Предмет и метод международного частного права

Теория эффективного (основного) места деятельности - юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (законодательство Египта, Сирии, Алжира, многих других развивающихся государств). Критерий эффективного места деятельности оптимален для определения национальной принадлежности офшорных компаний.

Теория контроля - юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (прежде всего, посредством финансирования). Эта теория закреплена в законодательстве подавляющего большинства развивающихся стран и в международном праве (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами 1965 г., Договор 1994 г. к Энергетической хартии). Теория контроля - наилучший критерий для установления действительной национальности транснациональных корпораций.

В законодательстве большинства государств для определения личного закона юридических лиц применяется сочетание различных критериев (Великобритания и США - теории инкорпорации и контроля, Индия - инкорпорации и эффективного места деятельности, Венгрия - инкорпорации и оседлости). Личный закон компании определяет ее личный статут (правосубъектность компании).

23. Модифицированные теории определения личного закона юридического лица

В современных условиях активного вмешательства иностранных компаний в экономику того или иного государства стал более жесткий контроль со стороны государства за деятельностью и созданием компаний на его территории. Одних только традиционных критериев определения личного закона юридического лица стало не хватать. Такое положение дел стимулировало правовую доктрину искать новые пути решения проблемы определения личного закона юридического лица.

Нетрадиционные теории определения личного статута юридического лица базируются на принципе расщепления единого статута юридического лица и подчинения вопросов, входящих в сферу его регулирования, разным коллизионным привязкам. Причиной такого расщепления является стремление к справедливости в каждом отдельном случае.

Теория оговорок. Германский правовед П. Беренс признает, что за пределами территории государства учреждения могут существовать интересы, которые нуждаются в защите и оправдывают применение соответствующих защитных норм. В основе теории оговорок лежит теория инкорпорации. Право государства - места учреждения остается основной коллизионной нормой, охватывающей весь личный статут компании. Коллизионная привязка по эффективному месту нахождения правления принимается во внимание лишь в отношении применения императивных защитных норм в случае, если право государства - места учреждения оставляет внутренние интересы затрагиваемого государства без защиты. "Императивно необходимые оговорки" (zwingend erforderliche Vorbehalte) в пользу права эффективного местонахождения правления необходимы в том случае, если речь идет о преимущественной потребности в защите кредиторов, работников и участников (учредителей) компании, и если защищаемые лица требуют этого. Формулирование подобных требований государства, на территории которого находится эффективное местонахождение административного центра компании, должно быть передано судебной практике.

Теория наложения. (Германский ученый-правовед О. Сандрок). Теория наложения характеризуется разделением между проблематикой учреждения и признания компании, с одной стороны, и личным статутом, согласно которому должны решаться внутренние и внешние отношения компании, с другой стороны. Согласно этой теории кредиторы, меньшинство участников и другие лица, которые имеют по отношению к компании непосредственный частноправовой интерес, должны иметь возможность требовать, чтобы отношения между ними и компанией, а также между самими учредителями (участниками) компании регулировались не предписаниями государства - места учреждения компании, а императивными нормами государства - эффективного местонахождения административного центра компании. Согласно теории наложения личный статут компании определяется по праву государства - места учреждения. В случае же, если эффективное местонахождение правления находится внутри страны, то предписания права государства - места учреждения компании должны быть ограничены или "наложены" ("uberlagert") императивными нормами права местонахождения компании. Следствием этого является то, что предписания права государства - места учреждения компании вытесняются соответствующими нормами права эффективного местонахождения ее административного центра. Теория наложения наиболее благоприятна для интеграционных процессов. Она наилучшим образом способствует осуществлению свободы учреждения и экономической деятельности компаний в ЕС, поскольку признает существование компаний, которые, будучи учрежденными за границей, местонахождением своего административного центра избрали другую страну.

Учение о дифференцированности. Г. Грасманн полностью отказывается от основной коллизионной нормы, поскольку во внутренних отношениях соответствующие отсылки являются непригодными во внешних отношениях, и наоборот. Вместо этого он дифференцирует внутренние отношения между участниками (учредителями) компании и внешние отношения между компанией и третьими лицами. Для этих двух сфер он предлагает разные коллизионные привязки.

Профессор Г. Грасманн обосновывает такое разделение между внутренними и внешними отношениями компании, с одной стороны, интересами компании, а с другой - потребностью защиты третьих лиц.

По мнению Г. Грасманна, участвующие лица имеют различные интересы во внешних и внутренних отношениях. Лица, участвующие во внешних отношениях, должны быть более защищены в их вере на действие определенного личного статута компании, потому что они не так долго и тесно связаны с компанией. Для привязки внутреннего статута решающей должна быть автономия воли учредителей компании, поскольку интересы третьих лиц не будут затронуты, т.е. применимым правом будет право государства - места учреждения компании. Целью учения о дифференцированности является предоставление большей свободы оформления внутренних отношений участников компании и оптимальной защиты третьих лиц во внешних отношениях. Разграничение между внутренними и внешними отношениями должно происходить по группам случаев. В качестве внутренних отношений Г. Грасманн рассматривает и подчиняет соответственно статуту места учреждения компании: создание и прекращение компании; устав и его изменение; наименование компании; ее органы; ведение дел и контроль, а также правовое положение акционеров. К внешним отношениям относятся приобретение прав и обязанностей, объем право- и дееспособности, ответственность, формирование и сохранение капитала, полномочия органов на текущее руководство и полномочия органов на представительство.

Теория Видеманна (Учение о формировании групп случаев). По мнению германского исследователя Г. Видеманна, привязка личного статута компании должна происходить по месту сосредоточения деятельности. Компания подчиняется нормам государства, которое наибольшим образом затронуто деятельностью компании.

Согласно теории Видеманна необходимо сформировать три группы случаев с целью применения права государства, "граждане которого в наибольшей степени затронуты деятельностью предприятия". Первую группу составляют компании, учрежденные в соответствии с германским правопорядком. В отношении компаний, которые организованы по внутреннему праву, германский правопорядок имеет силу до тех пор, пока компания имеет уставное местонахождение внутри страны. Ко второй группе относятся компании из государств-членов ЕС. Для компаний, учрежденных в соответствии с правопорядком одного из государств - членов ЕС, компетентным является право государства - места учреждения, "по меньшей мере если их деятельность находится в фактической и долговременной связи с экономикой государства - члена ЕС".

В третью группу входят компании, которые учреждены в соответствии с правом третьих государств, т.е. правом государств, расположенных вне ЕС. Вначале необходимо выяснить, существует ли международный договор между этими двумя государствами. Если такого договора нет, то нужно дифференцировать, действительно ли эффективное местонахождение административного центра компании или место сосредоточения ее экономической деятельности находятся на территории ФРГ. Если имеет место первое, то для защиты интересов учредителей, кредиторов и наемных работников компетентным должно быть германское право. Правосубъектность, приобретенная по иностранному праву, не будет иметь значения в Германии.

В том случае, если эффективное местонахождение или место сосредоточения экономической деятельности находится в другом иностранном государстве, то необходимо выяснить, следует ли иностранное государство теории инкорпорации или теории оседлости. В случае если иностранное государство, в котором находится эффективное местонахождение административного центра компании, придерживается теории инкорпорации, то действует право места учреждения.

Учение о комбинации (Д. Циммер). Она предусматривает коллизионно-правовой метод, содержание которого состоит из комбинации элементов теории инкорпорации и элементов теории оседлости. Здесь происходит достаточно успешное согласование интересов учредителей (выбрать применимое право) и интересов государства, в котором находится эффективное местонахождение правления компании. Право данного государства будет применяться при отсутствующей фактической связи к иностранному государству. В соответствии с учением о комбинации компания подчиняется праву, которому она была подчинена учредителями. В случаях расхождения места учреждения и эффективного местонахождения административного центра компании действует вышеназванный принцип, если компания обнаруживает "существенную связь с заграницей".

Ограниченная теория инкорпорации. По мнению германского исследователя Г. Бейтцке, в отношении определения личного статута компании должна действовать теория инкорпорации. По его мнению, теория инкорпорации должна претерпеть ограничения в случае, если эффективное местонахождение административного центра компании, созданного по иностранному праву, находится внутри страны. В этом случае суд, в котором происходит регистрация компаний, или иной орган должен установить срок, в течение которого иностранная компания должна реорганизоваться согласно требованиям права этого государства. На национальном уровне законодатель должен принять соответствующий нормативно-правовой акт, который будет предусматривать обязанность иностранной компании реорганизоваться в течение соразмерного срока.

24. Статус и виды параорганизаций

Международные параорганизации не имеют официального статуса - не имеют устава, штаб-квартиры и не институционализированы.

Параорганизации (от греческого "пара" - схожий, подобный) могут быть межправительственными или неправительственными. Параорганизациям свойственны постоянство и регулярность работы, часто, но не обязательно, в привязке к определенному местопребыванию; постоянный и обычно четко лимитируемый состав участников. Но они принципиально отличны от международных организаций тем, что юридически не наделяются правосубъектностью (правоспособностью), функционируют хотя и с определенным составом членов, но обычно без учредительных актов, не имеют формализованной организационной структуры, не обладают правом принятия юридически квалифицированных, обязывающих решений.

Кратко международную параорганизацию можно определить как неформальное объединение, подобное международной организации, но не являющееся таковой, не обладая правосубъектными и правотворческими свойствами и явственными институционными качествами.

В современном мире количество параорганизаций все увеличивается, а практическое значение принимаемых ими решений может быть весьма велико. Примерами могут служить так называемая "Большая восьмерка", ГАТТ (1948-1993 гг.); Хельсинкский процесс (1975-1990 гг.); Парижский клуб государств-кредиторов и неправительственный Лондонский клуб коммерческих банков, кредитующих государства; межправительственные комиссии, образуемые часто на базе долгосрочных торгово-экономических, обычно двусторонних, соглашений и т.п.

Глобальное значение, в том числе в сфере международных экономических отношений, имеет деятельность такой параорганизации, как уже упоминавшаяся "Большая восьмерка". Встречи на самом высшем уровне первоначально представителей семи ведущих государств западного мира "G-7" (Великобритания, Италия, Канада, США, ФРГ, Франция и Япония) начали проводиться с 1975 г. С 1997 г. в этот "элитарный клуб" была допущена и Россия. Решения его имеют кардинальное, хотя и не правовое значение. В круг рассматриваемых вопросов, определяемых самими странами-участницами, входят любые серьезные международные проблемы: по безопасности, борьбе с терроризмом, наркобизнесом; в том числе и по экономического значения вопросам, по оказанию экономической, финансовой помощи другим странам, по проблемам погашения долгов странами-должниками и т.п. Решение кардинальных международных финансовых проблем, однако, сохраняется в составе "семерки", т.е. без России. По мере необходимости в формате "Большой восьмерки" или "семерки" проводятся встречи и на министерском или экспертном уровнях.

25. Статус транснациональных корпораций

Транснациональная компания (корпорация) (ТНК) - компания (корпорация), владеющая производственными подразделениями в нескольких странах. По другим источникам, определение транснациональной компании звучит так: компания, международный бизнес которой является существенным. А также компания, на зарубежные активы которой приходится около 25-30 % их общего объёма и имеющая филиалы в двух и более странах.

ТНК часто делятся на три большие группы:

Горизонтально интегрированные ТНК - управляют подразделениями, расположенными в различных странах, производящих одинаковые или подобные товары.

Вертикально интегрированные ТНК - управляют подразделениями в определённой стране, которые производят товары, поставляемые в их подразделения в других странах.

Раздельные ТНК - управляют подразделениями, расположенными в различных странах, которые вертикально или горизонтально не объединены.

В целом ТНК обеспечивают около 50 % мирового промышленного производства[4]. На ТНК приходится более 70 % мировой торговли, причем 40 % этой торговли происходит внутри ТНК, то есть они происходят не по рыночным ценам, а по так называемым трансфертным ценам, которые формируются не под давлением рынка, а под долгосрочной политикой материнской корпорации. Очень большие ТНК имеют бюджет, превышающий бюджет некоторых стран. Из 100 наибольших экономик в мире, 52 - транснациональные корпорации, остальные - государства. Они оказывают большое влияние в регионах, так как имеют обширные финансовые средства, связи с общественностью, политическое лобби.

Транснациональные корпорации играют важную роль в глобализации.

ТНК имеют очень весомую роль в мировых научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработках (НИОКР). На долю ТНК приходится более 80 % зарегистрированных патентов, при этом на долю ТНК приходится и около 80 % финансирования НИОКР.

ТНК - это не только производственные компании, как, например, Siemens, но и транснациональные банки, телекоммуникационные компании, страховые компании, аудиторские компании, инвестиционные и пенсионные фонды.

Для определения транснациональных компаний существует специальный индекс транснационализации.

Под эгидой Организации Объединенных Наций (ООН) были созданы специальные структуры, деятельность которых концентрировалась на комплексном изучении ТНК: с 1974 г. функционировал Центр ООН по ТНК. Например, в рекомендации Группы экспертов ООН по ТНК в 1974 году была предложена общая норма: как только филиал многонациональной корпорации создается в другой стране, законы страны базирования прекращают свое регулирующее воздействие и применяются законы принимающей страны.

С 1993 г. над проблемой ТНК работает соответствующее подразделение ЮНКТАД. С их деятельностью связано появление ключевых источников информации по ТНК, в том числе ежегодных докладов по мировым инвестициям. В самом начале работы Центра ООН по ТНК основной целью международного сотрудничества в этой сфере было установление контроля за корпорациями. Начиная с 1980-х гг. фокус работы Центра сместился в сторону исследования положительных результатов деятельности ТНК, а также привлечения прямых иностранных инвестиций и максимального извлечения из них выгоды 2 .

В 1974 г. по инициативе так называемой "Группы 77" развивающихся стран образована Комиссия ООН по ТНК со своим Секретариатом - Центром по ТНК, которому было поручено, в частности, подготовить проект Кодекса поведения транснациональных корпораций, а также осуществлять изучение политических, экономических и социальных последствий деятельности ТНК, организовать всеобъемлющую систему информации и т.п.

Проблема состоит в том, что на сегодня в мире не существует универсального межгосударственного нормативно-правового акта, который бы регулировал деятельность ТНК. Проект Кодекса поведения ТНК, разрабатываемый в ООН уже четверть века, еще не принят. Поэтому правовое регулирование ТНК происходит на национальном уровне страны размещения. Но следует учитывать, что ТНК - это совокупность юридических лиц разной государственной принадлежности, а эти лица наделены правосубъектностью по законам разных стран. Следовательно, ТНК не могут быть объектом регуляции права определенной отдельно взятой страны - ни той, где расположены материнская компания и штаб-квартира, ни той, где действуют дочерние компании и другие отделения ТНК. Исходя из этого, разрабатывается концепция о том, что правовое регулирование деятельности ТНК должно выполняться не только на национальном, но и в совокупности на международном уровне. Более подробно мы рассмотрим регулирование на международном уровне. При этом следует рассматривать ТНК не просто в качестве обыкновенного коммерческого предприятия, но особого рода международного образования - равного, если не юридически, то фактически, по мощи самим государствам.

Признаками определения ТНК, данного в разработанном в рамках ООН проекте Кодекса поведения транснациональных корпораций, являются следующие: возможность существования ТНК любой формы собственности, включая государственную; наличие отделений в двух или более странах независимо от их правовой формы и сферы деятельности; наличие особой системы принятия решений, в которой действуют все отделения ТНК и которая позволяет проводить согласованную политику для этих отделений и общую стратегию для всей ТНК; существование одного или более центров принятия решений, которые определяют стратегию деятельности как ТНК в целом, так и ее отделений в различных странах; наличие особой связи всех звеньев ТНК, при которой одни из них в состоянии оказывать существенное влияние на деятельность других.

Международный уровень регламентации деятельности ТНК как особых образований является единственно возможным в силу большой специфики деятельности таких корпораций, одновременно охватывающей территории несколько стран.

В целом можно обозначить, что в науке международного права существуют два основных подхода к вопросу о правовом статусе ТНК. Представители первого (Г.М. Вельяминов, Д.К. Лабин, И.И. Лукашук и др.) полагают, что ТНК не обладают качеством субъекта международного права и приравнивание ТНК к государству невозможно. Сторонники другого подхода (Н.В. Захарова, Р.А. Мюллерсон и др.) - признают ТНК субъекта международного права. В западной доктрине международного права наряду с концепциями, согласно которым отрицается (хотя и допускается в будущем) качество международной правосубъектности за ТНК (М.Н. Шоу) или же подтверждается возрастающая тенденция признания за компаниями "некоторой степени правосубъектности" и при этом отрицается статус субъекта международного права за ними (П. Маланчук), прочно установилась концепция признания ТНК субъектами международного права (Ф. Джессап).

26. Государство - субъект международного частного права, его иммунитет, теории понимания иммунитета

В отличие от физических и юридических лиц ("полноправных" субъектов МЧП), государство, как уже было отмечено, будет субъектом МЧП только при участии с другой стороны в сделке физического или юридического лица (или организации, не являющейся юридическим лицом).

Участие государства в отношениях, регулируемых МЧП, имеет свою специфику. Это связано с особой природой и сущностью государства - обладанием государственным суверенитетом как признаком, характеризующим государство. Государственный суверенитет означает верховенство государства в решении всех внутренних и внешних вопросов в пределах своей территории и компетенции.

К видам иммунитета следует относить юрисдикционный иммунитет, который включает:

* судебный иммунитет (неподсудность одного государства судам другого государства);

* иммунитет от предварительного обеспечения иска (невозможность

наложения ареста на государственную собственность или запрещение совершать определенные действия государственным органам иностранного государства в порядке обеспечения исковых требований);

* иммунитет от исполнения судебных решений (невозможность принудительного исполнения решения, вынесенного в отношении иностранного государства или государственных органов);

* иммунитет государственной собственности (означает неприкосновенность государственного имущества: в отношении государственного имущества в мирное время не могут быть применены какие-либо меры по изъятию, национализации со стороны другого государства);

* иммунитет от действия законодательства иностранного государства (государство должно легально закрепить возможность применения на его территории иностранного права).

Вышеперечисленные виды (элементы) иммунитетов обладают общей чертой: необходимостью получить согласие государства для осуществления определенных действий со стороны другого государства. Без согласия государства весьма затруднительно привлечь его в качестве ответчика к участию в судебном разбирательстве, или наложить арест на имущество, или принудительно исполнить решение.

Участие Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях закреплено в главе 5 ГК РФ. От имени Российской Федерации в гражданских правоотношениях могут выступать органы государственной власти в соответствии с компетенцией, определенной соответствующими нормативными актами. Согласно Конституции, органами государственной власти являются Президент, Федеральное Собрание, Правительство Российской Федерации, а также федеральные органы исполнительной власти (федеральные министерства, государственные комитеты, федеральные службы, департаменты и другие органы). Таким образом, если Министерство образования Российской Федерации заключает договор с польским Ягелонским университетом, то участником договора является государство - Российская Федерация - со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями.

Помимо Российской Федерации в гражданских правоотношениях, осложненных иностранным элементом, могут участвовать ее субъекты, к которым относятся республики, входящие в состав России, края, области, Москва и Санкт-Петербург как города федерального значения, автономные области и автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования.

Регулированию гражданских отношений с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств посвящена статья 127 ГК РФ. По существу, содержащееся в ней положение является отсылочным, устанавливая правило, в соответствии с которым особенности ответственности РФ и ее субъектов в международных гражданско-правовых отношениях определяются законом об иммунитете государства и его собственности.

27. Концепция функционального государственного иммунитета

В последнее время получила распространение доктрина ограниченного или функционального иммунитета. Это связано с более широким вовлечением государств в гражданский оборот, привлечением многими странами иностранных инвестиций под государственные гарантии, получением кредитов и финансовой помощи от международных организаций и банков, рядом других причин. Поэтому многие государства перестали придерживаться концепции абсолютного иммунитета в отношении определенных категорий дел и отношений. Выступление государства в качестве субъекта гражданского оборота неизбежно приводит и к иному пониманию концепции иммунитета.

Согласно концепции ограниченного иммунитета иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуется иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции, т.е. действия jure imperi. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, концессионных и иных соглашений и т. д.), т.е. действия jure gestionis, то оно не пользуется иммунитетом 2(273}. Нет причины предоставлять иностранным государствам, действующим в рамках частного права, льготы по сравнению с другими участниками гражданского оборота*(274').

Концепция ограниченного иммунитета стала отражаться как в законодательстве, так и в судебной практике. Например, 16 мая 1972 г. была принята разработанная Советом Европы Конвенция об иммунитете государств, однако она ратифицирована немногими государствами. Хотя Российская Федерация не является участницей данной Конвенции, но современная судебная практика в Российской Федерации склоняется в сторону ограниченного иммунитета иностранного государства на основе принципа определения цели сделки - извлечение прибыли или выполнение публичной функции. Однако такое противопоставление может быть не всегда удачным, поскольку предложенный критерий не является универсальным. В частности, во многих случаях выполнение публичной функции и извлечение прибыли совпадают, как это было при выпуске Российской Федерацией ГКО. С одной стороны, выпуск ГКО преследовал публичную функцию - пополнение государственного бюджета РФ, но в то же время, по крайней мере по объяснениям организаторов этой пирамиды, был направлен и на получение дохода бюджетом РФ.

Функциональный иммунитет нашел свое закрепление в ряде законов, принимаемых в 70-80-е гг. в некоторых странах. Однако в том виде, в каком он разработан судебной практикой, доктриной, законодательством разных государств, имеет ряд существенных недостатков: ни доктрина, ни судебная практика, ни внутреннее законодательство не могут установить сколько-нибудь существенных объективных признаков того, в каком случае государство действует как суверен, а в каком как частное лицо. Чаще всего называют характер операции и ее цель. Если опираться на характер отношений, то любая сделка регулируется частным правом, международная является частноправовой, т. е. коммерческой операцией. Таким образом, в любой сфере деятельности, регулируемой не международным, а национальным частным правом, государство не должно пользоваться иммунитетом.

Цель операции: государство обладает иммунитетом, если совершаемая им операция не имеет коммерческой цели; напротив, если цель деятельности коммерческая, то права на иммунитет нет.

Доктрина ограниченного иммунитета формирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформированными самим государством как на многосторонней основе, т. е. универсальной, так и на двусторонней основе. Задачами ограниченного иммунитета являются лишь создание наиболее точных формулировок в тех случаях, тех обстоятельствах, при наличии которых государство не будет пользоваться иммунитетом. Ряд европейских стран заключили в 1972 г. Европейскую конвенцию об иммунитете государства, согласно которой иммунитет не признается как в случаях, исходящих из доктрины абсолютного иммунитета, так и в случаях, когда спор возник в связи с коммерческой или иной аналогичной деятельностью иностранного государства на территории государства, где происходит судебное разбирательство.

28. Коллизионное регулирование права собственности

Право собственности можно рассматривать как в объективном смысле, так и в субъективном. В объективном смысле право собственности представляет собой систему правовых норм, определяющих границы возможных действий лиц по присвоению, владению, пользованию и распоряжению вещами, не исключенными из гражданского оборота. В субъективном же смысле право собственности представляет собой юридическую возможность для лица владеть, пользоваться, распоряжаться присвоенным имуществом по своему усмотрению и в рамках, установленных законодательством. Собственник вещи обязан вести себя должным образом, в противном случае к нему могут быть применены санкции за бездействие (например, принудительное изъятие у собственника бесхозяйственно содержимых культурных ценностей - ст. 241 ГК РФ).

Коллизионные вопросы права собственности

Исходным началом для разрешения большинства коллизионных вопросов права собственности в МЧП является использование привязки (закон места нахождения вещи), в соответствии с которой определяются круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения, изменения и перехода права собственности.

Практически во всех странах мира коллизионная формула "место нахождения вещи" признается основополагающей в отношении прав и обязанностей на недвижимое имущество (земельные участки, строения). Применительно же к движимому имуществу (ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т.д.) это правило не является таким безусловным.

Содержание коллизионного регулирования права собственности и вещных прав может быть условно сведено к двум главным положениям:

1) если лицо правомерно приобретает за границей какую-либо вещь, то при перемещении ее в иное государство это лицо сохраняет вещь в собственности даже в том случае, если в последнем подобный порядок приобретения вещи в собственность невозможен;

2) объем правомочий собственника будет во всех случаях определяться на основании закона того государства, в котором в настоящее время данная вещь находится, следовательно, не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в соответствующее государство.

Коллизионное регулирование вещных прав в российском законодательстве установлено в ст.ст. 1205-1207, 1213 ГК РФ . Генеральной коллизионной привязкой всех вещных прав признается закон места нахождения вещи.

Страны общего права распространяют действие принципа местонахождения вещи главным образом на отношения, связанные с вещными правами на недвижимое имущество. Применительно же к движимому имуществу в этих государствах принято использовать особую группу привязок, основной из которых является привязка "личный закон собственника" .

Некоторой спецификой при определении применимого права при регулировании отношений имущественного характера обладает законодательство Франции. В этой стране в большинстве случаев процедура перехода права собственности на движимое имущество определяется законом местонахождения вещи. Однако в области наследственных правоотношений, авторского права и права на товарный знак в случае установления права собственности на имущество ликвидируемого предприятия с иностранным капиталом или филиала зарубежной компании предпочтение отдается личному закону автора, наследодателя или соответствующего юридического лица.

Необходимо отметить, что п. 2. ст. 1205 ГК РФ позволяет также проводить классификацию понятий коллизионных норм о собственности. Так, в российском праве выделяются две нормы о недвижимом имуществе:

1) о форме сделки в отношении недвижимого имущества (п. 3 ст. 1209 ГК РФ);

2) о договорах в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 ГК РФ).

Для применения этих статей, прежде всего, следует квалифицировать вещь в качестве недвижимой.

Законом места нахождения вещи определяется возникновение и прекращение вещных прав (ст. 1206). Все спорные вопросы, связанные с возникновением вещных прав, должны рассматриваться не по законам страны, где вещь находится, а по законам страны, где вещь находилась в момент возникновения самого права. Возникновение и прекращение вещных прав определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения права собственности и иных вещных прав.

В случае возникновения вещного права в силу приобретательной давности учитывается момент окончания срока приобретательной давности (п. 3. ст. 1206 ГК РФ). Итак, можно сделать вывод, что если известна страна, на территории которой находится вещь, все вопросы решаются по праву этой страны, за исключением двух случаев. Первое исключение касается движимых вещей, находящихся в пути. В данной ситуации основной является привязка к праву страны, из которой вещь отправлена. На основе этой привязки решаются вопросы возникновения и прекращения права собственности (п. 2 ст. 1206 ГК РФ). Второе исключение касается воздушных, морских и космических объектов. В отношении последних используется привязка "место регистрации" (ст. 1207 ГК РФ): если соответствующие объекты зарегистрированы в РФ, то их правовой режим будет определяться по российскому праву.

Особо следует остановиться на вопросе о переходе риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя в тех случаях, когда приобретение права собственности происходит по договору, например, купли-продажи. Проблема здесь заключается в том, что законодательство различных стран по-разному определяет момент такого перехода. В некоторых странах (Швейцария, Япония, Нидерланды) господствует принцип римского права - риск переходит на покупателя в момент заключения контракта, независимо от того, перешло ли в этот момент право собственности. Другие государства (Россия, Великобритания, ФРГ) придерживаются начала "риск несет собственник", т.е. момент перехода риска совпадает с моментом перехода права собственности, который также может быть по-разному определен. Так, например, в соответствии со ст. 1138 Французского Гражданского кодекса переход права собственности и рисков с отчуждателя на приобретателя вещи определяется моментом совершения контракта, а согласно § 446 Германского Гражданского уложения для передачи собственности и перехода рисков требуется передача владения вещью. В свою очередь п. 1 ст. 223 Гражданского кодекса РФ определяет, что "право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором".

Переход права собственности и переход риска - это различные гражданско-правовые категории. В первом случае налицо проблемы вещно-правового статута, во втором - обязательственного. Гаагская Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в случаях международной продажи движимых материальных вещей 1958 г., устанавливает самостоятельное коллизионное регулирование для момента перехода права собственности и момента перехода риска.

29. Эмфитевзис

Ряд современных правопорядков обратился к эмфитевзису при регулировании земельных отношений в сфере с/х. В частности, эмфитевзис получил правовое закрепление в новейших кодификациях развитых стран - в ГК Нидерландов и ГК Квебека. Эмфитевзис известен сегодняшнему французскому праву (в новом Селькохозяйственном кодексе Франции) и итальянскому законодательству.

Отказ от института эмфитевзиса во многих странах аргументируется заменой его другими правовыми средствами регулирования пользования землей - введением института узуфрукта, вещного обременения, застройки. Поэтому системы ограниченных вещных прав зарубежных правопорядком условно можно подразделить на системы, в которых наряду с узуфруктом предусматривается возможность установления эмфитевзиса (Италия, Квебек, Нидерланды), и системы, в которых законодатель отказался от эмфитевзиса, включив часть правомочий, содержащихся в данном праве, в состав узуфрукта, суперфиция либо вещного обременения (Германия, Швейцария, Польша).

В зарубежных правопорядках под эмфитевзисом, как правило, понимают вещное долгосрочное наследуемое право пользования земельным участком (чаще всего сельскохозяйственным), которое предоставляет управомоченному лицу (эмфитевту) широкие по содержанию полномочия.

ГК Нидерландов: эмфитевзис (наследственная аренда) - это вещное право, которое дает наследственному арендатору право владеть чужой недвижимой вещью с обязательством наследственного арендатора уплатить определенную сумму денег (процент наследственной аренды собственнику в указанные договором даты. По французскому праву, право наследственной аренды недвижимости устанавливается для целей использования с/х земельных участков. В ГК Квебека эмфитевзис предоставляет любому лицу в течение определенного времени пользоваться чужим недвижимым имуществом с сохранением его субстанции. ГК Украины закрепляет, что право эмфитевзиса устанавливается договором между собственником земельного участка и лицом, изъявившим желание пользоваться этим земельным участком для с/х нужд.

Основания возникновения и прекращения. Наиболее распространенными основаниями возникновения выступает договор и вступление в наследство.

Прекращение эмфитевзиса достаточно детально урегулировано в национальных законодательствах, и эти основания, как правило, сходны. В частности, согласно ГК Квебека эмфитевзис истекает по окончании срока, предусмотренного в частности, согласно ст. 1208 ГК Квебека эмфитевзис истекает по окончании срока, предусмотренного в договоре; в связи с прекращением договора; при совпадении собственника и арендатора в одном лице; при неиспользовании земельного участка в течение 10 лет; при установлении факта его бесхозяйного использования. Близкие по содержанию основания прекращения эмфитевзиса заложены в ГК Украины (ст. 412) В частности, к ним относят объединение в одном лице собственника земельного участка и землепользователя, истечение срока договора, а также выкуп земельного участка в связи с общественной необходимостью.

Относительно имущественных отношений при прекращении эмфитевзиса интересны положения ГК Нидерландов (ст. 99-100). В соответствии с ними после окончания наследственной аренды прежний наследственный арендатор имеет требование на возмещение стоимости зданий, сооружений и плантаций, которые были созданы им самим или юридическим предшественником или были переданы собственником с возмещением стоимости. Однако в договоре может определяться, что наследственный арендатор не имеет требования на данное возмещение, например, если наследственная аренда прекращается из-за виновного поведения эмфитевта. При этом собственник имеет право удерживать задолжавшее возмещение в случае виновного поведения эмфитевта. Наследственный арендатор, в свою очередь, имеет право удержания вещи (при условии, что удержание собственником возмещения произошло не в связи с его виновным поведением) до тех пор, пока задолжавшее возмещение не будет ему уплачено.

Содержание. Весьма широкое содержание эмфитевзиса выражено в ст. 89 ГК Нидерландов, где сказано, что, если в договоре не определено иное, наследственный арендатор имеет равные с собственником права пользования вещью. Однако он не может передавать ее без согласия собственника другому лицу, а также предпринимать действия, которые нарушают субстанцию вещи. Согласно ст. 90 ГК Нидерландов, если иное не указано в договоре, пользователю принадлежат плоды, которые были получены во время срока наследственной аренды, и созданные или приобретенные арендатором движимые вещи. Возведенные на наследуемом участке недвижимые вещи принадлежат собственнику, если иное не определено в до говоре. Кроме того, эмфитевт имеет право передавать земельный участок и сооружения на нем в наем, если иное не определено в договоре (ст. 94 ГК Нидерландов). На эмфитевта возлагаются обременения недвижимости, а также ремонт (ст. 96 ГК Нидерландов). По французскому законодательству права эмфитевта также обширны, но при условии, что он не может осуществлять изменения в зданиях, которые приведут к уменьшению стоимости вещи. В соответствии с СХК Франции эмфитевт может получить выгоду от установления сервитутов и обременений, устанавливая их на срок, не превышающий срок аренды, с обязательным уведомлением о подобных обременениях собственника. К обязанностям эмфитевта относится определенная договором плата арендодателю. Все улучшения и сооруженные здания переходят к собственнику земли, если иное не предусмотрено договором.

Согласно ГК Италии при эмфитевзисе эмфитевт имеет такие же права, как и владелец земельного участка, на плоды, а также на полезные ископаемые в связи с использованием недр. Эмфитевт имеет обязательства по улучшению земельного участка и выплаты собственнику периодических платежей, которые могут выступать в виде определенной денежной суммы или определенного количества натуральных продуктов.

В соответствии с ГК Украины землепользователь имеет право на отчуждение права пользования земельным участком, если иное не установлено законом. В случае продажи права пользования участком собственник участка имеет преимущественное перед другими лицами право на его приобретение по цене, объявленной для продажи, и иных равных условиях.

Срок эмфитевзиса. Относительно срока действия эмфитевзиса национальные порядки установили различные правила: в одних максимальные и минимальные сроки определены непосредственно законом, в других решение данного вопроса оставлено на усмотрение сторон, закрепляемое в договоре. Например, по голландскому праву срок наследственной аренды прямо не закреплен и оставлен на усмотрение сторон. Так же вопрос решается в ГК Украины.

Тогда как СХК Франции закрепляет, что эмфитевзис должен заключаться на определенный срок, который может быть установлен между 18 и 99 годами. Согласно ГК Квебека эмфитевзис должен иметь продолжительность не менее 10 лет и не более чем 100 лет. Если он превышает 100 лет, то сводится к этому сроку. ГК Италии в ст. 958 устанавливает, что наследственная долгосрочная аренда может быть вечной или временной. При этом временной срок эмфитевзиса не может быть определен менее 20 лет.

В отечественном праве единственными вещными правами пользования чужим земельным участком (государственным и муниципальным) в течение почти двух десятилетий признавались права пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования. Новым ЗК РФ 2001 г. эти права были серьезно ограничены: пожизненное наследуемое владение после 30 октября 2001 г. не предоставляется, постоянное (бессрочное) пользование предоставляется лишь ограниченному кругу субъектов (государственным и муниципальным учреждениям, органам государственной власти местного самоуправления, религиозным организациям). У владельцев земли на данных правах есть возможность переоформить землю в собственность либо в аренду.

Важно заметить, что для внедрения права эмфитевзиса в отечественное право существуют исторические предпосылки, согласно которым в дореволюционной России достаточно долго действовало чиншевое право, которое предполагало наследуемое владение землей за выплату чинша.

30. Узуфрукт

В отличие от российского права узуфрукт в различных формах и под разными наименованиями*(323) давно используется в гражданском праве ряда развитых стран континентальной Европы (Германия, Франция, Австрия, Швейцария, Италия). Отдельно заметим, что в последнее время права узуфруктного типа получили правовое оформление в законодательстве стран с постсоциалистическими режимами - Чехии, Хорватии, Македонии, Болгарии, Сербии, Словении, а также стран бывших советских республик - Эстонии, Латвии, Украины, Туркмении, Грузии. В настоящее время наиболее распространенной сферой личного пользовладения (узуфрукта) традиционно выступает наследственное и семейное право в виде предоставления в силу дарения или завещания обширного по содержанию личного права пользования недвижимым имуществом супругу, родителям, детям и другим лицам с правомочием присвоения плодов (в том числе и доходов).

Необходимо отметить, что в большинстве зарубежных гражданских кодексов сохранено традиционное понятие узуфрукта как непередаваемого по наследству и не отчуждаемого иным способом ограниченного вещного права, предоставляющего его субъекту, узуфруктуарию, право владения и пользования имуществом с извлечением выгоды и присвоения плодов, с обязанностью сохранения субстанции вещи, оставляя за собственником номинальное право собственности.

Узуфрукту свойственны такие не вызывающие споров зарубежных ученых признаки, как абсолютный характер, непосредственное отношение к вещи, свойство следования, публичность, закрепление законом видов и содержания. Поэтому включение Концепцией развития гражданского законодательства РФ узуфрукта в число вещных прав соответствует классическим постулатам вещного права.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ (абз. 2 п. 7.1 разд. IV) дается определение узуфрукта как ограниченного вещного права личного характера, в силу которого лицо владеет и пользуется вещью в соответствии с ее назначением и с сохранением ее экономической сущности. Такое понятие соответствует дефинициям, известным зарубежным гражданским кодексам.

Отличительной особенностью конструкции личного пользовладения, предложенного в п. 7.1 Концепции развития гражданского законодательства РФ; п. 2.1 разд. "Право личного пользования" проекта концепции развития гражданского законодательства о вещном праве, от узуфрукта, известного зарубежному праву, является ограничение его субъектного состава гражданами и некоммерческими организациями, объектного состава - недвижимыми и движимыми вещами, а целей деятельности - некоммерческими*(333). Кроме того, предложенное в проекте отграничение узуфрукта от сервитутов свойственно не всем правопорядкам. Интересным является и суждение, характеризующее права проживания в жилом помещении в качестве социального узуфрукта. На первый взгляд, подобная конструкция вызывает ряд вопросов о необходимости такого сужения о функциональном назначении узуфрукта, однако в результате системного анализа зарубежных кодексов и складывающейся современной практики их применения делается вывод о существовании объективной закономерности такого подхода авторов Концепций.

В зарубежной практике отмечается востребованность узуфрукта в области наследственного и семейного права. На сегодняшний день известны такие его виды, как узуфрукт дарения (жертвования), когда собственник передает вещь в дар, сохраняя за собой право пользования этой вещью (в виде узуфрукта), и завещательный узуфрукт, когда собственник устанавливает узуфрукт в завещательном отказе; снабженческий (при предоставлении собственнику либо третьему лицу - супруге, детям и др. - права пользования доходами узуфрукта) и обеспечительный (при предоставлении кредитору-залогодержателю права пользования доходами от заложенного имущества). Последняя форма сходна с другой - установлением узуфрукта на имущество, находящееся в залоге, при котором собственник (залогодатель) отдает заложенное имущество в узуфрукт залогодержателю-кредитору в целях погашения долга из использования капитала и начисления процентов. Наряду с представленными видами имеется градация узуфрукта с правом пользования доходами и полным правом пользования. Первое, как правило, имеет место при узуфрукте доли в хозяйственном обществе или товариществе, а второе - управлении предприятием.

31. Сервитуты

Понятие вещного сервитута (реального, предиального, земельного) берет начало от римского права как вещного права пользования в одном недвижимом имуществе для исключительной пользы, выгоды другого недвижимого имущества, для того чтобы пополнить недостающие качества последнего (servitutes praediorum). В настоящее время реальные сервитуты известны многим европейским правопорядкам (Австрия, Германия, Италия) а также постсоциалистическим правопорядкам (Хорватия, Македония, Эстония, Латвия).

Первый подход закрепляет содержание сервитута в виде предоставления владельцу господствующего земельного участка (сервитуарию) двух групп правомочий:

- права требовать от владельца служебного земельного участка претерпевать действия сервитуария на его участке (например, проход, проезд, прокладку коммуникаций и т.п.);

- требовать от него соблюдения запретов.

Второй подход следует из BGB (§ 1018), и согласно ему сервитуарий (т.е. собственник господствующего участка) имеет три группы правомочий:

- использование чужого земельного участка в определенных случаях (например, для проезда, прохода, забора воды и т.п.);

- установление запрета, по которому на чужом земельном участке не могут осуществляться конкретные действия (например, запрет строительства автозаправочной станции, продажи определенного вида товаров и т.п.);

- установление запрета в отношении чужого участка на осуществление права, которое следует из права собственности на земельный участок (например, осуществлять право преимущественной покупки, будущее требование из компенсации вреда, причиненного земельному участку).

Обращаясь к закреплению сервитута в отечественном законодательстве, отметим, что он сформулирован в виде предоставления возможности совершать сервитуарию определенные действия для пользования служебным участком (аналогия с положительным сервитутом). В частности, согласно п. 1 ст. 274 ГК РФ собственник земельного участка вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута). Безусловно, такое содержание сервитута отстает от имущественных потребностей в сфере землепользования и не учитывает такие нужды владельцев земельных участков, как возможность установления запретов на постройку здания определенной высоты и площади, а также осуществления определенной деятельности на участке.