Система міграційного права України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Тема 1. Предмет, метод і система міграційного права України

1.1 Поняття міграційного права, його предмет, методи та функції

Основоположним принципом міграційного права України є свобода пересування людини і громадянина, яка є також їх суб'єктивним правом. Згідно з положеннями статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбавлений права в будь - який час повернутися в Україну.

Важливими є універсальні норми міграційного права - це нормативно-правові документи (декларації, конвенції, пакти, угоди), які регулюють відносини між усіма суб'єктами міграційних відносин, складають загальновизнане міжнародне право з питань соціального переміщення та соціальної мобільності населення. Вони базуються на універсальних принципах міжнародного права, що сприяють захисту та охороні прав і свобод людини. Як універсальні норми міграційного права, так і їх визначальні принципи лежать в основі національного законодавства з питань міграції.

Універсальні норми міграційного права, зміст і сутність яких відображена в Загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (1966), Конвенції про статус біженців (1951), Міжнародній конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації (1966) та інших міжнародних документах, відображають також норми і принципи Статуту ООН. Ці норми є складовою міжнародного правопорядку, а відхилення від них розглядаються як спроба порушити міжнародне міграційне право, тобто права і свободи людини.

Із прийняттям на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року Конституції України стало якісно новим етапом розвитку суспільних відносин у сфері міграції, оскільки було закладено принципово інші засади державної міграційної політики України, спрямовані насамперед на утвердження й забезпечення прав і свобод людини та громадянина, що відповідає міжнародно-правовим стандартам.

Міжнародне міграційне право перебуває у тісному взаємозв'язку з міграційним правом України, яке сформувалося й розвивається. Перше впливає на міграційне право України, оскільки низка міжнародних міграційно-правових норм після виконання припису частини першої статті 9 Конституції України безпосередньо стають частиною національного міграційного законодавства України. Положення цієї статті мають надзвичайно важливе зовнішньополітичне і правове значення в умовах активного входження України у світове співтовариство. По-перше, вони свідчать про вірність України своїм міжнародно-правовим зобов'язанням, які проголошуються обов'язковими для виконання поряд з національним законодавством, та повагу до норм міжнародного права. По-друге, вони в певній мірі дають відповідь на питання практичного застосування положень міжнародних договорів в України та їх співвідношення з чинним законодавством України.

Універсальні норми міграційного права створюють формальні джерела міграційного права - власне саме ті нормативно - правові акти, в яких відображуються міжнародні та національні законодавчі ініціативи. Зазначені норми покликані в основу міграційного нормотворчого процесу - це принципи та правила, які визначаються всіма державами.

Взаємодіючи з універсальними нормами міграційного права, суб'єкти міграційного процесу не лише діють відповідно до їх нормативно - правових вимог, а й вносять до них належні доповнення чи уточнення, збагачують і розвивають національне міграційне право. Разом з тим міграційне право ґрунтується на концепції міжнародного захисту прав людини. Йдеться про вагомість прав людини, у тому числі мігранта, що потребує істотної переорієнтації всієї національної правової системи, зокрема, на: чітке визначення правового статусу різних категорій мігрантів, зокрема, статусу іммігрантів, статусу іноземців та осіб без громадянства, яким надається притулок, статусу біженців, статусу репатріантів, статусу туристів-мандрівників; інтеграцію мігрантів в українське суспільство задля досягнення мети однакового розвитку всіх; гарантування реалізації прав і свобод мігрантів; забезпечення охорони законних інтересів і прав мігрантів; стимулювання участі мігрантів у державному й суспільному житті України як фактор її розвитку, як життєдайної економічної сили.

Конституція України закріпила основні засади міграційної державної політики України з питань міграції людини та громадянина її метою є цілеспрямоване впорядкування міграційних потоків, подолання негативних наслідків неорганізованих і неконтрольованих процесів міграції, забезпечення умов для реалізації прав мігрантів, їх інтеграції в політичне, юридичне, соціально-економічне та культурне національне середовище проживання тощо.

Частина друга статті 25 Конституції України передбачає, що громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі. Перше означає, що лише громадянин України без його згоди не може бути переміщений за державний кордон України, тим більше виданий. У міжнародно-правовій практиці термін «видача» або «екстрадиція» означає доставляння особи однією державою в іншу згідно з положеннями міжнародного договору, конвенції чи національного законодавства. Зважаючи на ці норми, їх можна розглядати як конституційну гарантію унеможливлення вигнання (видворення, вислання, депортація, виселення, експатріація - примусове залишення батьківщини) з території України чи екстрадиції до іншої держави громадянина України. У зв'язку з чим Україна гарантує своїм громадянам піклування та захист за її межами. Під цим слід розуміти прояв різноманітної турботи про громадян України, які знаходяться за її межами. Ці функції покладаються на дипломатичні та консульські представництва і консульські установи щодо забезпечення прав та законних інтересів та їх поновлення у разі порушення.

Відповідно до положень частини першої статті 26 Конституції України для іноземців та осіб без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, запроваджено в основному національний режим, але з окремими особливостями його застосування до різних категорій зазначених осіб. Основні права, свободи та обов'язки іноземних громадян та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, закріплені в Законі України «Про правовий статус іноземців».

Також у частині другій статті 26 Конституції України зазначено, що іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. Президент України приймає рішення про надання притулку в Україні (пункт 26 частини першої статті 106 Конституції України).

Україна дотримується міжнародних зобов'язань щодо захисту прав людини, яка вимушено залишила країну своєї громадянської належності або країну свого постійного проживання. Зокрема, як уже зазначалося, іноземцям та особам без громадянства може бути наданий притулок у порядку встановленому законом. Надання притулку регулюються Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Право на свободу пересування, вільний вибір місця проживання, вільне залишення території України гарантується частиною першою статті 33 Конституції України як громадян України, так і всім іншим особам, що на законних підставах перебувають на її території. Щодо деяких обмежень у здійсненні цього права, то за діючим законодавством вони встановлені Законом України «Про правовий статус іноземців», а також статтею 64 Конституції України де передбачається можливість окремих обмежень свободи пересування і вибору місця проживання для громадян України та іноземців в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Важливою є частина друга статті 33 Конституції України про те, що громадянин України не може бути позбавлений права в будь - який час повернутися в Україну. Виїзд громадян України з її території регулюється Законом «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України». Державні органи зобов'язані надати допомогу своїм громадянам у поверненні їх в Україну.

У частині першій статті 92 Конституції України зафіксовано, що лише законами України мають визначатися, зокрема, права та свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов'язки громадянина (пункт 1), громадянство, правосуб'єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства (пункт 2), права корінних народів і національних меншин (пункт 3), засади регулювання міграційних процесів (пункт 10).

Звідси випливає, що іноземці та особи без громадянства у питаннях міграції мають рівні права і свободи з громадянами України - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Норми міграційного права покликані регулювати однорідні суспільні правовідносини, що виникають у сфері міграції, а саме відмінності статусу громадянина й біженця, що відрізняються внаслідок переміщення особи з однієї країни до іншої.

Тому, врегулювання зміни правового статусу особи, а точніше, врегулювання самого процесу зміни й усі послідовні етапи (елементи) переходу статусу з одного до іншого і є предметом міграційного права.

Отже, міграційне право може бути визначено як система норм, котрі пов'язують суб'єкти міграційного права у їхніх відносинах між собою щодо врегулювання статусу особи під час і в результаті переміщення, а також впорядкування самих міграційних процесів. У зв'язку з чим основою предмета міграційного права України є міграційні процеси, з якими нерозривно пов'язані відносини з встановленням і реалізацією статусів різних категорій мігрантів, котрим необхідно за допомогою юридичних засобів відкривати простір для самореалізації.

Останні і складають об'єкт міграційного права і є предметом як правового, так і управлінсько-правового розгляду міграційної сфери, власне - управління міжнародними та внутрішньодержавними переміщеннями населення.

Загальним є те, що міграційні правові норми в сукупності регулюють міграційні процеси, пов'язані з переміщенням фізичних осіб що становить предмет міграційного права України як самостійної галузі права.

Як наука міграційне право досліджує загальні закономірності та розвиток правового регулювання міграційних процесів у контексті міжнародного права та національного законодавства з порівнянням досвіду правового регулювання у міжнародному праві.

Засади державної міграційної політики, виходячи з національних інтересів України, зводяться до регулювання міграційних процесів фізичних осіб, захисту національного ринку праці, інтересів громадян України, які працюють за її межами, та необхідності розвитку міжнародного співробітництва у цій сфері, і удосконалення законодавчих механізмів їх регулювання.

Основними напрямами правового регулювання міграційних процесів України визначено:

? повернення (репатріацію) на історичну батьківщину раніше депортованих з території України;

? сприяння процесу повернення в Україну вихідців з України та їхніх нащадків (дітей, онуків);

? збереження трудового та інтелектуального потенціалу держави;

? захист соціально-економічних інтересів і прав українських трудящих-мігрантів;

? надання притулку в Україні та забезпечення захисту біженців відповідно до національного законодавства України;

? створення правових і соціально-економічних засад регулювання зовнішньої трудової міграції громадян України;

? імплементацію у національне законодавство України відповідних норм і принципів міжнародного права. Регулювання імміграції в Україну шляхом застосування відповідно до законодавства України загальноприйнятого у світі селективного підходу, що забезпечить структуру імміграції;

? розвиток міжнародного співробітництва з метою вирішення актуальних питань у сфері зовнішньої міграції.

Сформовані конституційні засади функціонування держави є об'єктивними передумовами існування міграційного права України. Це суверенітет, демократичні перетворення, соціальність і гуманізм держави, утвердження верховенства прав і свобод людини та громадянина.

Донедавна вважалося, що міграційні суспільні відносини регулюються нормами різних галузей права України - конституційного, адміністративного, житлового, кримінального, трудового тощо. На теперішній час зазначені інститути набули додаткової якості змішаного інституту, що утворився на стику суміжних галузей права. Тобто вони стали міжгалузевими, комплексними інститутами. Щодо міграційного права України, то міграційними інститутами вони стали завдяки присутності міграційних процесів фізичних осіб.

Основою міграційної сфери є система прав і свобод мігранта в різних її проявах, тому саме тут міститься вирішення основних міграційно-правових проблем. Курс України на демократизацію державного та суспільного життя вимагає визнання й правового забезпечення самостійної життєдіяльності мігрантів як суб'єктів права. Навіть мігранти, які незаконно перебувають на території України, мають право на основоположні права людини, оскільки відповідно до статті 1 Загальної декларації прав людини усі люди народжуються вільними й рівними у своїй гідності та правах; вони наділені розумом і совістю й повинні діяти один щодо одного в дусі братерства.

Слід зазначити те, що чимало норм міграційного права України, особливо у сфері імміграції, стосується питань процесуального характеру, тобто правового регулювання порядку проходження міграційних справ. Тому в багатьох випадках його можна кваліфікувати і як процесуальне право.

Таким чином, міграційне право України можна визначити як сукупність правових норм, які регулюють суспільні відносини, пов'язані з міграційними процесами фізичних осіб, визначенням правового статусу мігранта в результаті свободи пересування, а також закріплення гарантій і обов'язків держави та її органів щодо утвердження й забезпечення статусу різних категорій мігрантів.

З відносинами, що становлять предмет міграційного права України, тісно пов'язані процедурні відносини із встановленням юридичних фактів і процесуальні з розгляду міграційних справ, розгляду спорів тощо, які іноді у літературі називають допоміжними. А це - ще одне підтвердження реалізації цього права, оскільки останні визначають порядок застосування норм матеріального права та забезпечують важливу якість міграційного права України - взаємозв'язок матеріальних і процесуальних засад - саме системність права.

Необхідно зазначити, що метод правового регулювання для відносин на які впливає міграційне право України є комплексним, оскільки останнє є комплексною галуззю права. Міграційні правовідносини з однієї сторони підпадають під правове регулювання імперативним методом, а з іншої - диспозитивним. Імперативному способу притаманний метод «влада - підпорядкування», а диспозитивному - юридичної рівності. Метод міграційного права України використовує обидва способи з переважанням імперативного методу правового регулювання у поєднанні з іншими способами-прийомами регулювання: позитивне зобов'язання - покладання на фізичну особу обов'язку активної поведінки (наприклад, при перетинанні державного кордону України протягом п'яти днів звернутися до органу міграційної служби із заявою про надання статусу біженця) та заборона - покладання на фізичних осіб обов'язків утримуватися від здійснення певних дій (наприклад, перетинати державний кордон України лише в пунктах пропуску через державний кордон України).

Якщо предмет правового регулювання дає змогу виявити ту сферу суспільних відносин, на яку впливає міграційне право України, то метод правого регулювання виступає засобом цього впливу, регулювання, що також характеризує (нарівні з предметом) міграційне право України як галузь права.

Звідси зростає практичне значення визначення кодифікації міграційного права - це науково - дослідницька та теоретично - прикладна систематизація й упорядкування правових норм, що керують міграційними процесами(явищами) чи регулюють їх, а тому забезпечують відповідний правовий вплив на поведінку суб'єктів міграційної політики.

Кодифікація міграційного права - це приведення до єдиної цілісної системи тих міжнародних і національних правових норм, які застосовуються до суб'єктів та учасників міграційного процесу, визначають їх поведінку за певних обставин і ситуацій. Проте ця кодифікація як науково-дослідний процес не обмежується лише систематизацією. Вона сприяє також оновленню раніше розроблених норм, а також створенню нових, якщо цього потребує міграційна політика або національне законодавство.

Міграційне право, звертаючись до міграційних проблем і соціальних наслідків, які ними зумовлюються, може зайняти гідне місце у справі формування у населення правильних та науково обґрунтованих уявлень саме про цю сферу людської діяльності. Воно здатне, і без успіху, вказати офіційний владі на існуючі в міграційному законодавстві прогалини і протиріччя, подолання яких уможливлюється за рахунок: а) приєднання тієї чи іншої держави до тих міжнародних угод, що регулюють проблеми зовнішньої та внутрішньої міграції; б) внесення доповнень та уточнень у ті нормативно - правові акти, котрі мають законодавчу потребу; в) розроблення для державних службовців та імміграційних чиновників лекційних курсів, пов'язуючи їх зміст і спрямованість з правами та свободами людини.

Порушення прав і свобод людини, якщо вона добре знає їх, а також поінформована про кращі, ніж у себе на батьківщині, соціальні умови, здатні спричинити міграцію. Так само можна стверджувати не тільки про особистісні, а й колективні права, наприклад, про право етнічних груп на об'єднання з метою розвитку своїх звичаїв, обрядів, традицій, тобто власне - історично - національної культури в умовах полі етнічного розвитку чи в середовищі інокультурного соціального походження, яке створив не материнський, а «чужий» етнос.

Міграційне право України - це самостійна галузь національної правової системи, під якою необхідно розуміти науково обґрунтований, об'єктивно існуючий зв'язок інститутів і норм, що становлять єдину самостійну галузь права.

Міграційне право України визначено як сукупність правових норм, що регулюють суспільні відносини, пов'язані з міграційними процесами фізичних осіб, визначенням правового статусу мігранта, а також закріпленням гарантій і обов'язків держави та її органів щодо утвердження і забезпечення статусу різних категорій мігрантів.

Отже, міграційне право України можна визначити як сукупність правових норм, які регулюють суспільні відносини, пов'язані з міграційними процесами фізичних осіб, визначенням правового статусу мігранта в результаті свободи пересування, а також закріплення гарантій і обов'язків держави та її органів щодо утвердження й забезпечення статусу різних категорій мігрантів.

Міграційне право України має всі сталі ознаки, які характеризують його як самостійну галузь права в системі національного права України, оскільки стосується державних та соціальних інтересів. Це -- й окремий предмет регулювання, й сукупність власних юридичних засобів впливу держави на учасників регульованих суспільних відносин. А найважливіше -- бажання та волевиявлення держави в розвитку цієї комплексної галузі права.

Функції міграційного права:

1. Правовиконавча - є юридичною формою реалізації виконавчої влади Державної міграційної служби України.

2. Правотворча - наділяє суб'єктів виконавчої влади Державної міграційної служби України повноваженнями з адміністративної нормотворчості.

3. Організаційна - визначається організаційним характером Державної міграційної служби України та управлінської діяльності, що постійно підтримується нормами адміністративного права.

4. Правоохоронна - забезпечує додержання встановленого у сфері публічного управління правового режиму та захист законних інтересів і прав усіх учасників регульованих управлінських відносин у сфері міграційного права.

Функції - частина управлінської діяльності, яка здійснюється на основі закону або іншого правового акту органів виконавчої влади, притаманними їм методами для виконання завдань управління.

Функції поділяються на загальні: прогнозування, планування, організація, регулювання, координація, облік, контроль; спеціальні - відображають специфіку або конкретного суб'єкта управління; допоміжні - обслуговують виконання загальних і спеціальних функцій.

Правовиконавча функція. Державна міграційна служба охоплює два важливих взаємопов'язаних напрями - виконавчу і розпорядчу діяльність.

Державна міграційна служба України відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011 № 3166-VI, Указу Президента України «Питання Державної міграційної служби України» від 06.04.2011 № 405/2011 та Указу Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» від 09.12.2010 № 1085/2010 є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України.

Державна міграційна служба України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Державна міграційна служба є насамперед виконавчою структурою за ознакою своєї назви (орган виконавчої влади). Ця ознака закріплена у Положенні про Державну міграційну службу України затвердженого постановою КМ України від 20 серпня 2014 р. № 360 «Про затвердження Положення про Державну міграційну службу України» зазначено, що вона є органом виконавчої влади.

Саме на Державну міграційну службу покладено обов'язок реалізувати (виконувати) рішення, які приймає законодавча влада. Здійснення виконавчої функції неможливе без прийняття конкретних управлінських рішень і контролю за їх виконанням.

Державна міграційна служба наділена повноваженнями владного характеру і дістають право від імені держави здійснювати розпорядчу (владну) діяльність. Але є особливість, яка полягає у тому, що Державна міграційна служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України.

Розпорядча діяльність Державної міграційної служби України проявляється у прийнятті загальнообов'язкових приписів, вони закріплюються в указах, постановах, положеннях, наказах тощо, наприклад, Наказ міністерства внутрішніх справ України, адміністрації Державної прикордонної служби України, служби безпеки України «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» від 23.04.2012 № 353/271/150.

Здійснюючи діяльність Державна міграційна служба застосовує як заходи переконання, так і заходи державного примусу, реалізуючи тим самим державно-владні повноваження. У цьому процесі беруть активну участь й інші суб'єкти єдиної державної влади. Приклад вище згаданого наказу.

Головний зміст полягає не стільки у прийнятті відповідних рішень, а скільки в їх реалізації, впроваджуючи юридично-владні вимоги, які містяться в них. А це і є процес виконання.

Правотворча функція. Державної міграційної служби України у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції України та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів та доручень міністерства внутрішніх справ України видає накази організаційно-розпорядчого характеру, які підписуються головою Державної міграційної служби України.

Для погодження вирішення питань, що належать до компетенції Державної міграційної служби України, обговорення найважливіших напрямів її діяльності у Державній міграційній службі утворюється колегія. Рішення колегії можуть бути реалізовані шляхом видання наказу Державної міграційної служби України.

Призначає на посади за погодженням із Міністром внутрішніх справ керівників територіальних органів Державної міграційної служби України та їх заступників. Звільняє з посади керівників територіальних органів Державної міграційної служби України та їх заступників.

Організаційна функція. Визначає організаційний характер управлінської діяльності, що постійно підтримується, регулюється нормами адміністративного права та міграційного права. Так робота Державної міграційної служби України, як центрального органу виконавчої влади спрямовується і координується Кабінет Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України.

Державна міграційна служба України вносить на розгляд Міністра пропозиції щодо формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Проводить аналіз міграційної ситуації в Україні, проблем біженців та інших категорій мігрантів, розробляє поточні та довгострокові прогнози із зазначених питань.

Готує пропозиції щодо визначення квоти імміграції на календарний рік та подає їх на затвердження в Кабінет Міністрів України.

Бере участь разом з міністерство освіти і науки України, міністерством аграрної політики та продовольства України у межах, визначених законодавством, у вирішенні питань трудової міграції та питань, пов'язаних із навчанням в Україні іноземців та осіб без громадянства.

Забезпечує функціонування пунктів тимчасового розміщення біженців та пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Здійснює державний контроль за дотриманням законодавства у сфері міграції.

Утворює, ліквідовує, реорганізовує підприємства, установи та організації, затверджує їх положення (статути), в установленому порядку призначає на посади та звільняє з посад їх керівників, формує кадровий резерв на посади керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління ДМС України.

Забезпечує в межах повноважень здійснення заходів щодо запобігання корупції і контроль за їх здійсненням в апараті ДМС України, головних управліннях (управліннях) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управліннях, відділах (секторах) міграційної служби в районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери її управління.

Здійснює в установленому порядку добір кадрів в апарат ДМС України та на керівні посади в її територіальних органах і територіальних підрозділах, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери її управління, формує в установленому порядку кадровий резерв на відповідні посади, організовує роботу з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації державних службовців і працівників апарату та її територіальних органів та територіальних підрозділів.

Контролює діяльність територіальних органів та територіальних підрозділів ДМС України.

Організовує планово-фінансову роботу в апараті ДМС України, її територіальних органах, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери її управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів;

Організовує розгляд звернень громадян з питань, пов'язаних із діяльністю ДМС України, його територіальних органів і територіальних підрозділів, підприємств, установ, організацій, що належать до сфери її управління;

Забезпечує у межах повноважень реалізацію державної політики стосовно державної таємниці, контроль за її збереженням в апараті ДМС України;

Забезпечує у межах своїх повноважень виконання завдань мобілізаційної підготовки та мобілізаційної готовності держави;

Організовує ведення діловодства та архіву в апараті ДМС України відповідно до встановлених правил.

1.2 Система міграційного права України

Міграційне право України як самостійна галузь національної правової системи - це складна система, під якою необхідно розуміти науково обґрунтований, об'єктивно існуючий зв'язок інститутів і норм, що становлять єдину самостійну галузь права. Вона являє собою внутрішню побудову, визначений порядок організації й розміщення складових її частин, зумовлений характером міграційних відносин. В основі цього лежать суб'єктивні й об'єктивні чинники.

Серед суб'єктивних факторів - воля й бажання законодавця і створити національну міграційну законодавчу базу. Необхідне комплексне правове регулювання цієї сфери державного та суспільного життя. Збільшення кількості нормативно-правових актів і міграційних норм ще не забезпечує їх цілісності та взаємозв'язку. Вони розпорошені по різних галузях права й не зрідка не лише не узгоджені між собою, а й навіть суперечать один одному. Правові прогалини залишаються вагомими.

До об'єктивних чинників належать правові, економічні, соціальні тощо умови життєдіяльності держави та суспільства, які визначають не лише процес виникнення й існування системи міграційного права України в цілому, а й необхідність її дієвого функціонування.

Розглядаючи систему міграційного права України з погляду внутрішньої побудови, необхідно структурно виокремити її елементи - міграційно-правові норми та інститути міграційного права.

Структура міграційного права України обумовлена системними зв'язками між його нормами та інститутами, що перебувають у певній підпорядкованості. Інтеграція й диференціація норм та інститутів обумовлені особливостями міграційно-правових відносин, якими вони регулюються.

Проте міграційне право України важко структурувати за аналогією з іншими галузями національної правої системи, що пояснюється такими факторами.

По-перше, дуалістична природа предмета міграційно-правового регулювання. Так, безпосередньо міграційним правом України регулюються процеси виїзду з держави, в'їзду на її територію, повернення в Україну як історичну батьківщину осіб, які, зважаючи на різні обставини, опинилися за її межами, свобода пересування по території України, імміграція в Україну іноземців та осіб без громадянства. Гарантії свободи пересування, її обмеження, статус мігрантів тощо впорядковуються опосередковано, оскільки регламентуються іншими галузями національного права України, зокрема конституційним, адміністративним, кримінальним, екологічним.

Отже, наявність власної сфери регулювання у поєднанні з широкою сферою суміжного регулювання ускладнює процес систематизації міграційного права України.

По-друге, норми одного й того самого міграційно-правового інституту одночасно тяжіють до норм інших його інститутів. Наприклад, у праві притулку присутні норми про допущення на територію України іноземців та осіб без громадянства, права, свободи і юридичні обов'язки шукачів притулку, осіб, які отримали статус біженців, порядок перебування на території держави, юридичну відповідальність, повноваження державних органів. Необхідно знайти системоформуючий фактор, який би інтегрував галузеві норми у схожі структурні правові групи, хоча це певним чином обтяжує процес систематизації міграційно-правової матерії. Таким фактором може бути предмет міграційно-правового регулювання.

По-третє, міжгалузевий характер багатьох міграційно-правових інститутів. Так, у регламентації інституту видворення іммігрантів за межі України присутнє адміністративне право; інституту видачі фізичних осіб - кримінальне право; інституту трудової міграції - трудове право.

І насамкінець, статусний характер галузі міграційного права України. Відомо, що носіями міграційно-правового статусу є широке коло різних суб'єктів міграційного права України. Їхній статус у процесі міграції змінюється з одного на інший, що є предметом міграційного права України.

У цьому зв'язку виникає запитання: які структурні компоненти можна виокремити в системі галузі міграційного права України?

Норми міграційного права України є первинними структурними компонентами системи. Вони видаються або санкціонуються уповноваженими на це державними органами, є загальнообов'язковими правилами поведінки для всіх суб'єктів міграційно-правових відносин.

Другими за рівнем є міграційно-правові інститути. За теорією права юридичний інститут являє собою систему взаємопов'язаних норм, що регулюють відносно самостійну сукупність суспільних відносин або певні їх компоненти, властивості. Виходячи з цього, міграційно-правовий інститут є сукупністю правових норм, що регулюють самостійний вид якісно однорідних суспільних відносин (або їх окремі елементи) в межах предмета галузі; сталий, формально визначений, порівняно автономний.

Виокремлюють внутрішні та змішані міграційно-правові інститути. Так, внутрішніми інститутами є: інститут імміграції, інститут еміграції, інститут виїзду за межі України, інститут свободи пересування територією України, інститут повернення репресованих осіб, раніше депортованих народів тощо. Прикладом змішаного інституту міграційного права України може бути інститут видачі фізичних осіб, оскільки суспільні відносини, що складаються у цій сфері, не можуть бути врегульовані лише однією галуззю права. Саме здійснення видачі фізичної особи, яке пов'язано з перетинанням державного кордону України, є предметом міграційного права України, інші питання - кримінального та кримінально-процесуального права.

Міграційно-правові інститути розрізняються змістом, структурою, методами й завданнями правового регулювання.

Існують прості й складні інститути міграційного права України. Наприклад, інститут свободи пересування містить такі інститути, як свобода пересування в суб'єктивному розумінні, вільний вибір місця проживання, процеси, пов'язані із залишенням території України та поверненням, правовими обмеженнями свободи пересування. Останній містить у собі ряд стадій, зокрема, отримання відповідного документа для виїзду за межі України, порядок перетинання державного кордону України.

До простих інститутів міграційного права України належить інститут сприяння єдності сімей біженців.

Міграційно-правові інститути за рівнем нормативного закріплення умовно можна поділити на конституційно-правові інститути (притулку, свободи пересування, невидачі громадян України тощо) та їх своєрідне продовження - інститути, які в межах змісту Конституції України та конкретизації відповідних конституційних положень встановлені поточним міграційним законодавством України (в'їзду, виїзду, імміграції, трудової міграції, біженців тощо).

Норми міграційно-правових інститутів відрізняються між собою територією дії, ступенем визначеності й чіткості правових приписів, призначенням у механізмі правового регулювання та іншими ознаками.

При застосуванні міграційної норми необхідно визначити її належність до того чи іншого правового інституту, оскільки не в кожній правовій нормі виявляються властивості, притаманні міграційно-правовому інститутові в цілому, а ці властивості інституту слід враховувати, щоб правильно зрозуміти механізм реалізації окремої норми. Оскільки жодна міграційно-правова норма не діє ізольовано від інших, важливо відзначити особливості міграційно-правових інститутів. Виявити зв'язки між міграційно-правовими нормами означає зрозуміти механізм регулювання міграційно-правових відносин.

У теорії права термін «джерело права» застосовується у таких значеннях - у матеріальному, ідеологічному, інституційному і формальному (юридичному). Під матеріальним джерелом права розуміють економічні, соціальні, політичні та інші об'єктивні умови, що спричиняють або об'єктивно зумовлюють виникнення правових норм. В ідеологічному значенні розуміють правову і політичну свідомість суб'єктів нормотворчості: ідеї, концепції, теорії, покладені у підставу правових норм. Інституційне розуміння джерела права пояснюється діяльністю публічних органів та інститутів ( громадянського суспільства, держави) як суб'єктів формування і встановлення права. У формальному (юридичному) розумінні - це акти уповноважених суб'єктів права, що є формою вираження і закріплення правових норм і принципів, на основі яких виникають, змінюються чи припиняються правові відносини. Інакше, це зовнішні виявлення буття об'єктивно існуючих правових норм і принципів, які є мірою охоронюваного державою права.

Одночасно слід зазначити, що в теорії права є й інший підхід, який полягає в тому, що термін «джерела права» застосовується тільки до матеріальних чинників, для означення будь - яких явищ, що мають вплив на формування змісту юридичних норм і позитивного права взагалі, а термін «форма права» розуміється як зовнішнє вираження норм права, надання їм статусу юридичних і загальнообов'язкових правил поведінки. Застосовуючи таку концепцію до сфери міграційного права, можна було б використовувати поняття «джерела» і «форми» права без додаткових застережень, вкладаючи у них відповідний зміст.

Звідси «джерело права» і «форма права» взаємопов'язані, але не тотожні поняття. Джерело права розкриває витоки формування права, причини і закономірності процесу його виникнення і розвитку, а форма права показує, як зміст права нормативно організується і виражається ззовні.

Форми права - вихідні від держави або визнані нею зовнішні, офіційно - документальні способи вираження змісту права, його норм і принципів, надання їм юридичного значення. При з'ясування «джерело (форма) права» підкреслюється, що мова йде саме про джерела права у формальному (юридичному) розумінні. Юридичні джерела (форми) права міграційного права можна класифікувати за різними підставами.

Виділяють основні джерела права: нормативно - правовий акт, нормативно - правовий договір, міжнародно-правовий акт, правовий прецедент, правовий звичай, правова доктрина, релігійно - правовий текст. Найпоширенішими джерелами (формами) є нормативно - правовий акт, нормативно - правовий договір, правовий прецедент і правовий звичай. Основним джерелом права в Україні є нормативно - правовий акт.

За способом прийняття виділяються: державні нормативно - правові акти, що прийняті уповноваженими державними органами, а також органами місцевого самоврядування (закони, укази, постанови, відомчі нормативні акти, рішення тощо). За територіальною спрямованістю виділяються внутрішньодержавні і міждержавні акти - багатосторонні і двосторонні договори, угоди, пакти про права мігрантів, конвенції МОП, ратифіковані Верховною Радою України. За юридичною силою державні нормативно - правові акти , які поділяються на закони і підзаконні нормативно - правові акти. За сферою дії виділяються централізовані і локальні нормативно - правові акти (правила проживання у пункті (притулку) для біженців). Залежно від ступеня узагальненості розрізняють кодифіковані, комплексні і поточні нормативно правові акти як джерела міграційного права.

Джерела міграційного права мають свої особливості.

По-перше, законодавство у сфері міграційного права є надзвичайно динамічним, воно зазнає численних змін. При цьому зміни, які мають бути внесені у відповідні нормативно - правові акти у зв'язку з прийняттям нових положень, вносяться невчасно, що впливає на нестабільність міграційного законодавства України і вносить ознаку дисбалансу.

По-друге, в Україні немає єдиного законодавчого акта, який би комплексно врегулював усю систему відносин у сфері міграційного права, визначив би суб'єктивний склад та організаційно - правові форми.

По-третє, до джерел міграційного права належить значна кількість нормативно - правових актів.

По-четверте, в міграційному праві присутній змішаний критерій щодо регулювання міграційних процесів. Це норми адміністративного, цивільного, трудового, кримінального, конституційного права тощо.

Все це робить досить складним застосування законодавства у сфері міграційного права. Водночас не можна не відмітити позитивних тенденцій у створенні міграційного законодавства (міграційної політики) в Україні. На сьогодні створено галузь міграційного законодавства, яка в цілому зорієнтована на упровадження європейських стандартів.

Переважно джерела права утворюють систему джерел права. Все це повною мірою стосується й міграційного права України, яке також має відповідну систему джерел.

Система правових актів, які є джерелами міграційного права України, охоплює Конституцію України, закони, постанови Верховної Ради України, міжнародні договори України, Рішення Конституційного Суду України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, Верховної Ради, місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, судові прецеденти тощо.

Джерела міграційного права України мають комплексний характер, оскільки об'єднують матеріальні, процесуальні і процедурні норми.

Матеріальні норми - первинний регулятор міграційних суспільних відносин, які закріплюють права і обов'язки суб'єктів міграційного права, на підставі яких можливо вирішити справу за суттю ( право на громадянство).

Процесуальні норми - вторинний регулятор міграційних суспільних відносин, які містять правила про порядок реалізації норм матеріального права та вирішення справи за суттю (порядок розслідування правопорушення у сфері міграційного законодавства). Призначення процесуальних норм - це здійснення прав або виконання обов'язків, закріплених у матеріальних нормах, сприяти досягненню результату, передбаченого нормою матеріального права, реалізувати право на захист.

За галузями права види норм процесуального права поділяються на: кримінально-процесуальні, цивільно-процесуальні, адміністративно-процесуальні, господарсько-процесуальні тощо. Щодо міграційного права то йому не властива наявність самостійного процесуального права. У переважній більшості відбувається об'єднання матеріальних і процесуальних норм в одному міграційному акті. Законодавець здійснює об'єднання процедурних норм в один структурний підрозділ правового акта. Наприклад, у Законі України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» процесуальні норми зосереджені передусім у розділі II «Визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрата, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту».

Слід звернути увагу на те, що у джерелах міграційного права України співвідношення матеріальних та процедурних норм різне. Наприклад, в одних актах переважають норми матеріального права, які закріплюють, зокрема, правовий статус біженця. В інших випадках завданням актів є встановлення процедури, наприклад, надання чи позбавлення статусу біженця.

Для ефективної роботи державних органів у сферу міграційної політики, щодо дотримання ними законності й правопорядку є перш за все впорядкування процедур.

Щоб запобігти плутанині між процедурними нормами матеріального і нормами процесуального права, необхідно чітко усвідомити існуючу між ними різницю: процедурні норми матеріального права регламентують оперативно - виконавчу форму застосування права, в той час як норми процесуального права регламентують правозахисну форму застосування права. Основною відмінною ознакою є те, що оперативно - виконавча форма застосування міграційного права спрямована на безпосередню реалізацію права, а правозахисна спрямована на розв'язання справ про правопорушення у сфері міграційного законодавства, на відновлення або компенсацію порушених прав.

На відміну від процедурних норм матеріального права, норми процесуального права створюються для регулювання відносин ніби «ззовні». Вони мають якість універсальності, пристосованості, забезпечують реалізацію юридичних обов'язків, які регулюються різними галузями матеріального права, і отже виконують службову роль - регламентують порядок застосування норм матеріального права та діяльність компетентних органів щодо захисту прав.

Джерела міграційного права України утворюють як за структурою, так і за змістом систему, елементами якої є юридичні (правові) акти, що містять міграційно-правові норми.

Визначальне значення для регулювання міграційних процесів має Конституція України, де зазначається що встановлення міграційного режиму визначаються лише законами України - пункт 8 статті 92, а в пункті 10 цієї статті зазначено, що виключно законами України визначаються засади регулювання міграційних процесів.

Конституція України також визначила систему організаційних, юридичних гарантій забезпечення права у сфері міграційної політики.

Відповідно до частини першої статті 9 Конституції чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною законодавства України. Конституційні положення набули реалізації у численному міграційному законодавстві України.

У сфері міграційного права діє значна кількість законів України. Це, зокрема, закони України: «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «Про імміграцію», «Про громадянство України», «Про закордонних українців».

Концептуальне значення у сфері міграційного права мають затверджені указами Президента України концепції, стратегії, основні напрямки стосовно подальшого розвитку чи реформування відповідної ланки - це: «Про дипломатичний та службовий паспорт України», «Питання Комісії при Президентові України з питань громадянства», «Про додаткові заходи щодо реалізації права людини на вільний вибір місця проживання», «Про забезпечення організації співпраці з українцями, які проживають за межами України», «Питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади», «Про Концепцію державної міграційної політики», «Про додаткові заходи щодо реалізації права людини на свободу пересування і вільний вибір місця проживання».

Найбільш загальні положення у сфері міграційного права встановлюються Постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України: Постанова Кабінету Міністрів України № 1768 від 25 березня 1999р. «Про Програму запобігання торгівлі жінками та дітьми», Постанова Кабінету Міністрів України №322 від 8 квітня 2009 р. «Про затвердження Порядку видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства», Постанова Кабінету Міністрів України від 1 червня 2011 р. N 567 «Про затвердження Правил оформлення віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію», розпорядження «Про схвалення Концепції інтегрованого управління кордонами» від 27 жовтня 2010 року, розпорядження «Про затвердження плану заходів щодо реалізації Концепції інтегрованого управління кордонами» від 5 січня 2011 року, розпорядження «Про затвердження плану заходів з реалізації Концепції державної міграційної політики» від 12 жовтня 2011 року, Постанова «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України” від 15лютого 2012 року, Постанова «Про затвердження Порядку провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення» від 7 березня 2012 року.

Значна роль у впорядкуванні відносин у сфері міграційного права належить відомчим нормативним актам Державної міграційної служби і органів внутрішніх справ: Наказ МВС України від 13.04.2012 № 320 «Про затвердження Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України», Наказ МВС України № 353 від 23 квітня 2012 р. «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», Наказ МВС України № 1603 від 21 грудня 2004 р. «Про затвердження Порядку провадження за заявами про оформлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон і проїзних документів дитини», Наказ МВС № 390 від 16 жовтня 2007 року «Про затвердження Положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні», Наказ Міністерства внутрішніх справ України № 363 від 25 квітня 2012 р. «Про затвердження Порядку розгляду заяв іноземців та осіб без громадянства про продовження строку перебування на території України» тощо.

У сфері міграційного права серед міжнародних договорів України щодо міграції фізичних осіб за рівнем їх закріплення вирізняють договори універсального та регіонального характеру, які встановлюють певні принципи й норми. До перших належать Статут ООН, Загальна декларація прав людини, Декларація ООН про територіальний притулок, Міжнародний пакт про громадянські й політичні права, Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації, Підсумковий акт Гельсінської наради з безпеки та співробітництва в Європі, Конвенція про статус біженців; до другої групи - Конвенція про захист прав і основних свобод людини тощо.

Важливим для правотворчості є роль доктрини, яка сприяє удосконаленню нормативно - правових актів, створенню нових правових понять і категорій, розвитку методології тлумачення законів. У галузі теорії права, такі акти є актами - доктринами , які містять концептуально оформлені правові ідеї, принципи, розроблені вченими і затверджені відповідними державними органами з метою удосконалення законодавства.

1.3 Суб'єкти міграційного права

До суб'єктів міграційно-правових відносин належать: Український народ, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, інші державні органи, їх посадові та службові особи, юридичні та фізичні особи (громадяни України, іноземці та особи без громадянства) тощо.

Об'єктами міграційно-правових відносин є: територія, міграційні процеси, права, свободи й обов'язки мігранта та їх захист, діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування, інших державних органів щодо утвердження й забезпечення статусу мігранта тощо.

При суб'єктному складі міграційних відносин, у тому числі фізичних суб'єктів правовідносин, виникають питання, пов'язані з розкриттям змісту міграційно-правових відносин. Йдеться про міграційну правоздатність та міграційну дієздатність.

Здатність мати міграційні права й нести обов'язки визнається в Україні рівною мірою за кожною людиною незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану. Міграційна правоздатність виникає з моменту народження людини й припиняється її смертю.

У збірному контексті суб'єкти міграційного права - це фізичні або юридичні особи, вчинки, діяння або поведінка яких безпосередньо чи опосередковано регулюються нормативно-правовими актами. Такі особи можуть бути і стають учасниками як національних, так і міжнародних правових відносин у сфері міграції. Ці відносини можуть бути публічними, тобто між владними правовзаємними.

...