норм образовалось не сразу. В первый, начальный период развития ислама и мусульманской общины, когда процесс создания государства и классового общества еще не закончился, в едином мусульманском социально-регулятивной комплексе юридические и иные правила поведения практически не различались. Не случайно в это время мусульманская догматика (богословие) и правоведение тесно переплетались и не составляли самостоятельных направлений мусульманской идеологии. Такое положение сохранялось вплоть до середины X в., когда правоведение отделилось от мусульманской догматической теологии и сформировались мусульманско-правовые школы (толки). К концу первого тысячелетия процесс складывания феодального мусульманского государства в основном завершился. Одновременно произошло и становление мусульманского права как системы юридических правил поведения, выражавших в основном волю господствовавшей верхушки феодального теократического общества и в той или иной форме защищавшихся государством.