Мусульманское право как отражение мусульманской этики и морали

Подобный подход к оценке места мусульманского права в правовых системах рассматриваемых стран весьма характерен для современной эволюции мусульманско-правовой идеологии. Он отражает необратимый процесс сужения сферы действия позитивного мусульманского права и почти повсеместный разрыв реальных общественных отношений с конкретными юридическими предписаниями шариата. В этих условиях основная ставка делается не на защиту конкретно нормативного содержания мусульманского права, а на пропаганду прежде всего «всепригодности» его общих идей -- принципов. Однако, если отдельные принципы мусульманского права и соответствуют потребностям социального прогресса, то лишь потому, что они отражают некоторые тенденции развития права вообще и одинаково пригодны для различных правовых систем и общественных условий именно в силу своего самого общего характера.

Естественно поэтому, что конкретно историческая роль мусульманского права определяется в первую очередь характером господствующих в той или иной стране классовых сил. Оно несет на себе отпечаток феодальной правовой формы с ее неопределенностью и запутанностью, что обусловливает плюрализм и противоречивость содержания как системы в целом, так и многих отдельно взятых норм. Поэтому существуют объективные основания для акцента как на пережиточных, так и на относительно прогрессивных элементах мусульманского права [15, с.13].

Так, в последнее десятилетие мусульманско-правовая доктрина в ряде стран Востока по-иному стала рассматривать перспективы развития мусульманского права и оценивать в сравнении с ним существующие здесь правовые системы. В частности, эта теория уже не придает самодовлеющего значения отмеченным выше общим принципам мусульманского права. Наоборот, истинно мусульманским стало признаваться государство, которое в своем правотворчестве ориентируется не столько на эти принципы, сколько на конкретные предписания шариата. Не случайно в ряде стран был взят курс на возрождение конкретных норм мусульманского права и их закрепление в действующем законодательстве. Так, в Иране, Пакистане, Ливии, ЙАР, Судане и некоторых других странах сфера его действия теперь охватывает не только «личный статус», но и, как будет показано, уголовное право и процесс, отдельные виды финансово-экономических отношений и даже институты государственного права. Подобная практика развития правовых систем ряда рассматриваемых стран в последние годы вносит известные коррективы и в структуру действующего здесь мусульманского права, отдельные нормы и институты которого, ранее вытесненные законодательством, заимствующим буржуазные правовые модели, вновь возрождаются и начинают применяться на практике.

3.2 Мусульманское право и современное семейное законодательство

Семейные отношения регулируются в мусульманском праве рядом институтов «права личного статуса». Известно, что эта отрасль наиболее тесно связана с религиозными и нравственными нормами и принципами ислама, мировоззрением и культурными традициями широких масс населения мусульманских стран. He случайно, если в середине XIX в. в наиболее развитых из них мусульманское право, занимавшее прежде господствующие позиции в правовой системе, постепенно начало уступать место законодательству, заимствующему западноевропейские буржуазные правовые образцы, то «права личного статуса» данная перестройка в целом не коснулась. Этот крупный законодательный акт касался вопросов правоспособности и ее ограничения, но не затрагивал семейных отношений, которые в соответствии с принципом свободы веры и «персонального права» последователей многочисленных сект и толков продолжали регулироваться различными школами мусульманского права в традиционной форме доктрины [16, с.50]. религиозный мусульманский правовой государство

Примерно в то же время в Египте была предпринята серьезная попытка кодифицировать «право личного статуса»: крупному ученому и государственному деятелю Мухаммеду Кадри-паше (1821-1888 гг.) власти поручили составить проект закона, регулирующего данную область общественных отношений. Подготовленный им доктринальный вариант кодекса представлял собой свод положений ханифитсого толка мусульманского права, включал 647 статей и носил название «Нормы шариата по личному статусу». Сам термин «личный статус» впервые был предложен именно в этом труде, который в форме нормативно-правового акта предусматривал регулирование всех основных институтов данной отрасли. Проект Мухаммеда Кадри не был введен в действие как официальный закон, но фактически он применялся в Египте до 20-х годов нашего столетия, когда здесь появилось первое семейное законодательство, а впоследствии широко использовался при составлении многих актов «личного статуса» в данной группе стран. Однако на протяжении еще по крайней мере четырех десятилетий в арабских странах нормы семейного права оставались в целом не кодифицированными [16, с.51].

Лишь незадолго до официальной ликвидации Османской империи в некоторых из них вступило в силу первое законодательство, регулирующее данный правовой институт. Сначала в 1915г. султан издал два указа, которые предоставили жене право требовать развода по суду в случае длительного отсутствия мужа, не обеспечивающего средства для содержания семьи, или его неизлечимой болезни. Однако поворотным пунктом стало принятие в 1917г. османского семейного закона - первого в истории развития семейного права мусульманских стран акта кодификации в рассматриваемой сфере общественных отношений.

Этот закон, состоящий из 157 статей, сравнительно подробно регулировал вопросы брака и развода. В его основу были положены выводы ханифитского толка, но в отдельных случаях, нередко имеющих принципиально важное значение, использовались положения и иных мусульманско-правовых школ. Кроме того, османский закон закрепил ряд норм, которых вообще не содержало традиционное мусульманское право. Вместе с тем предусматривалось, что в случае молчания закона судья применяет выводы ханифитского толка [16, с.52].

Интересно, что этот акт включал специальный раздел, положения которого должны были распространяться на христиан и иудеев, но применяться мусульманскими судами. На практике эти нормы в арабских странах, входивших в состав империи, не действовали. Однако с принятием османского закона данные суды здесь стали рассматривать все дела, связанные с личным статусом не мусульман, за исключением брачно-семейных. Указанный закон применялся в ряде арабских стран и после ликвидации империи. Так, в Иордании он был заменен новым законодательством только в 1927г., а в Сирии и Ираке действовал до 50-х годов, когда здесь вступили в силу новые акты о «личном статусе». В Ливане же в соответствии с законом 1942г. об организации мусульманского судопроизводства османский закон и сейчас продолжает регулировать семейные отношения среди мусульман-суннитов. Работа созданной здесь еще в 1956г. комиссии по кодификации отрасли «личного статуса» до сих пор не завершена. В настоящее время семейное право большинства мусульманских стран представлено, как правило, специальным законодательством, которое в зависимости от сферы действия может быть разделено на три группы. В Иордании семейные отношения в настоящее время регламентируются законом № 61 от 1976г. о «личном статусе», который отменил ранее применявшийся закон № 92 от 1951г. о правах семьи [16, с.53].

Наконец, в самостоятельную группу следует выделить законодательство Сирии, Марокко, Туниса, Ирака и Алжира, где все основные вопросы семейного права регулируются наряду с другими институтами личного статуса (в частности, завещанием и наследованием) едиными актами. В Сирии таким актом является закон № 59 от 1953г. о «личном статусе» (с изменениями, внесенными законом № 34 от 1975г.), первый комплексный нормативно-правовой акт по «личному статусу», принятый в арабских странах. Как отмечается в объяснительной записке к закону, при его подготовке были использованы османский закон 1917г., египетское законодательство, книга Мухаммеда Кадри-паши и другие авторитетные произведения ханифнтских правоведов, а также проект, представленный дамасским судьей шейхом Али ат-Тантави.

Сирийский закон о «личном статусе» был использован при составлении аналогичного марокканского акта 1957г., который также охватывает все институты данной отрасли, за исключением дарения и вакфов. По кругу регулируемых вопросов с законодательством Сирии и Марокко совпадает и иракский закон № 88 от 1959г. о «личном статусе». Рассмотрим на примере арабских стран главные институты семейного права, закрепленные данным законодательством, уделяя основное внимание вопросам брака и его прекращения [16, с.54].

Одним из центральных институтов семейного права является брак. В большинстве случаев он рассматривается как двусторонний договор который делает женщину «законной», «разрешенной» для мужчины. Цель брачного договора состоит в создании семьи и продолжении рода. Иногда в определении брака подчеркивается, что он заключается между равноправием мужчиной и женщиной основой союза, которого выступают взаимопонимание и уважение, а семья составляет основную ячейку общества.

Законодательство рассматриваемых стран устанавливает ряд условий заключения брачного договора и предъявляет определенные условия к его форме. Обычно предусматривается заключение договора самими вступающими в брак. Лишь семейный закон ЙАР (ст. 11, 17) гласит, что от имени невесты договор заключает ее опекун (о его правовом положении речь пойдет ниже). Как правило, предполагается, что в ответ на предложение вступить в брак согласие должно следовать немедленно, «в один присест», как гласит законодательство, закрепляющее известный мусульманско-правовой принцип. При заключении брачного договора требуется присутствие двух совершеннолетних и умственно полноценных свидетелей (ст. 6 иракского закона, ст. 8 закона НДРЙ). Иногда дополнительно подчеркивается, что свидетелями могут выступать только «справедливые мусульмане» (ст. в закона ИАР), или предусматривается обязательное присутствие мусульман лишь при заключении брака между мусульманином и мусульманкой (ст. 16 иорданского закона). В соответствии с нормой мусульманского права законодательство Сирии (ст. 12) и Иордании (ст. 16) предусматривает участие в качестве свидетелей двух мужчин или одного мужчины и двух женщин. В отличие от такого правила Объяснительная записка к семейному закону НДРИ, утвержденная решением министра юстиции № 80 от 1976г, требует присутствия двух свидетелей независимо от пола [17, с.40].

Во многих рассматриваемых странах, как того требуют мусульманские традиции, значительными правами при заключении брака пользуется опекун невесты (в отдельных случаях - и жениха), функции которого выполняют отец или другие ближайшие родственники. Аналогичный в целом принцип закрепляет и законодательство Иордании (ст. 9), которое предоставляет право опекуна наследникам невесты в очередности, установленной ханифитским толком мусульманского права. Как правило, требуется, чтобы опекуном было находящееся в здравом рассудке и совершеннолетнее лицо (ст. 22 сирийского закона, ст. 10 иорданского закона). Кроме того, иногда предусматривается, что опекуном мусульманина может выступать только мусульманин (ст. 10 иорданского закона). Если у невесты или жениха нет родственников, которые по закону могут играть роль опекуна, функции последнего переходят к мусульманскому судье (ст. 13 закона ЙАР, ст. 24 сирийского закона, ст. 12 иорданского закона) [17, с.41].

Наиболее широкие полномочия предоставляет опекуну законодательство ЙАР. В частности, он обладает здесь правом женить несовершеннолетнего юношу по достижении им 15 лет без согласия самого жениха или суда (ст. 19). Еще более значительную, по существу, определяющую роль играет опекун при выдаче замуж женщины, на которую распространяется его исключительная власть, Закон ИАР (ст. 20), не устанавливая минимального возраста, разрешает опекуну выдать замуж несовершеннолетнюю девушку без ее желания. Правда, требуется ее согласие на такой брак в момент свадьбы или вступления в фактические супружеские отношения со своим мужем, а это может произойти не ранее, чем ей исполнится 16 лет. Вместе с тем, достигнув этого возраста, она вправе требовать расторжения брака по суду (ст. 27, 54). В случае необоснованного отказа опекуна выдать замуж совершеннолетнюю и умственно полноценную женщину за «равного» ей мужчину (о «равенстве» сторон как условии действительности брачного договора речь пойдет ниже), на брак с которым она согласна, право на заключение договора переходит в установленной последовательности к другим ее родственникам, уполномоченным выполнять функции опекуна. Если все они возражают без серьезных причин, то разрешение на брак вправе предоставить судья. Иными словами, без согласия опекуна или суда женщина в ИАР, даже совершеннолетняя, по собственному желанию вообще не может выйти замуж [17, с.42].

Важную роль играет опекун и в других рассматриваемых странах. Его полномочия особенно велики, если брак заключается лицом, не достигшим определенного возраста. Дело в том, что законодательство ряда стран при известных условиях допускает заключение брака и раньше установленного законом срока брачной правоспособности. И вместе с тем его достижение не всегда дает женщине право самостоятельно вступить в брак. Многое здесь зависит от позиции ее опекуна. Однако, в отличие от семейного права ИАР, законодательство других арабских стран не наделяет опекуна монопольным правом решать вопрос о браке несовершеннолетних. Кроме того, закрепляется возможность преодоления необоснованного возражения опекуна выдать замуж женщину определенного возраста. Аналогичный в целом принцип закрепляет и законодательство Ирака (ст. 7), которое устанавливает одинаковый брачный возраст (15 лет) для мужчины и женщины при заключении брака по разрешению суда и опекуна. Кроме того, уточняется, что если опекун не соглашается на ранний брак без достаточных оснований, то суд сам может дать разрешение на заключение договора, не принимая во внимание этого возражения.

В Ливане, согласно османскому закону 1917г., в отдельных случаях при согласии опекуна суд вправе разрешить вступить в брак мужчине по достижении 17-летнего, а женщине -- 9-летнего возраста.

По сирийскому закону (ст. 20), суд дает разрешение женщине, достигшей 17-летнего возраста, вступить в брак с равным ей мужчиной, если в течение установленного им срока ее опекун не возражает или отказывается дать согласие на брак без серьезных причин.

Согласно иорданскому законодательству (ст. 6), суд может разрешить женщине в возрасте от 15 до 18 лет вступить в брак с равным ей мужчиной в случае необоснованного отказа опекуна, в качестве которого выступает любое лицо, за исключением ее отца или деда. Если же опекуном является отец или дед, то при его возражении суд может дать разрешение на брак только женщине старше 18 лет.

Важной особенностью семейного права НДРЙ является отсутствие в нем института опеки при заключении брака. Действительность брачного договора закон ставит здесь в зависимость прежде всего от добровольного согласия сторон (ст. 5) [18, с.15].

Согласию сторон на вступление в брак придает большое значение и законодательство ряда других арабских стран. Так, закон ИАР (ст. 7), признает недействительным брак, в который совершеннолетнее лицо вступило принудительно. В нем специально подчеркивается, что для заключения брачного договора опекуном совершеннолетней невесты необходимо ее согласие (ст. 20). Иракский закон № 21 от 1978г. устанавливает уголовную ответственность за принуждение к браку правоспособного лица. Виновные в заключении такого брака близкие родственники наказываются лишением свободы на срок до 3 лет и штрафом или одной из этих санкций, а для некоторых лиц, совершивших данное преступление, предусматривается лишение свободы на срок от 3 до 10 лет. Аналогичная ответственность наступает и за создание препятствий для вступления в брак правоспособному лицу.

В качестве одного из важных условий действительности брачного договора законодательство ряда рассматриваемых стран признает «равенство» мужчины женщине, что соответствует общепринятым нормам фикха. Сирийский закон при квалификации такого равенства отсылает к обычаям и называет его «правом» невесты и ее опекуна (ст. 28, 29), а иорданский закон поясняет, что при определении равенства речь идет в первую очередь о материальном положении мужа, позволяющем ему выплатить брачный выкуп и содержать семью (ст. 29). Причем «равенство» это принимается во внимание лишь при заключении договора, так что утрата мужчиной данного качества в дальнейшем не влияет на действительность брака (ст. 20 иорданского закона, ст. 31 сирийского закона).

Если условие равенства было включено в договор или мужчина при его заключении утверждал, что он им обладает, а дальнейшем выявилось его «неравенство», то жена и ее опекун вправе требовать прекращения брака по суду (ст. 32 сирийского закона, ст. 21 иорданского закона). Однако право требовать расторжения брака на основании «неравенства» мужа прекращается в случае наступления беременности (ст. 23 иорданского закона, ст. 30 сирийского закона) [18, с.17].

Отличительной особенностью семейного права НДРЙ является отсутствие в нем упоминания о «равенстве» как условий заключения брака. Отказ от этого принципа, как и от института опеки, означает сужение сферы действия мусульманско-правовых норм в регулировании семейных отношений в этой стране.

Конкретизируя данную норму, законодательство дает возможность жене включить в брачный договор условия, отвечающие ее интересам, не затрагивающие права третьих лиц и не ограничивающие свободу мужа в его личной разрешенной законом деятельности (например, она вправе оговорить, что муж будет жить с ней в определенной местности). Несоблюдение таких условий мужем дает возможность жене обратиться в суд с требованием прекращения брака (ст. 19 иорданского закона, ст. 6 иракского закона). Законодательство Иордании признает аналогичное право и замужем во всех арабских стран, тунисский закон вообще запрещает полигамию (ст. 18). Однако индивидуальные особенности правового регулирования брачно-семейных отношений в НДРИ И Тунисе еще не дают оснований для вывода о том, что «во многих... арабских странах многоженство отменено или ограничено бигамией» [19, с.102].

Семейное право арабских стран, следуя известным принципам шариата, запрещает браки между лицами, состоящими в определенной степени родства. Причем родство может создавать как постоянное, так и временное препятствие для вступления в брак. В первом случае мужчина и женщина никогда не могут стать супругами, а во втором -- лишь при определенном условии. Так, мужчина никогда не может жениться на своих прямых родственницах по восходящей и нисходящей линиям, а также на прямых потомках своих родителей и представительницах первого поколения своих дедов и бабок (ст. 33 сирийского закона, ст. 24 иорданского закона, ст. 12 закона НДРЙ, ст. 21 закона ИАР, ст. 14 иракского закона. Молочное родство создает точно такое же постоянное препятствие для брака, как и кровное родство и, свойство соответствующей степени. Условием действительности такого запрета является не менее чем пятикратное кормление ребенка грудным молоком в течение первых двух лет его жизни (ст. 35 сирийского закона, ст. 26 иорданского закона, ст. 22 закона ИАР, ст. 14 закона НДРИ) [19, с.103].

Определяя временные препятствия для заключения брака, законодательство прежде всего запрещает мужчине жениться на замужней женщине, а также на женщине, бывшей замужем, в течение определенного срока после прекращения ее предыдущего брака (ст. 15 закона НДРИ, ст. 38 сирийского закона, ст. 23 закона ИАР, ст. 27 иорданского закона). Кроме того, он не может вновь вступить в брак со своей прежней женой, которой дал троекратный развод (см. ниже) без соблюдения определенных условий (ст. 36 сирийского закона, ст. 30 иорданского закона, ст. 23 закона ИАР). Мужчина не вправе также заключить брак с пятой женщиной до тех пор, пока он не развелся с одной из своих четырех жен и не истек установленный срок после развода (ст. 37 сирийского закона, ст. 28 иорданского закона) [20, с.23].

Законодательство ряда арабских стран, строго следуя известным предписаниям шариата, не признает брак, заключенный мусульманкой с не мусульманином (ст. 48 сирийского закона, ст. 33 иорданского закона, ст. 25 закона ИАР, ст. 17 иракского закона). В отдельных случаях мусульманину запрещается вступать в брак с женщиной, не принадлежащей к «людям писания» -- т. е. последователям христианской или иудейской религий (ст. 33 иорданского закона, ст. 23 закона ЙАР, ст. 17 иракского закона). Семейное право ЙАР запрещает жениться на отступнице от ислама (ст. 23), а также предусматривает, что в случае принятия ислама мужем его брак сохраняется постольку, поскольку он разрешен мусульманским правом (ст. 10). В частности, если муж принял ислам, а его жена не принадлежит к «людям писания» и отказывается исповедовать ислам, христианство или иудаизм, то брак расторгается. Аналогично решается вопрос в случае принятия ислама женой и отказа мужа сделать то же самое. Кроме того, суд расторгает брак, если один из супругов отступает от ислама [20, с.24].

В качестве одного из важнейших последствий брака законодательство арабских стран вслед за мусульманским правом рассматривает уплату мужем брачного выкупа - махра, на получение которого жена получает право сразу же после заключения брачного договора даже в том случае, если она сначала от него отказалась. Причем с юридической точки зрения обязанность мужа уплатить махр возникает именно в результате заключения брачного договора, но отнюдь не влияет на его действительность и не обусловливает вступление его в законную силу, как полагает Л. И. Шайдуллина. Как правило, устанавливается, что махром может быть как денежная сумма, так и любая вещь, обладающая определенной ценностью или свойством, способным удовлетворять одну из потребностей человека и использование которого разрешено законом. Допускается точное установление махра в брачном договоре или специальном соглашении, совершенном в официальной форме. Если же он в таком виде не обозначен или даже оговорена его неуплата, то муж все же обязан предоставить так называемый примерный махр, размер которого в большинстве случаев определяется согласно обычаю. Поскольку махр предоставляется мужем и становится собственностью жены, неудачным, на наш взгляд, является его определение как приданого [20, с.25].

Семейное право арабских стран, как правило, не устанавливает допустимых границ махра. Наоборот, сирийский закон (ст. 54), например, прямо гласит, что махр не имеет ни минимального, ни максимального размеров Исключение составляет законодательство НДРИ и ЙАР, которые определяют максимально возможный предел махра. В НДРИ он составляет 100 динаров (ст. 18), а в ИАР - сумму в риалах, равную стоимости четырех золотых гиней (ст. 1 закона № 127 от 1976 г.) [21, с.40].

Семейное право рассматриваемых стран, закрепляя общепризнанный принцип фикха, предусматривает уплату махра целиком по заключении брака, либо она полностью или частично откладывается до прекращения брака или специально установленного в договоре срока (ст. 55, 56 сирийского закона). Вне зависимости от срока махр выплачивается полностью в случае смерти одного из супругов, состоявших в законном браке, а также если между ними была половая близость после заключения действительного договора (ст. 21 иракского закона, ст. 32 закона ИАР, ст. 48 иорданского закона). Однако, если брак прекращен вследствие развода или был расторгнут судом по вине мужа до вступления супругов в половые отношения, то муж обязан уплатить лишь половину установленного в договоре махра (ст. 51 иорданского закона). В случае расторжения брака по вине жены до таких отношений махр не уплачивается совсем, а если был уплачен ранее, то должен быть возвращен мужу (ст. 48-50, 52 иорданского закона) [21, с.42].

В принципе считается, что правом на махр обладает только жена. Однако в отдельных случаях (в частности, если жена неполностью правоспособна) допускается его передача ее представителю (ст. 60 сирийского закона). Иорданское законодательство (ст. 64) устанавливает, что от имени невесты, которая впервые выходит замуж (даже если она достигла совершеннолетия), махр может получить ее отец или дед, выполняющий функцию опекуна. Однако это является исключением из общего принципа, согласно которому выкуп передается непосредственно жене и в любом случае рассматривается семейным право как ее собственность. Поэтому неверным является безоговорочное утверждение Л. И. Шайдуллиной, что мужчина платит махр отцу невесты. Одновременно, даже принимая во внимание передачу, махра в отдельных ограниченных законом случаях не жене, а ее опекуну его функции может выполнять не только отец, трудно согласиться с весьма поверхностным выводом автора, который, ссылаясь на институт выкупа, считает, что брак «не что иное, как договор о купле-продаже», «поскольку мужчина покупает себе жену». Объяснительная записка к семейному закону НДРЙ, например, подчеркивает, что махр является отнюдь не платой за жену, а ее исключительным правом, необходимым для защиты ее материальных интересов (особенно после прекращения брака). Одной из важных обязанностей мужа после заключения брака является обеспечение жене соответствующего жилья. Относительно предъявляемых к нему требований семейное право Сирии (ст. 65) устанавливает, что жилье должно быть таким же, каким пользуются другие женщины в аналогичном положении. Иорданский закон (ст. 36) предусматривает, что муж снабжает жилье всем необходимым в рамках своих возможностей по месту своего пребывания и работы. Согласно законодательству ЙАР (ст. 39, 40), желательно, чтобы жилье было отдельным, но при этом следует учитывать возможности мужа, условия проживания других женщин, положение которых сравнимо с положением жены, а также обычай той местности, где находится жилье. При наличии у мужа нескольких жен он должен обеспечить им жилье, отвечающее требованиям равенства. Мужу запрещается поселять в одном доме нескольких своих жен вопреки их желанию (ст. 67, 68 сирийского закона, ст. 40 иорданского закона, ст. 39, 40 закона ИАР, ст. 26 иракского закона). Кроме того, по законодательству Сирии (ст. 69) и Ирака (ст. 26) он не может поселить вместе со своей женой кого-либо из своих родных (за исключением несовершеннолетних детей), если это ее стесняет. Законодательство Иордании (ст. 38) в этом случае делает исключение для родителей мужа, находящихся на его иждивении, а законодательство йар (ст. 40) - и для его взрослых детей и родственниц, с которыми ему запрещено вступать в брак. Правда, такое соседство допускается, если оно не мешает супружеским отношениям, не беспокоит жену и не противоречит специальной оговорке, включенной в брачный договор. В свою очередь, жена не вправе без согласия мужа поселить вместе с собой детей от другого брака и иных родственников (ст. 38 иорданского закона) [21, с.45].

В законодательстве порой подчеркивается, что муж должен хорошо относиться к жене и обращаться с ней так, как того требуют обычаи (ст. 39 иорданского закона). Развивая данный принцип, законодательство ИАР (ст. 39) указывает, что муж обязан не только соблюдать справедливость и равенство в материальном содержании жен, но должен даже общаться с ними в равной степени, если они собрались вместе. В ответ на такое отношение жена обязана повиноваться мужу и выполнять его законные требования, продиктованные интересами семьи. В частности, по получении той части махра, которая подлежит уплате сразу после заключения брака, она обязана жить вместе с мужем (ст. 66 сирийского закона). Если же в брачном договоре условлено, что жена остается в своем доме или доме своих родных, то она не вправе запретить мужу жить вместе с ней и беспрепятственно входить в занимаемое ею помещение (ст. 37 закона ИАР). Кроме того, она должна следовать за мужем при перемене местожительства по его желанию, если для ее переезда нет законных препятствий или если иное не оговорено в брачном договоре (ст. 70 сирийского закона). Законодательство ИАР, закрепляя традиционные нормы фикха и местные обычаи, обязывает жену слушаться мужа, выполнять всю домашнюю работу, традиционно возлагаемую на женщину (ст. 37) [22, с.20].

Законодательство арабских стран, за редким исключением, предусматривает ответственность мужа за содержание жены с момента заключения брачного договора. Считается, как правило, что в содержание входит обеспечение питанием, одеждой, уплата расходов на лечение, а также обслуживание жены, включая оплату прислуги, если ее имеют иные женщины, находящиеся в равном положении с женой (ст. 66 иорданского закона, ст. 24 иракского закона, ст. 71 сирийского закона). Египетское законодательство предусматривает, что жене должно быть обеспечено все, что полагается по обычаю (ст. 1 закона №25 от 1920г.).

В большинстве случаев установлено, что размер содержания определяется исходя из материальных возможностей мужа вне зависимости от имущественного состояния жены, но в любом случае предоставляемые ей средства должны быть достаточны для удовлетворения ее потребностей (ст. 39, 142 закона ИАР, ст. 76 сирийского закона, ст. 16 египетского закона № 25 ют 1920 г.). Лишь законодательство Ирака (ст. 27) требует, чтобы это содержание соответствовало положению обоих супругов. Следует иметь в виду, что получение женой средств от мужа в решающей степени обусловлено подчинением его власти. Законодательство большинства арабских страж прямо предусматривает, что непослушная жена не может претендовать на содержание ее мужем в течение всего срока, пока она не подчиняется его воле (ст. 36, 144 закона ИАР, ст. 74 № 25 от 1929 г.). В частности, муж не несет ответственности за содержание жены, которая отказалась перейти к нему жить или следовать за ним при перемене местожительства, если иное не установлено брачным договором. Законодательство Иордании (ст. 69). кроме того, не рассматривает как непослушание повеление жены, которая была вынуждена покинуть дом вследствие грубого обращения с ней мужа, а законодательство Ирака (ст. 39) устанавливает, что неповиновение жены мужу, который предъявляет к ней требования вразрез с нормами шариата, не лишает ее права на содержание по решению суда. Обращает на себя внимание также тот факт, что законодательство НДРИ вопреки нормам мусульманского права не признает за мужем власти над женой и юридически не обязывает ее подчиняться ему, а также не возлагает на мужа исключительной ответственности за содержание жены. В отличие от семейного права других арабских стран закон здесь предусматривает, что оба супруга вместе несут все расходы, необходимые для супружеской жизни, соответственно своим материальным возможностям. Если же один из них не в состоянии делать это, обязанность содержания семьи возлагается на другого супруга [22, с.21].

Одним из центральных институтов семейного права арабских стран выступает прекращение брака. Законодательство большинства допускает его по нескольким основаниям, важнейшими из которых являются развод по инициативе мужа, прекращение брака по взаимному согласию супругов или по решению суда. Закрепляя известные нормы мусульманского права, законодательство всех рассматриваемых стран (за исключением НДРЙ) основной формой прекращения брака признает развод, практически неограниченными полномочиями на который обладает муж. Установлено (ст. 85, 86 сирийского закона, ст. 83 иорданского закона, ст. 59 закона ЙАР), что совершеннолетний и полностью дееспособный мужчина в любое время по собственному желанию может развестись с женой [22, с.23].

Интересно отметить, что законодательство всех стран считает однократным развод, данный мужем «в один присест» в любой форме (ст. 90 иорданского закона, ст. 92 сирийского закона, ст. 5 египетского закона № 25 от 1929 г., ст. 63 закона ИАР, ст. 37 иракского закона). Такая норма противоречит выводам некоторых мусульманско-правовых школ, которые допускали окончательный развод, если он сформулирован мужем простым троекратным повторением.

Прекращение брака по договоренности между супругами (мухалаа или хал) в отличие от развода предполагает взаимное желание сторон прекратить брак и достижение соглашения об этом путем обмена офертой и акцептом аналогично процедуре вступления в брак. Иначе говоря, заключается своеобразный договор о прекращении брака, известный и классическому мусульманскому праву. Важнейшим условием такого договора, как правило, является получение мужем от жены возмещения, качественные характеристики которого должны отвечать тем же требованиям, что и махр. Обычно таким возмещением выступает определенная денежная сумма (ст. 102, 103 иорданского закона, ст. 46 иракского закона, ст. 70, 71 закона ЙАР, ст. 95--97 сирийского закона). Причем законодательство рассматриваемых стран по-разному подходит к вопросу о действительности такой формы ликвидации брака в связи с соблюдением данного условия. Так, по законодательству ЙАР (ст. 70, 72), мухалаа обязательно требует предоставления определенного возмещения, иракский закон (ст. 46) гласит, что для такого вида прекращения брака достаточно простого соглашения между супругами. По семейному праву Иордании и Сирии, если супруги отказываются от возмещения или если в момент достижения соглашения о прекращении брака оговоренное в нем возмещение не предоставляется, считается, что имел место простой отменный развод обратиться в суд с соответствующим иском предоставлено обоим супругам, а в других (Египет, Ливан) -- только жене. Предусмотрено, что основанием для такого решения суда могут служить различные обстоятельства. Одним из них является болезнь или физический недостаток супруга. В частности, жена вправе обратиться в суд с требованием прекратить брак, если после его заключения ее муж стал психически ненормальным, начал страдать иным тяжелым заболеванием или обнаружилось, что в силу физического недостатка или болезни он неспособен к половой близости. Если же она знала о подобном недуге до брака или, узнав об этом после замужества, согласилась продолжать супружескую жизнь, то теряет такое право (ст. 113, 114, 120 иорданского закона, ст. 105, 106 сирийского закона, ст. 43 иракского закона, ст. 9, 10 египетского закона № 25 от 1920г.). Законодательство Иордании (ст. 117, 118) и ЙАР (ст. 45) предоставляет аналогичное право требовать расторжения брака по суду и мужу в случае тяжелого заболевания или половой неполноценности жены. Законодательство НДРЙ (ст. 29) также закрепляет за каждым из супругов право требовать развода по суду в случае неизлечимой болезни другого, препятствующей нормальной семейной жизни, при условии, что о ней не было известно до заключения брака [23, с.19].

Другим обстоятельством, позволяющим жене требовать прекращения брака по решению суда, является отсутствие мужа без достаточных оснований в течение более 1-2 лет, что наносит ей моральный ущерба (ст. 123 иорданского закона, ст. 109 сирийского закона, ст. 12 египетского закона № 25 от 1929г., ст. 43 иракского закона, ст. 50 закона ЙАР). Причем брак в этом случае расторгается, даже если место пребывания мужа известно и у него есть средства, достаточные для содержания жены. В ряде стран аналогичным правом пользуется жена и в случае лишения свободы мужа на срок более трех лет: через год после заключения мужа она может требовать расторжения брака (ст. 109 сирийского закона, ст. 14 египетского закона № 25 от 1929г., ст. 43 иракского закона, ст. 130 иорданского закона). Интересно, что иорданский закон квалифицирует прекращение брака по этим двум основаниям как окончательное, а в соответствии с законодательством Сирии и ЙАР оно является отменным, и в течение срока идда в случае своего возвращения или отбытия срока заключения муж вправе вернуть жену. Характерной чертой законодательства НДРЙ (ст. 29) является предоставление каждому из супругов права требовать развода по суду в случае отсутствия другого более трех лет.

Наряду с закреплением общих для семейного права арабских стран оснований для судебного расторжения брака законодательство некоторых из них предусматривает и иные причины [23, с.20].

Так, по иракскому закону (ст. 43), любой из супругов вправе требовать развода в судебном порядке, если другой совершил супружескую измену. Кроме того, жена может требовать развода после заключения ее мужем нового брака без разрешения суда. Близкую по смыслу норму содержит и семейный закон НДРИ (ст. 29), который предоставляет жене право требовать развода по суду в случае заключения мужем второго брака. Па законодательству ИАР (ст. 51), если муж находится в браке одновременно с несколькими женщинами, которых он не в состоянии содержать, любая из них вправе требовать развода по суду. В этом случае суд предлагает мужу оставить одну жену по своему выбору, а с другими развестись. Если муж отказывается это сделать, суд расторгает его брак с той женой, которая предъявила иск. Одновременно закон разрешает жене требовать расторжения брака по причине злоупотребления мужем спиртными напитками, причем сохраняет за ней полученный махр (ст. 53). Кроме того, каждый из супругов вправе обратиться в суд с иском о прекращении брака вследствие того, что другой перестал быть «равным» по характеру и вере (ст. 46) [24, с.150].

Наконец, законодательство большинства арабских стран допускает прекращение брака судом вследствие конфликта между супругами или нанесения одним из них морального ущерба другому. Так, если один из супругов нанес другому ущерб, делающий невозможным дальнейшее продолжение совместной жизни, пострадавший (в ЙАР и Египте -- только жена) вправе требовать от суда расторжения брака. В случае установления факта нанесения ущерба и невозможности уладить конфликт суд обязан расторгнуть брак (ст. 40 иракского закона, ст. 29 закона НДРЙ, ст. 52 закона ИАР, ст. 112 сирийского закона, ст. 6 египетского закона № 25 от 1929г.). Однако в случае семейного разлада судебное решение о разводе, как правило, принимается не сразу. Например, по сирийскому законодательству (ст. 112), если нанесение вреда супругу, требующему расторжения брака, не установлено, суд изучает причины спора и назначает срок не менее месяца для примирения сторон, а иорданский закон (ст. 132) предусматривает аналогичную отсрочку при любом конфликте между супругами. В случае отказа сторон пойти на примирение конфликт передается на третейское разбирательство [24, с.151].

Законодательство Ирака (ст. 43), ИАР (ст. 52) и Египта (ст. 6 закона № 25 от 1929г.) требует третейского рассмотрения спора без какой-либо отсрочки. Как правило, предусматривается назначение двух арбитров, один из которых представляет семью жены, другой -- мужа (ст. 7 египетского закона № 25 от 1920г., ст. 111 сирийского закона, ст. 43 иракского закона). Законодательство Иордании (ст. 132) допускает поручение арбитражных полномочий только мужчинам. В отличие от семейного права всех арабских стран законодательство НДРИ предусматривает рассмотрение спора между супругами не арбитрами, а общественными организациями -- комитетами народной обороны (ст. 25) [24, с.152].

Арбитрам поручается установить причины разлада и попытаться примирить супругов. Если их усилия не привели к успеху, они возвращают дело в суд с указанием виновной в конфликте стороны (ст. 113, 114 сирийского закона, ст. 132 иорданского закона, ст. 43 иракского закона, ст. 9, 11 египетского закона № 25 от 1920г.). Если причиной судебного развода явилось поведение мужа, то брак расторгается окончательно и за женой сохраняются все права, которыми она пользуется при обычном разводе, данном ей мужем. По законодательству НДРЙ (ст. 30), суд при этом может потребовать от мужа уплатить жене дополнительное возмещение, не превышающее суммы расходов на ее содержание в течение года. В случае возложения ответственности за расторжение брака на жену она обязана уплатить мужу определенную компенсацию, установленную арбитрами. Законодательство Иордании (ст. 132) и Сирии (ст. 114) предусматривает, что ее размер составляет не менее суммы махра, а по закону НДРЙ (ст. 30), не может превышать ее [25, с.30].

Как правило, семейное право рассматриваемых стран предусматривает, что в случае ответственности за судебное прекращение брака обоих супругов жена возвращает часть махра пропорционально своей вине. Если же виновного в конфликте не удалось установить, суд расторгает брак без всякой компенсации (ст. 10 египетского закона № 25 от 1920г.) или она присуждается в пользу одного из супругов по решению арбитров (ст. 132 иорданского закона). Сирийский закон (ст. 114) разрешает расторгнуть брак, даже если никто из супругов не виноват в конфликте, который невозможно уладить. Особенностью законодательства ЙАР (ст. 52) является возложение на жену обязанности вернуть махр вне зависимости от того, кто из супругов дал повод для судебного прекращения брака в случае конфликта между ними. Согласно семейному законодательству рассматриваемых стран, прекращение брака решением суда считается окончательным (ст. 45 иракского закона, ст. 133 иорданского закона). Исключение составляет лишь законодательство НДРЙ, в соответствии с которым (ст. 25) односторонний развод не допускается и брак всегда расторгается в судебном порядке. Причем первое и второе прекращение брака считается отменимым, однако после него в течение срока идда муж вправе вернуть жену только с ее согласия, причем факт восстановления семьи регистрируется у мазуна при двух свидетелях [25, с.31].

Законодательство отдельных арабских стран устанавливает особые правила, применяемые тогда, когда муж злоупотребляет правом на развод. В частности, предусматривается, что, если муж развелся со своей женой без основательной причины и жена в результате этого оказывается в бедственном положении, суд вправе обязать мужа выплатить ей дополнительное возмещение, определяемое в зависимости от его материальных возможностей и степени злоупотребления. Но в любом случае оно не может превышать суммы расходов на ее содержание в течение года (ст. 30 закона НДРЙ, ст. 134 иорданского закона) или трех лет (ст. 117 сирийского закона). Причем это возмещение выплачивается мужем сверх иных сумм, полагающихся в этом случае.

Анализ форм прекращения брака по законодательству арабских стран позволяет сделать вывод, что мужчина здесь сохраняет практически неограниченное право на развод (в том числе и при условии выплаты компенсации), в то время как женщине оно предоставлено лишь в строго оговоренных законом случаях. В этой связи представляется поверхностным утверждение Л. И. Шайдуллиной, что в данной группе стран «каждый из супругов имеет право на развод» [25, с.32].

Семейное законодательство формулирует ряд последствий прекращения брака, совпадающих в целом с предписаниями мусульманского права. Так, важное значение придается исчислению срока идда, в течение которого женщина не может вновь выйти замуж. Причем данный срок безусловно назначается только после смерти мужа, а при прекращении брака по другой причине он соблюдается лишь при условии, что между супругами была половая близость (ст. 126 сирийского закона, ст. 142 иорданского закона, ст. 47 иракского закона, ст. 78 закона ИАР, ст. 35 закона НДРЙ). Продолжительность идда для женщины, вступившей в половые отношения с мужем и не находящейся в состоянии беременности, после прекращения брака в результате окончательного развода или по решению суда равняется трем менструальным циклам (если таковые могут быть подсчитаны), но не может быть меньше трех месяцев. Если возраст женщины или ее индивидуальные особенности не позволяют определить данный срок, то он, как правило, устанавливается в три месяца, но в отдельных случаях может быть продлен до одного года (ст. 135--138 иорданского закона, ст. 121, 122 сирийского закона, ст. 80, 82 закона ЙАР, а также ст. 48 иракского закона) [26, с.9].

Законодательство отдельных стран закрепляет определенные мусульманско-правовые правила поведения жены в течение указанных сроков. В частности, во время отменимого развода или в течение срока идда после смерти мужа женщина должна продолжать жить в прежнем супружеском доме и не покидать его без крайней необходимости. Разведенная жена в этом случае обязана подчиняться мужу и следовать за ним при перемене местожительства (ст. 146 иорданского закона, ст. 84 закона ИАР).

Завершая рассмотрение основных институтов семейного законодательства арабских стран, отметим, что действие всех использованных в данной работе нормативных актов в части брачно-семейных отношений распространяется только на мусульман. Об этом прямо говорится, например, в ст. 306 сирийского закона о «личном статусе». В то же время данный закон закрепляет ряд норм, которые применяются только в отношении друзов. В частности, среди них запрещена полигамия, а развод допускается только по разрешению суда (ст. 307). В Ираке джафариты в своих семейных отношениях придерживаются не положений закона о «личном статусе» № 188 от 1959г., а неофициального свода норм джафаритского толка мусульманского права. Следует также иметь в виду, что в большинстве рассматриваемых стран семейное законодательство применяется мусульманскими судами. Лишь в Египет, Тунисе, Алжире и НДРЙ, где такие суды ликвидированы, решение брачно-семейных дел входит в юрисдикцию общегражданских органов правосудия [26, с.10].

Общий анализ семейного законодательства стран Арабского Востока позволяет заключить, что в целом оно ориентируется на закрепление норм и принципов мусульманского права. Данный вывод подтверждается также тем, что в случае молчания закона семейное право здесь обычно предусматривает применение выводов той или иной школы мусульманского права либо его общих принципов. В частности, мусульманские суды в Сирии, не найдя нужной нормы в законе, как правило, обращаются к уже упоминавшейся книге Мухаммеда Кадри-паши, а в Египте этот же источник в случае молчания семейного законодательства используется общегражданскими судами. Кроме того, само законодательство при регулировании отдельных вопросов прямо отсылает к выводам мусульманско-правовой доктрины. Следует подчеркнуть в этой связи, что среди арабских стран, имеющих семейное законодательство, мусульманское право в традиционной форме доктрины наиболее широко применяется там, где нормативно-правовые акты регламентируют лишь некоторые аспекты данного правового института, а по другим хранят молчание (например, в Египте и Судане) [26, с.11].

Вместе с тем было бы ошибкой полагать, что в современном семейном праве арабских стран используются лишь традиционные мусульманские принципы и нормы. Известно, что в сельской местности и особенно среди племен, сохраняющихся в ряде рассматриваемых стран, действие норм мусульманско-правового происхождения в брачно-семейной области существенно корректируется архаичными обычаями, которые по многим принципиальным вопросам расходятся с предписаниями фикха. И в то же время само семейное законодательство здесь, как уже отмечалось, содержит немало положений, заметно отличающихся от традиционных принципов мусульманского права и более полно отражающих потребности нынешнего этапа общественного развития этих стран.

Стремление к сочетанию в регулировании брачно-семейных отношений основополагающих принципов мусульманского права с новыми правилами поведения, вызываемыми к жизни происходящими социальными сдвигами, характерно для многих арабских стран. Например, именно с таких позиций оценивала прогрессивная общественность Египта проект нового семейного закона во время его обсуждения в 1967г. Можно отметить также целый ряд изменений и дополнений, внесенных в семейное законодательство Сирии в 1975г. и Ирака в 1978г., которые в целом способствовали его демократизации, расширению прав женщин в семейных отношениях. Характерно, однако, что такие нововведения объявлялись соответствующими общим принципам мусульманского права и тем его нормам, которые «наилучшим образом отвечают духу современной эпохи». Наиболее глубокие общественные преобразования, имеющие социалистическую направленность, отражает семейный закон НДРЙ, в основу которого положен принцип равноправия женщины с мужчиной. Как уже отмечалось, это нормативно-правовой акт отказался от многих положений мусульманского права в пользу закрепления прогрессивных, демократических по своему содержанию норм. Вместе с тем он воспринял и целый ряд предписаний шариата, а многие его статьи интерпретируются Объяснительной запиской ссылками на Коран и сунну. Кроме того, в случае молчания закона суды в этой стране должны применять общие принципы мусульманского права. В этой связи неправильной представляется оценка Е. В. Гусева, который считает, что для НДРЙ характерна «секуляризация семейного права» [26, с.13].

Подобный подход не является случайным, если принять во внимание глубокое влияние ислама на правосознание и мировоззрение самых различных слоев населения даже в тех арабских странах, которые избрали социалистическую ориентацию, а также тесное взаимодействие правовых норм с религиозно-нравственными правилами поведения в регулировании семейных отношений. В этих условиях постепенное преодоление пережиточных мусульманско-правовых

3.3 Мусульманское деликатное право и уголовное законодательство стран Востока

Разрабатывая теорию правонарушения, мусульманские юристы исходили из двух основополагающих философско-богословских начал. Прежде всего, они считали, что все поступки и даже мысли людей гак или иначе предопределяются волей Аллаха. Однако, по мнению представителей большинства мусульманско-правовых школ, установленные «божественным откровением» рамки достаточно гибки, чтобы позволять человеку во многих случаях самостоятельно выбрать вариант своего поведения. Поэтому любой серьезный проступок рассматривается как наказуемое нарушение мусульманских запретов, смысл которых заключается в общей направленности ислама, в частности его правовых принципов и норм, на защиту пяти основных ценностей -- религии, жизни, разума, продолжения потомства и собственности.

Другим принципиально важным моментом является рассмотрение правонарушения как непослушания воле Аллаха. Поэтому, по мнению мусульманских ученых-юристов, любое неправомерное в юридическом, смысле поведение не просто представляет собой отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая «земная» санкция, но в то же время выступает как религиозный грех, влекущий потустороннюю кару.

Подобный подход накладывает отпечаток на всю уголовно-правовую мусульманскую концепцию, в которой широкое понимание правонарушения как серьезного греха сочетается с его узким определением в формально-юридическом значении. С этой точки зрения, согласно общепризнанному выводу ал-Маварди, крупнейшего представителя мусульманско-правовой теории правонарушения (974-1058), итог состоит в совершении запрещенного и наказуемого Аллахом деяния [27, с.55].