Система міграційного права України

Поняття особи без громадянства визначається статтею 1 Закону України "Про громадянство України" від 18 січня 2001 р. Особа без громадянства -- це особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Стан без громадянства виникає, як правило, через відмінності в законодавствах різних країн щодо громадянства. Наприклад, у деяких країнах особами без громадянства стають жінки, які взяли шлюб з іноземцями, чи діти, яких іноземці всиновили, коли внаслідок цього вони автоматично втрачають громадянство своєї країни. Найпоширенішим випадком відсутності громадянства є вихід чи виключення особи з громадянства, якщо вона не набуває громадянства іншої держави (наприклад, припинення громадянства політичного емігранта).

Конституційне право містить також такі категорії, як "біженець" і "притулок". Про них йдеться у статті 26 Конституції України.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про біженців" від 21 червня 2001 р. біженець -- це особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Особа, якій надано статус біженця, має рівні з громадянами України права:

- на пересування, вільний вибір місця проживання, вільне залишення території України, за винятком обмежень, які встановлюються законом;

- на працю;

- на підприємницьку діяльність, не заборонену законом;

- на охорону здоров'я, медичну допомогу і медичне страхування;

- на відпочинок;

- на освіту;

- на свободу світогляду і віросповідання;

- на подання індивідуальних чи колективних письмових звернень або особисте звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб цих органів;

- на володіння, користування і розпорядження своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності;

- на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб;

- на звернення за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

- на правову допомогу.

Особа, якій надано статус біженця в Україні, має рівні з громадянами України права у шлюбних і сімейних відносинах.

Така особа має право на одержання грошової допомоги, пенсії та інших видів соціального забезпечення в порядку, встановленому законодавством України, і користування житлом, наданим у місці проживання.

Особа, якій надано статус біженця в Україні, користується іншими правами і свободами, передбаченими Конституцією і законами України (стаття 20 Закону України "Про біженців").

У статті 21 Закону України "Про біженців" встановлено обов'язки особи, якій надано статус біженця в Україні:

- повідомляти протягом десяти робочих днів органу міграційної служби за місцем проживання про зміни прізвища, складу сім'ї, сімейного стану, місця проживання, набуття громадянства України або іншої держави, надання притулку або дозволу на постійне проживання в іншій державі;

- у разі зміни місця проживання і переїзду до адміністративно-територіальної одиниці України, на яку поширюється компетенція іншого органу міграційної служби, знятися з обліку і стати на облік у відповідному органі міграційної служби за новим місцем проживання. Взяття на облік в органі міграційної служби за новим місцем проживання є підставою для реєстрації у відповідному органі спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань громадянства та реєстрації фізичних осіб;

- проходити щорічну перереєстрацію у строки, встановлені органом міграційної служби за місцем проживання.

У статті 3 Закону встановлюється заборона вислання або примусового повернення біженця до країни, з якої він прибув і де його життю або свободі загрожує небезпека. Але дія цієї статті не поширюється на біженця, засудженого в Україні за вчинення тяжкого злочину.

Питання про надання і позбавлення статусу біженця вирішують у межах своєї компетенції Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у справах міграції, органи міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у справах державного кордону, Служба безпеки України, Міністерство внутрішніх справ України, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань громадянства, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань праці та соціальної політики, Міністерство закордонних справ України, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері охорони здоров'я, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у галузі освіти, органи опіки та піклування.

Зокрема, Кабінет Міністрів України щодо біженців здійснює такі функції:

- визначає у проекті Державного бюджету України обсяги фінансування заходів, які здійснюються на виконання Закону України "Про біженців";

затверджує положення про посвідчення біженця, про проїзний документ біженця для виїзду за кордон та інші необхідні документи;

- затверджує порядок працевлаштування, навчання, надання медичної допомоги особам, щодо яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, порядок виплати особам, яким надано статус біженців, грошової допомоги, пенсії, інших видів соціального забезпечення;

- встановлює порядок видачі в'їзних віз членам сім'ї осіб, яким надано в Україні статус біженців.

У компетенцію спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах міграції входить:

- прийняття рішень про надання, втрату і позбавлення статусу біженця;

- координація взаємодії інших органів виконавчої влади з питань, що стосуються біженців;

- розроблення і затвердження зразків довідок про подання особою заяви про надання статусу біженця, про особу, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання їй статусу біженця, про прийняття скарги до розгляду, про звернення до суду та переліку документів і їх зразків, необхідних для вирішення питання про надання, втрату і позбавлення статусу біженця;

- розгляд скарг на рішення органів міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі про відмову у прийнятті заяви про надання статусу біженця і про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця та скасування цих рішень, якщо вони були прийняті з порушенням законодавства про біженців;

- видача довідок про прийняття скарги до розгляду та про звернення до суду;

- здійснення централізованого обліку і створення централізованої інформаційної системи про осіб, які подали заяви про надання статусу біженців;

- збирання і аналіз інформації щодо наявності у країнах походження біженців умов, зазначених в абзаці другому статті 1 Закону України "Про біженців";

- створення та утримання пунктів тимчасового розміщення біженців;

- підготовка до розгляду Кабінетом Міністрів України пропозицій про визначення обсягів фінансування заходів, які здійснюються на виконання зазначеного Закону;

- контроль за виконанням зазначеного Закону.

У компетенцію органів міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, які підпорядковуються спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади у справах міграції, входить:

- прийняття заяв від іноземців та осіб без громадянства про надання їм статусу біженця у порядку, передбаченому Законом України "Про біженців";

- сприяння у влаштуванні у відповідні дитячі заклади чи сім'ї дітей, розлучених із сім'єю;

- сприяння дітям, розлученим з сім'єю, у розшуку батьків або інших законних представників неповнолітньої особи;

- прийняття рішень з оформлення документів для вирішення питання щодо надання, втрати або позбавлення статусу біженця;

- розгляд заяв про надання статусу біженця і підготовка письмового висновку щодо надання або відмови в наданні статусу біженця;

- видача довідок про подання особою заяви про надання їй статусу біженця; про особу, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання їй статусу біженця; про звернення до суду;

- видача посвідчень та проїзних документів для виїзду за кордон особам, яким надано статус біженця;

- перереєстрація осіб, яким надано статус біженця;

- визначення місць для тимчасового проживання осіб, які подали заяви про надання статусу біженця, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання їм статусу біженця, та направлення їх у пункти тимчасового розміщення біженців;

- прийняття рішення про надання грошової допомоги особам, яким надано статус біженця;

- сприяння у працевлаштуванні особам, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця та яким надано такий статус;

- сприяння в отриманні особами, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання їм статусу біженця та яким надано статус біженця, соціально-побутових і медичних послуг;

- ведення обліку та особових справ осіб, які звернулися із заявами про надання їм статусу біженця, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця та яким надано статус біженця;

- вирішення інших питань, віднесених законодавством до їхньої компетенції.

Особи, які мають намір набути статусу біженця і перетнули Державний кордон України у порядку, встановленому законодавством України, повинні протягом п'яти робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про надання їм статусу біженця.

Особи, які з наміром набути статус біженця намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули Державний кордон України, повинні протягом трьох робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби через уповноваженого цього органу чи посадову особу Державної прикордонної служби України або органу внутрішніх справ із заявою про надання їм статусу біженця, а також надати посадовим особам Державної прикордонної служби України пояснення про причини спроби незаконно перетнути або незаконного перетинання Державного кордону України. Якщо у таких осіб відсутні документи, які посвідчують особу, або такі документи підроблені чи фальшиві, вони мають повідомити про цю обставину в заяві про надання статусу біженця, а також викласти причини зазначених ситуацій. Зазначені особи повинні бути направлені посадовими особами Державної прикордонної служби до органу міграційної служби.

Орган міграційної служби може прийняти рішення про відмову у прийнятті заяви про надання статусу біженця в разі відсутності поважних причин для порушення встановленого порядку подання такої заяви. Про прийняття такого рішення орган міграційної служби повідомляє особу письмово із зазначенням причин відмови.

Статус біженця не надається особі:

- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено в міжнародному праві;

- яка вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою набуття статусу біженця, якщо таке діяння віднесено Кримінальним кодексом України до тяжких злочинів;

- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй;

- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені абзацом другим статті 1 Закону України "Про біженців", відсутні;

- яка до прибуття в Україну була визнана біженцем або отримала притулок в іншій країні;

- яка до прибуття в Україну з наміром набути статусу біженця перебувала у третій безпечній країні. Це положення не поширюється на дітей, розлучених із сім'ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їхніх нащадків (дітей, онуків).

Оформлення документів для вирішення питання про надання статусу біженця здійснюється на підставі особистої заяви іноземця чи особи без громадянства або її законного представника, поданої до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника.

Заявник, якому виповнилося 18 років, подає заяву і заповнює анкету, де викладає основні відомості про себе й обставини, що змусили його залишити країну походження.

До заяви про надання статусу біженця додаються документи, які посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для набуття ним статусу біженця, по 4 фотокартки заявника та членів його сім'ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, відомості про яких внесено в заяву.

Рішення за заявою про надання статусу біженця приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку органу міграційної служби, який розглядав заяву. У разі потреби строк прийняття рішення може бути продовжено керівником спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах міграції, але не більше як до трьох місяців.

Посвідчення біженця видається строком на один рік. Під час перереєстрації біженця органом міграційної служби за місцем його проживання дія посвідчення продовжується.

Статус біженця втрачається, якщо особа:

- добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства);

- набула громадянство України або добровільно набула громадянство, яке мала раніше, або набула громадянство іншої держави і користується її захистом;

- добровільно повернулася до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебувала внаслідок обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

- як особа без громадянства може повернутися у країну свого попереднього постійного проживання, оскільки обставини, за яких було надано статус біженця, більше не існують. Це положення не поширюється на біженця, якщо він може навести достатні обгрунтування, які випливають з попередніх переслідувань, для своєї відмови повернутися у країну свого попереднього постійного проживання;

- отримала притулок чи дозвіл на постійне проживання в іншій країні;

- не може більше відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставини, на підставі яких особі було надано статус біженця, більше не існують. Це положення не поширюється на біженця, якщо він може навести достатні обгрунтування, які випливають з попередніх переслідувань, для своєї відмови користуватися захистом країни своєї громадянської належності.

Рішення про втрату або позбавлення статусу біженця приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції за поданням органу міграційної служби за місцем проживання біженця протягом місяця з дня отримання подання та його особової справи. У разі потреби строк прийняття рішення може бути продовжено керівником спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах міграції, але не більше як до трьох місяців.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства регулюються Законом України "Про імміграцію " від 7 серпня 2001 р.

Імміграція -- це прибуття в України чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання, а іммігрант -- це іноземець чи особа без громадянства, який (яка) отримав (отримала) дозвіл на імміграцію і прибув (прибула) в Україну на постійне приживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав (отримала) дозвіл на імміграцію і залишився (залишалася) в Україні на постійне проживання.

Дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції, а квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у встановленому ним порядку за категоріями іммігрантів:

- діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України;

- висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких відчутна для економіки України;

- особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, зареєстровану в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України;

- особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України;

- особи, які раніше перебували у громадянстві України;

- батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти;

- особи, які безперервно прожили на території України протягом трьох років з дня надання їм статусу біженця в Україні чи при тулку в Україні, а також їхні батьки, чоловіки (дружини) та не повнолітні діти, які приживають разом з ними.

Виконання законодавства про імміграцію забезпечують Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи, дипломатичні представництва і консульські установи України, а також центральні органи виконавчої влади з питань праці та соціальної політики, з питань охорони здоров'я тощо.

Статтею 26 Конституції України запроваджено інститут притулку: "іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом". Відповідно до Конституції України статтею 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" встановлено, що "іноземцям може надаватися притулок".

Зазначені норми повністю відповідають статті 14 Загальної декларації прав людини, прийнятої та проголошеної резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 p., де зафіксовано, що кожна людина має право шукати притулку від переслідування в інших країнах і користуватися цим притулком. Це право не може бути використане у випадку переслідування, яке дійсно базується на скоєнні неполітичного злочину, чи діяння, яке суперечить цілям і принципам Організації Об'єднаних Націй.

Розрізняють притулок дипломатичний і територіальний. Дипломатичний притулок означає надання певній особі можливості сховатися від переслідування за політичними мотивами у приміщенні іноземного дипломатичного чи консульського представництва, а також на іноземному військовому кораблі. Відповідно до міжнародного права недоторканність приміщення дипломатичного чи консульського представництва, а також екстериторіальність іноземного військового корабля не дають права надавати в їх приміщеннях притулок особам, які переслідуються владою держави перебування за скоєння ними правопорушення.

Територіальний притулок означає надання певній особі можливості сховатися від переслідування за політичними мотивами на території певної держави. Дозвіл на постійне проживання, який надається іноземцю чи особі без громадянства, не означає надання територіального притулку. Підстави для надання останнього встановлюються внутрішнім законодавством держави. Територіальний притулок не повинен надаватись особам, які скоїли загально-кримінальні й військові злочини, злочини проти миру й людяності. В окремих міжнародних договорах зазначається, які категорії злочинців підлягають видачі (тобто не можуть отримати територіального притулку).

Надання державою територіального притулку зумовлює такі її обов'язки:

- не видавати особу, яка отримала територіальний притулок, державі, від переслідувань якої вона шукала захисту;

- не допускати, щоб така особа скоювала з її території будь-які насильницькі акти проти держави, яку полишила.

У конституційному праві існує поняття національного режиму. Це принцип, згідно з яким юридичним і фізичним особам однієї держави, що укладає угоду, надаються на території іншої держави, яка укладає угоду, такі ж права, пільги та привілеї, що надаються її власним юридичним і фізичним особам. Національний режим може бути встановлений законодавством окремих країн.

Для глибокого усвідомлення питань, що стосуються конституційно-правового статусу іноземних громадян і осіб без громадянства, велике значення має ознайомлення з положеннями Декларації про права людини стосовно осіб, що не є громадянами країни, у якій вони проживають, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 p.; Конвенції про скорочення безгромадянства, яку прийняла ЗО серпня 1961 р. Конференція повноважних представників, скликана Генеральною Асамблеєю ООН; Конвенції про статус біженців, яку прийняла 28 липня 1951 р. Конференція повноважних представників з питань про статус біженців і апатридів (осіб, що не мають громадянства жодної країни), скликана Генеральною Асамблеєю ООН від 14 грудня 1967 p.; Конвенції про статус апатридів, прийнятої 28 вересня 1954 р. Конференцією повноважних представників, скликаною відповідно до резолюції Економічної та Соціальної Ради ООН.

Верховна Рада України, реалізуючи положення статті 12 Конституції України про те, що Україна дбає про задоволення національно-культурних і мовних потреб українців, які проживають за межами держави, прийняла 4 березня 2004р. Закон України "Про правовий статус закордонних українців ". Цей Закон встановлює, що закордонний українець -- це особа, яка є громадянином іншої держави або особою без громадянства і має українське етнічне походження або походження з України. Українське етнічне походження -- це належність особи або її предків до української нації і визнання нею України батьківщиною свого етнічного походження.

Рішення про надання, відмову або припинення статусу закордонного українця приймає Національна комісія з питань закордонних українців, яка створюється при Кабінеті Міністрів України. До складу цієї Комісії входять представники Центральних органів виконавчої влади, народні депутати України (за згодою), представники адміністрації Президента України, а також громадських організацій, які опікуються питаннями закордонних українців, з правом дорадчого голосу.

Особи, які бажають отримати статус закордонного українця, подають відповідні заяви до закордонних дипломатичних установ України або безпосередньо до Міністерства закордонних справ України. У разі позитивного рішення щодо надання статусу закордонного українця Національна комісія видає особі посвідчення встановленого зразка, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

До умов надання особі статусу закордонного українця належать:

- українська самоідентифікація;

- українське етнічне походження або походження з України;

- письмове звернення щодо бажання мати статус закордонного українця;

- досягнення особою 16-річного віку;

- відсутність громадянства України.

Українське етнічне походження або походження з України заявник підтверджує відповідними документами або свідченнями громадян України, закордонних українців чи громадських організацій закордонних українців.

Особа, яка отримала статус закордонного українця, одержує відповідне посвідчення про такий статус (воно є документом, але не замінює паспорт). Таке посвідчення (його зразок, порядок надання, виготовлення та анулювання встановлюються Кабінетом Міністрів України) видається терміном на 10 років з подальшою його перереєстрацією.

В'їзд в Україну і виїзд з України закордонних українців здійснюються відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому закордонні українці -- громадяни держав, з якими Україна має візовий режим, мають право на безкоштовне оформлення багаторазової візи для відвідання України без надання відповідного запрошення терміном дії на 5 років на підставі посвідчення закордонного українця.

Закордонний українець може іммігрувати в Україну для постійного проживання за умови отримання в установленому законом порядку дозволу на імміграцію для постійного проживання поза межами квот на імміграцію.

5.2 Правові джерела, що визначають правовий статус і правила перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні

Конституційно-правовий статус є галузевим правовим статусом, тобто різновидом правового статусу, а також щодо розмежовування понять конституційного і конституційно-правового статусу людини і громадянина.

Перше визначається виключно Конституцією України, а друге - як Конституцією України, так і іншими джерелами галузі конституційного права, наприклад, Законами України «Про громадянство України», «Про правовий статус іноземців», «Про біженців» та ін.

На погляд деяких міжнародних експертів, хоча держава не зобов'язана приймати осіб без громадянства або дозволяти залишатися їм на її території (за винятком біженців), однак якщо такий дозвіл надано, відповідна держава повинна забезпечити їхні права.

Згідно зі ст. 2 Декларації про права людини стосовно осіб, які не є громадянами країни, в якій вони про- живають, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 р., будь-яка держава має право приймати закони і правила, що стосуються в'їзду іноземців і осіб без громадянства та умов їх перебування, чи встановлювати відмінності між її громадянами й іноземцями.

Проте такі закони й правила мають бути сумісними з міжнародно-правовими зобов'язаннями, прийнятими на себе цією державою, включаючи зобов'язання в галузі прав людини.

За ст. 1 цієї Декларації термін «іноземець» означає в ній будь-яку особу, яка не є громадянином держави, в якій вона знаходиться, тобто й особу без громадянства. На наш погляд, вживання терміна «іноземець» в широкому сенсі, поширюючи його й на осіб без громадянства, не є виправданим. Ми поділяємо думку науковців, які вважають, що в реальній дійсності правове становище іноземних громадян та осіб без громадянства за рядом рис, що збігаються, - все ж не одне і те саме.

Спеціальним міжнародно-правовим актом, що визначає правовий статус осіб без громадянства, є Конвенція про статус апатридів від 28 вересня 1954 року. Зауважимо, що в міжнародному праві замість тер- міна «особа без громадянства» вживається термін «апатрид».

Відповідно до ст. 1 цієї Конвенції термін «апатрид» означає особу, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою згідно з її законом. Україна ратифікувала Конвенцію про статус апатридів 11 січня 2013 р. і вона стала частиною її національного законодавства.

Відповідно до частини першої ст. 12 Конвенції особистий статус апатрида визначається законом країни його доміцилія (тобто постійного місця проживання - Авт.) або, якщо в нього такого немає, законами країни його проживання.

Отже, згідно з нормами міжнародного права будь-яка держава самостійно визначає статус осіб без громадянства, які перебувають на її території. Водночас її закони мають відповідати міжнародно-правовим зобов'язанням, прийнятим на себе цією державою, включаючи зобов'язання в галузі прав людини. Україна приділяє значну увагу формуванню національного законодавства з питань правового статусу осіб без громадянства згідно з міжнародними стандартами.

Зокрема, у Концепції державної міграційної політики, схваленої Указом Президента України від 30 травня 2011 р. № 622, стратегічними напрямами реалізації державної міграційної політики, зокрема, визначено: удосконалення законодавства щодо в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, виїзду їх з України і транзитного проїзду через її територію; запровадження на законодавчому рівні механізму додаткового й тимчасового захисту іноземців та осіб без громадянства; створення для іноземців та осіб без громадянства, які на законних підставах проживають або тимчасово перебувають на території України, умов для свободи пересування, вільного вибору місця проживання, а також вільного залишення території України (за винятком обмежень, що встановлюються законом).

Основні засади конституційно-правового статусу осіб без громадянства, які перебувають в Україні, визначено Конституцією України. Конституція є Основним Законом нашої держави, що регулює не всі, а лише основні суспільні відносини.

Відповідно до частини першої ст. 26 Конституції України особи без громадянства, що перебувають в нашій країні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Тим самим для осіб без громадянства встановлено національний режим, який вважається найбільш ефективною гарантією забезпечення їхніх прав, що може бути представлена державою. Слід зауважити, що у наведеному конституційному положенні частини першої ст. 26 йдеться лише про осіб без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах. Але на її території можуть перебувати особи без громадянства на підставах, що, згідно з національним законодавством, не вважаються законними.

Зокрема, як зазначають представники Державної міграційної служби України, є чимало прикладів, коли особи проживають в Україні незаконно, хоча прибули сюди на законних підставах, у тому числі ще за часів Радянського Союзу. Їхні діти вже стали громадянами України, оскільки народилися тут. Таких осіб не можна навіть вислати туди, звідки вони прибули, оскільки у своїх країнах вони вже давно втратили громадянство. Також відсутні законні підстави для надання їм українського громадянства. Стосовно таких осіб них мають визнаватися основні права і свободи людини. Проте в Основному Законі про це нічого не сказано.

Разом із тим у частині другій ст. 3 «Засади правового статусу іноземців та осіб без громадянства» нової редакції Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 р. встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини. На нашу думку, подібну норму доцільно включити і до ст. 26 Конституції України. Положення розділу ІІ Конституції України «Права, свободи та обов'язки людини і громадянина» значною мірою поширюються на осіб без громадянства, оскільки більшість його статей починаються словами «кожен», «кожному», що означає будь-яку людину, незалежно від наявності в неї громадянства. Певні зауваження викликає редакція ст. 57 Конституції України. У її частині першій закріплено, що кожному гарантується право знати свої права і обов'язки. Оскільки в ній вживається термін «кожен», це означає, що її дія поширюється й на осіб без громадянства.

Водночас, згідно з частиною другою статті 57, закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом.

А частиною третьою цієї статті передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними. Оскільки в наведених положеннях вживається термін «громадянин», вони не поширюються на осіб без громадянства, що не можна визнати правильним.

Відповідно до частини першої ст. 157 Основного Закону Конституція не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини та громадянина. Ця норма стосується і прав та свобод осіб без громадянства. Викладене підтверджує важливу роль Конституції України у визначенні основ правового статусу осіб без громадянства. Водночас деякі конституційні норми, що стосуються цього питання, потребують вдосконалення.

Разом із тим, як слушно зазначали деякі науковці, хоча норми Конституції України є нормами прямої дії, тим не менше вони не можуть детально врегулювати всі аспекти правового статусу особи10. Положення пункту 1 частини першої ст. 92 Конституції України, згідно з яким права і свободи людини та громадянина, гарантії цих прав і свобод визначаються виключно законами України, надає юридичну можливість конкретизувати конституційно-правовий статус осіб без громадянства іншими законами України.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 р. є спеціальним законодавчим актом з питань правового статусу осіб без громадянства, які перебувають в Україні. У цьому Законі значну увагу приділено визначенню термінів, що в ньому вживаються. У його ст. 1 міститься 26 законодавчих дефініцій, на відміну від трьох, закріплених у попередній редакції.

Зокрема, стосовно осіб без громадянства визначено терміни: країна попереднього постійного проживання; країна походження; возз'єднання сім'ї; посвідчення особи на повернення; приймаюча сторона; посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон тощо. Водночас сумнівною видається обґрунтованість деяких визначень термінів, оскільки вони вже містяться в інших законах України, зокрема: «особа без громадянства» (Закон України «Про громадянство України»), «віза», «паспортний документ» (Закон України «Про прикордонний контроль»), «посвідка на постійне проживання» (Закон України «Про імміграцію»), «країна громадянської належності», «країна походження» (Закон України «Про біженців»).

Крім того, деякі законодавчі дефініції одних і тих самих термінів мають відмінності в різних законах. Так, згідно із Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» країна громадянської належності - країна чи країни, громадянином (підданим) якої (яких) особа є.

А Закон України «Про біженців» визначає її як країну, громадянином (підданим) якої є особа. За Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» країна походження іноземця або особи без громадянства - країна чи країни громадянської належності або країна попереднього постійно- го проживання.

А відповідно до Закону України «Про біженців» країна походження - країна чи країни громадянської належності для іноземця або країна попереднього постійного проживання особи без громадянства. Згідно із Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» паспортний доку- мент іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в'їзд або виїзд з держави і визнається Україною. А Закон України «Про прикордонний контроль» визначає його як виданий уповноваженими державними органами України чи іншої держави або статутними організаціями ООН документ, що підтверджує громадянство, посвідчує особу пред'явника, дає право на в'їзд або виїзд з держави і визнаний Україною. Така неузгодженість ускладнює правозастосування і має бути усунута шляхом уніфікації відповідних законодавчих дефініцій. Важливим надбанням нової редакції Закону, на відміну від попередньої, стало включення до неї нової ст. 2 «Законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Згідно з її частиною першою правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. Наведене положення повністю узгоджується з п. 2 частини першої ст. 92 Конституції України, за якою статус осіб без громадянства має визначатися виключно законами, і спрямоване на попередження визначення його підзаконними актами.

У частині другій ст. 2 Закону закріплено принцип пріоритету міжнародно-правових норм перед його нормами. Так, якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.

Це положення узгоджується з положенням частини другої ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», згідно з якою, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. У положеннях чинного Закону значну увагу приділено питанням, пов'язаним з легалізацією перебування осіб без громадянства в Україні. Зокрема, в ньому ретельно визначено законні підстави для перебування осіб без громадянства на території України та документи, що їх підтверджують; категорії осіб, яким видаються посвідка на постійне або тимчасове проживання; встановлено порядок в'їзду осіб без громадянства в Україну, їх реєстрації та виїзду з України; врегульовано питання відповідальності цих осіб за правопорушення тощо. Водночас, на відміну від попередньої редакції, чинний Закон не містить розділу, присвяченого основ- ним правам, свободам та обов'язкам іноземців та осіб без громадянства. На нашу думку, такий підхід є слушним, оскільки у попередній редакції Закону фактично дублювалися конституційні норми та положення інших законів України з цього питання. Чинний Закон містить ст. 3 «Засади правового статусу іноземців та осіб без громадянства», що складається з трьох частин. Відповідно до частини першої іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. За частиною другою іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини. Згідно з частиною третьою іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. Із наведених положень вбачається, що частина перша ст. 3 дублює положення частини першої ст. 26 Конституції України.

На нашу думку, недоцільно було включати це положення в Закон, оскільки конституційні положення є нормами прямої дії. У чинному Законі мають місце й деякі інші неузгодженості з чинними законами. Так, відповідно до частини другої ст. 9 особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов'язані подати свої біометричні дані для їх фіксації.

Водночас, Закон України «Про прикордонний контроль» такого обов'язку не містить. Конституційно-правовий статус осіб без громадянства визначається й іншими законами України. Так, Закон України «Про прикордонний контроль» від 5 листопада 2009 р. встановлює умови та порядок перетину особами без громадянства державного кордону України, їх правовий статус у пунктах пропуску через державний кордон, підстави і порядок відмови у перетинанні державного кордону, порядок оскарження рішення про відмову у перетинанні державного кордону тощо. Закон України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 р. встановлює умови набуття особами без громадянства українського громадянства.

У Законі України «Про імміграцію» від 7 червня 2001 р. визначено умови і порядок імміграції в Україну осіб без громадянства. Зокрема, він встановлює порядок подання заяви про надання дозволу на імміграцію, перелік необхідних для цього документів, підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію, порядок в'їзду іммігрантів в Україну і видачі посвідки на постійне проживання, підстави для скасування дозволу на імміграцію, порядок вилучення посвідки на постійне проживання, виїзду і видворення за межі України, порядок оскарження рішень з питань імміграції, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб. Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання» від 11 грудня 2003 р. конкретизує положення частини першої ст. 33 Конституції України, згідно з яким кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. За ст. 1 вказаного Закону його дія поширюється й на осіб без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, відповідно до їх прав та свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Якщо положення зазначених вище законів поширюються на всіх осіб без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, то Закони України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 р. та «Про закордонних українців» від 4 березня 2004 р. спрямовані на регулювання суспільних відносин, учасниками яких є специфічні категорії осіб без громадянства. Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Закон України «Про закордонних українців» встановлює умови та порядок надання особам, що мають українське етнічне походження або територіальне походження з України, статус закордонного українця, закріплює спрощений порядок його імміграції та в'їзду в Україну, а також додаткові права цієї категорії осіб. Слід зауважити, що до всіх зазначених законів після їх прийняття неодноразово вносилися зміни. Конституційно-правовий статус осіб без громадянства визначається й іншими законами.

Варто зазначити, що за базою даних Верховної Ради України за роки незалежності України було прийнято 371 закон, в якому вживається термін «особи без громадянства». Проте визначення конституційно-правового статусу осіб без громадянства в Україні здійснюється не лише законами, в яких вживається цей термін, а й іншими законами та кодексами, спрямованими на забезпечення прав людини в цілому. Водночас деякі аспекти конституційно-правового статусу осіб без громадянства в Україні визначають- ся не законами, а підзаконними нормативно-правовими актами, що суперечить вимогам п. 2 частини першої ст. 92 Конституції України, згідно з яким статус осіб без громадянства має визначатися виключно законами.

Так, відповідно до п. 6 Порядку провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добро- вільне повернення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 березня 2012 р. № 179, стосовно таких осіб здійснюється дактилоскопія. Така процедура, на нашу думку, пов'язана з правами людини і може запроваджуватися лише законом.

Проте в ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що регулює питання добровільного повернення, вона не передбачена. У Порядку видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 27 травня 2013 р. № 437, також регулюються питання, що, як гадаємо, стосуються прав людини і мають унормовуватися законом. Так, у п. 5 наводяться підстави доцільності застосування праці іноземців та осіб без громадянства, не передбачені Законом України «Про зайнятість населення» від 5 липня 2012 р. Пунктами 24 і 25 визначаються підстави для відмови у видачі, продовженні дії дозволу, а також його анулювання тощо. У п. 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. № 150, встановлено значно ширше коло підстав для відмови в про- довженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України, ніж це передбачено частиною третьою ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Підзаконні акти можуть стосуватися лише механізм реалізації законів, що визначають конституційно- правовий статус осіб без громадянства, а не його зміст. Викладене дає підстави зробити висновок, що законодавчу базу, яка визначає конституційно-правовий статус осіб без громадянства в Україні, в основному сформовано, але вона потребує вдосконалення.

5.3 Правовий режим для іноземців та осіб без громадянства (національний режим, режим найбільшого сприяння і спеціальний режим). Реторсія

Іноземцям запроваджуються такі види режимів:

- національнии? режим. Він означає, що іноземці користуються маи?же тим обсягом прав і мають маи?же ті самі обов'язки, що и? громадяни цієі? держави. Але повного зрівняння прав та обов'язків іноземців з власними громадянами не допускається. Вказане підтверджує зміст ст. 20 гл. 2 Конституціі? Швеціі?, що містить вичерпнии? перелік сфер, у яких іноземці, здіи?снюючи права і обов'язки, користуються національним режимом. Іноземець, якии? перебуває на територіі? певноі? держави, підпорядковується і?і? законодавству та юрисдикціі?. Він не може вимагати надання и?ому окремих прав, які хоч і передбачені нормативно-правовими актами держави и?ого громадянства, доміцилію тощо, проте не санкціоновані у державі перебування. Наприклад, у сфері шлюбно-сімеи?них відносин іноземець, перебуваючи у державі, де визнаються тільки моногамні шлюби, не може вимагати застосування норм про укладення полігамного шлюбу тільки на тіи? підставі, що и?ого «власне» законодавство передбачає можливість такого шлюбу. Іноземець не може мати у власності (користуванні, володінні) маи?но, вилучене з обігу у державі и?ого перебування, тільки на тіи? підставі, що у державі и?ого громадянства чи місця постіи?ного проживання (для апатридів) він може бути власником (користувачем, власником) такого маи?на.

- режим наи?більшого сприяння. Тобто, ці особи мають права, якими користуються чи будуть користуватися громадяни будь-якоі? третьоі? держави. Вважається, що юридична природа цього виду режиму є винятково договірною. Наи?частіше вказании? вид режиму надається у сфері зовнішньоекономічноі? діяльності. Режим наи?більшого сприяння може запроваджуватися на певнии? строк. Позбавити режиму наи?більшого сприяння, запровадженого для здіи?снення правосуб'єктності, можуть органи, визначені у законодавстві держав та міжнародних договорах. Як вважає А. А. Попов, принцип наи?більшого сприяння не урівнює іноземців в правах із місцевими громадянами, але урівнює іноземців між собою

- спеціальнии? режим. Як вважають Г. С. Фединяк і Л. С. Фединяк зміст спеціального режиму не визначении? остаточно у правовіи? літературі, однак іноді він визначається у національному законодавстві та міжнародних договорах, наприклад, щодо здіи?снення правосуб'єктності у вільних економічних зонах, стосовно інвестиціи?.

Спеціальнии? режим запроваджується також на певнии? строк. Закон Украі?ни «Про зовнішньоекономічну діяльність» передбачає, що спеціальнии? режим, якии? застосовується до територіи? спеціальних економічних зон згідно із статтею 24 цього Закону, а також до територіи? митних союзів, до яких входить Украі?на, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю Украі?ни відповідно до статті 25 цього Закону (ст. 7, 24, 25 названого Закону). А. А. Попов визначає, що спеціальнии? режим надається співробітникам дипломатичних і консульських установ, а також міжнародних міжурядових організаціи? та передбачає вилучення вказаних осіб з-під юрисдикціі? держави перебування, зазвичаи?, з питань, пов'язаних із здіи?сненням представницьких функціи?. І. В. Гетьман-Павлова наголошує, що іноземцям спеціальнии? режим надається у сфері політичних, трудових, адміністративних та сімеи?них прав.

- недискримінаціи?нии? режим щодо здіи?снення прав та обов'язків осіб не потребує обов'язкового договірного оформлення. Він означає, що суб'єктам іноземного права притаманні загальні правила поведінки. Недискримінаціи?нии? режим може встановлюватися, наприклад, щодо надання суб'єктам підприємництва ліцензіи? на право здіи?снення певного виду діяльності.

Метою реторсії є відміна обмежень, які встановлені окремою державою, якщо ця держава вчинила заходів, що несуть необгрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інтересам іншої країни або її громадян.

Україна, у випадку встановлення обмежень дискримінаційного характеру щодо її громадян чи юридичних осіб іншою країною, може застосувати у порядку реторсії відповідні заходи стосовно громадян та юридичних осіб цієї країни.

Цілою низкою нормативних актів України закріплена можливість застосувати один або декілька видів заходів примусового характеру:

- обмеження імпорту;

- підвищення митних зборів;

- введення режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;

- введення індикативних цін у зовнішньоекономічній сфері;

- тощо.

Відповідно до доктрини міжнародного права застосування заходів обмежувального характеру щодо конкретної іноземної країни (її органів, юридичних осіб, громадян) як реторсії не може розглядатись як порушення принципу недискримінації.

5.4 Юридична відповідальність іноземців та осіб без громадянства за порушення національного законодавства України

Статтею 68 Конституції визначено, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Отже, обов'язок іммігрантів неухильно дотримуватися Конституції та законів України тісно пов'язаний з визначенням і поняттям юридичної відповідальності.

Згідно із статтею 23 Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Тобто на цю категорію осіб у питаннях відповідальності поширюється національний правовий режим. Це означає, що іммігранти підлягають юрисдикції України і відповідають за правопорушення нарівні з громадянами України.

Відповідні правила щодо кримінальної відповідальності іммігрантів закріплені статтею 6 Кримінального кодексу України. У цій статті йдеться про те, що особи, які вчинили злочини на території України, підлягають відповідальності за цим Кодексом.

Пунктом 4 статті 23 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом.

...