Мошенничество в сфере кредитования (статья 159.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации): проблемные вопросы квалификации

При этом в рассуждениях о возможности или невозможности совершения обманных действий в отношении лица, непосредственно распоряжающегося имуществом или, по крайней мере, лица, чье волеизъявление юридически значимо для совершения хозяйственных операций, в связи с наличием указанного правового статуса существует несколько позиций.

В частности, одна из них заключается в том, что возможность совершения обманных действий в отношении данных лиц, а значит, и мошенничества, противоречит логике, поскольку в данном случае речь идет о работнике организации, который должен обладать соответствующими знаниями, а также наделен обязанностью по выявлению фактов хищения и совершения иных действий, причиняющих вред юридическому лицу. В принципе, данное утверждение может быть доведено до того, что при оценке действий руководителя организации можно будет воспользоваться утверждением о том, что необходимо при этом исходить из предположения понимания им недостоверности, незаконности сделки или другой экономической операции.

Однако, как нам кажется, наличие соответствующей квалификации, наличие правомочий и обязанностей по выявлению незаконности, недостоверности хозяйственных операций еще не позволяет говорить о наличии соответствующего психического отношения к существу совершаемой операции, а именно к тому, что она совершается с целью причинения имущественного ущерба организации. Необходимо критически относиться к тому, что основание ответственности данного лица может объективно быть связано именно с содержанием его правового статуса, поскольку сама уголовная ответственность должна иметь объективно-субъективную форму, исходя из закрепленного в УК РФ принципа вины.

При этом нужно понимать, что в практике встречаются различные случаи. Причины введения в заблуждение руководителя организации могут быть разные. В одном случае это может быть очевидная ошибка, в другом случае это может быть сложность в выявлении недостоверности определенных фактических обстоятельств, связанных с совершением сделок. В третьей ситуации пассивное поведение при совершении хищения является следствием умышленных действий руководителя организации. И по нашему мнению, нельзя приравнивать эти совершенно различные случаи.

В качестве примера можно обратиться к ситуации, когда подобные взаимоотношения развивались между руководителем организации, у которого имелся умысел на хищение денежных средств организации и бухгалтера, недобросовестное исполнение обязанностей которым привело к хищению денежных средств Приговор Ардонского районного суда Республики Северная Осетия-Алания № 1-141/12 от 07 ноября 2012 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/MfnEW2RQ2e1p/ (дата обращения: 12.03.2016).. Руководитель организации был привлечен к административной ответственности за совершение административных правонарушений, связанных с деятельностью организации, однако в отношении самой организации никаких административно-правовых мер применено не было. В целях уплаты административного штрафа руководитель организации обратился к бухгалтеру организации с указанием о выдаче денежных средств для уплаты административного штрафа. Соответствующая сумма денежных средств была выдана руководителю организации, который и уплатил данный штраф.

Действия бухгалтера являются очевидно незаконными, поскольку в юридическом смысле субъектом ответственности выступило физическое лицо, а не организация, чье имущество было использовано для исполнения обязанности иного субъекта перед государством. Однако бухгалтер, допрошенный в качестве свидетеля, указал, что для него достаточным подтверждением достоверности явилось лишь устное указание руководителя, при этом он не удостоверился в наличии письменного подтверждения обязанности уплаты штрафа именно организацией. Подобное восприятие ситуации говорит о недобросовестном исполнении своих обязанностей бухгалтером, однако прямо не свидетельствует о наличии умысла на участие в совершении хищения.

Но можно ли все-таки при такой фактической ситуации говорить о возможности применения презумпции соответствия квалификации данного работника занимаемой должности и соответственно о наличии в его действиях признаков прямого умысла на участие в хищении? Это противоречило бы принципу вины в его сегодняшнем понимании, хотя выглядело бы довольно логичным решением в таких ситуациях. Исходя из этого, если данное лицо не имеет доказанной умышленной вины в отношении соответствующих обстоятельств, если такая ошибка, совершается, например, по небрежности, то получается, что при введении в заблуждение данного лица по большей части именно за счет бездействия самого адресата обмана, на данное лицо оказывается определенное информационное воздействие с целью введения в заблуждение, которое также играет определенную роль в формировании необходимого для виновного представления работника организации об определенных фактах хозяйственной жизни, что можно признать обманными действиями и квалифицировать деяние руководителя организации как мошенничество.

Таблица 5. Отграничение состава мошенничества в сфере кредитования от состава незаконного получения кредита по ст. 176 УК РФ <5>

<5> Установление соотношения данных составов преступлений исходя из буквального толкования уголовного закона. Для отграничения составов преступлений, предусмотренных ст. 159.1 УК РФ и ст. 176 УК РФ, необходимо сравнить их отдельные признаки исходя из буквального толкования уголовного закона.

Деяние. Данные составы преступлений схожи по объективной стороне. В составе мошенничества в сфере кредитования деяние состоит в изъятии чужого имущества, а именно денежных средств, у кредитора, а в ст. 176 УК РФ деяние сформулировано как получение кредита. В данном случае общим для обоих составов является то, что осуществляется передача денежных средств в качестве кредита от кредитора заемщику. Однако элементы объективной стороны, связанные с получением льготных условий кредитования, никак не могут быть связаны с мошенничеством. Но при этом они являются альтернативным признаком по отношению к получению кредита в ст. 176 УК РФ.

Противоправность и безвозмездность получения кредита. Диспозиция ст. 176 УК РФ не содержит указания на противоправность и безвозмездность получения денежных средств в виде кредита в том смысле, которыми наполнены данные признаки по отношению к хищению, однако поскольку деяние по отношению к данным признакам сформулировано абстрактно и более широко, нет препятствий отказаться от возможности их включения в понятие получения кредита в качестве возможных признаков данного деяния. В частности, такие признаки получения кредита появятся в том случае, когда лицо будет стремиться к присвоению денежных средств, переданных по кредитному договору.

Способ действия. Способ совершения незаконного получения кредита по существу совпадает со способом совершения мошенничества в сфере кредитования, поскольку в обоих случаях связан с осуществлением активного обмана в виде представления заведомо ложных сведений, однако конкретизирован и связан лишь определенной категорией сведений, указанной в диспозиции нормы ст. 176 УК РФ.

Последствия. Оба состава материальны и предусматривают последствия в виде имущественного ущерба, однако данные последствия различны по своему содержанию и ущерб в ст. 176 УК РФ содержит не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду Волженкин В.Б. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России / Ассоциация Юридический центр. науч. изд. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2007. С. 342..

Причинная связь. Оба состава материальны, а значит, в ситуации, когда полученный кредит присвоен виновным имеется идентичная причинно-следственная связь между деянием и последствиями, однако причинная связь может носить и различающийся характер в зависимости от вида совершенного деяния и вида общественно опасных последствий.

Субъект преступления. Признаки субъекта преступления также различны в данных составах. По крайней мере, в качестве субъекта мошенничества в сфере кредитования в отличие от незаконного получения кредита могут выступать физические лица. Поэтому круг субъектов в ст. 176 УК РФ сформулирован уже, чем в ст. 159.1 УК РФ.

Субъективная сторона. Установление формы и вида вины относительно состава преступления, предусмотренного ст. 176 УК РФ, представляется довольно затруднительным занятием. С точки зрения общей части УК РФ нет ограничений по форме и виду вины для данного состава преступления, как например, в ч. 2 ст. 24 УК РФ. При этом сама формулировка диспозиции не позволяет однозначно отбросить какой-либо вид умысла и неосторожности. В любом случае наличие способа совершения преступления не позволяет автоматически говорить о невозможности совершения данного преступления по неосторожности. В определенных ситуациях преступное легкомыслие или преступная небрежность могут логически вытекать из ситуации, когда лицо намеревалось возвратить денежные средства, полученные по кредитному договору.

Возможно ли совершение незаконного получения кредита с прямым умыслом? Таковы признаки данного состава преступления, исходя из буквального толкования диспозиции ст. 176 УК РФ. Теперь посмотрим на данный состав преступления с точки зрения системы уголовного закона. В литературе расходятся позиции относительно вопроса о субъективной стороне состава незаконного получения кредита, при этом данный вопрос рассматривается с различных точек зрения (получение и невозврат кредита; получение различных имущественных благ за счет совершения общественно опасного деяния; время возникновения вины - до или после получения кредита).

1. Возникновение вины относительно возврата суммы кредита (умысел, направленный на невозврат суммы кредита, умысел на несвоевременный возврат суммы кредита и намерение возвратить кредит при отсутствии умысла на невозврат суммы кредита).

Прямой умысел в отношении невозврата суммы кредита образует желание присвоить сумму кредита, которое связано с корыстной целью, то есть незаконное получение кредита в данном случае конкурирует с мошенничеством. Как мы уже сказали, сама по себе диспозиция ст. 176 УК РФ не препятствует возможности квалификации содеянного как незаконного получения кредита, совершенного с прямым умыслом, как и с любым другим видом умысла или видом неосторожности. В таком случае и в соответствии с легальным определением прямого умысла в ч. 2 ст. 25 УК РФ виновное лицо должно осознавать общественную опасность получения кредита путем указанного в диспозиции вида обмана, предвидеть неизбежность или реальную возможность причинения крупного ущерба и при этом должно желать наступления последствий в виде крупного ущерба.

Невозможно оставить без более подробного рассмотрения такую формулировку субъективной стороны незаконного получения кредита в силу того, что рассматриваемое в нашей работе преступление, состав которого закреплен в ст. 159.1 УК РФ, а также мошенничество по ст. 159 УК РФ совершаются с прямым умыслом, поскольку цель совершаемого изъятия чужого имущества, указанная в примечании 1 к ст. 158 УК РФ, свидетельствует о целенаправленном характере деяния в волевом аспекте и связывается лишь с желанием наступления соответствующих последствий Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2006. С. 492; Бойцов А. И. Преступления против собственности. СПб.: Издательский «Юридический центр Пресс», 2002. С. 281-282, 284.. Проблема обостряется тем, что по существенным признакам в таком случае данные составы преступлений будут оценены как идентичные.

Некоторые авторы прямо признают возможность совершения данного преступления по ст. 176 УК РФ с прямым умыслом, не оставляя за собой при этом какой-либо аргументации Волженкин В.Б. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб, 2007. С. 343-344.. Однако мы установили, что в состав последствий в виде крупного ущерба по ст. 176 УК РФ входит сумма денежных средств, переданная лицу по кредитному договору. И если прямой умысел виновного возникает до получения кредита относительно суммы кредита, то в таком случае лицо предвидит неизбежность причинения крупного ущерба потерпевшему вследствие своего пассивного поведения, характеризующегося невозвратом полученной суммы денежных средств, и желает наступления соответствующих последствий.

Тогда необходимо констатировать, что изъятие денежных средств у кредитора осуществляется целенаправленно и по существу с корыстной целью, что охватывается мошенничеством в сфере кредитования либо мошенничеством по ст. 159 УК РФ. В этом смысле у нас появляются две нормы, которые могут быть одновременно применимы к одному деянию, что потенциально является нарушением принципа справедливости (ч. 2 ст. 6 УК РФ).

Некоторые авторы обращают внимание на данное обстоятельство разграничения рассматриваемых составов преступлений и указывают, что прямой умысел при совершении незаконного получения кредита возможен, но при этом исключается корыстная цель невозвращения кредита Уголовное право России. Части общая и особенная: Учебник / Под ред. А.В. Бриллиантова. Учеб. изд. М.: Проспект, 2009. С. 616-617; Российское уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред. В.С. Комиссарова. СПб.: Питер, 2008. С. 281.. Но поскольку желание причинить крупный ущерб и присвоить чужие денежные средства порождают корыстную цель, отсутствие корыстной цели устранит возможность совершения данного преступления с прямым умыслом в отношении полученной с подобным намерением денежной суммы в виде кредита.

Временное позаимствование в виде несвоевременного возврата не образует мошенничество. Также необходимо отметить, что в ситуации, когда лицо имело прямой умысел на несвоевременный возврат кредита, соответствующие действия невозможно рассматривать в качестве хищения (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое») О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 // Российская газета. 18.01.2003. № 19. Доступ из СПС «Консультант Плюс»., а значит, есть возможность квалифицировать данное деяние только по ст. 176 УК РФ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Г.Н. Борзенков. А.В. Бриллиантов, А.В. Галахова и др.; отв. ред. В.М. Лебедев; Верховный суд Российской Федерации. 14-е изд., перераб. и доп., науч.-практ. М.: Юрайт, 2014. С. 479..

Желание относится не только к деянию, но и к последствиям. Необходимо отметить и попытки авторов связать наличие прямого умысла исключительно с частью состава, а именно с деянием и способом, в частности с представлением заведомо ложных сведений Сапожков А.А. Кредитные преступления: Незаконное получение кредита и злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности / Ассоциация Юридический центр. науч.-практ. изд.. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 115-116; Уголовное право России. Особенная часть. Учебник / под ред В.Н. Бурлакова, В.В. Лукьянова, В.Ф. Щепелькова, 2-е изд., перераб. СПб.: 2-е изд., испр. и доп. Издательство СПбГУ, 2014. С. 305.. Подобное толкование диспозиции ст. 176 УК РФ противоречит предписаниям уголовного закона (ч. 2 ст. 25 УК РФ), в соответствии с которыми интеллектуальный и волевой компонент умысла образуют единство в составе преступления, и при этом критерий желания относится, в первую очередь, к наступлению общественно опасных последствий.

2. Возникновение вины относительно последствий до получения кредита и после получения кредита. Прямой умысел неправильно связывается не с получением кредита, а с последующим невозвратом кредита. Отдельные авторы указывают, что субъективная сторона состава преступления по ст. 176 УК РФ характеризуется прямым умыслом, поскольку имеются целенаправленные действия субъекта на получение кредита с использованием обмана, а лицо предвидит неизбежность причинения ущерба в случае невозвращения кредита и желает причинить соответствующий ущерб Уголовное право. Особенная часть. Под редакцией Иногамовой, Рарога и Чучаева, Инфра-М, 2008 год. С. 276.. При этом авторы утверждают, что в объективную сторону незаконного получения кредита входит не только получение кредита, но и пассивное поведение, заключающееся в его невозврате Уголовное право. Особенная часть. Под редакцией Иногамовой, Рарога и Чучаева, Инфра-М, 2008 год. С. 275.. Однако диспозиция ст. 176 УК РФ связывается с активными действиями по получению кредита, причем сам способ совершения преступления, который криминализует рассматриваемое деяние, относится лишь к данным действиям.

Такое обоснование прямого умысла ведет нас к формированию умысла лица не к моменту совершения действий, предусмотренных диспозицией ст. 176 УК РФ, а к иному моменту - моменту невозвращения денежных средств. Однако в случае прямого умысла правильно говорить о том, что желание причинить ущерб в виде невозвращения кредита должно быть сформировано к моменту его получения. А значит, наличие подобного желания у виновного лица позволяет применить именно состав мошенничества к его деянию.

3. Возникновение вины относительно различных имущественных благ: переданная сумма кредита, регулятивные проценты за использование денежных средств, охранительные проценты и иные блага, которых лишается кредитор либо иное лицо.

Механизм причинения имущественного ущерба позволяет поставить вопрос о прямом умысле в части процентов. С другой стороны, в зависимости от того, какие имущественные блага стали содержанием имущественного ущерба лица, состав преступления, который необходимо вменить виновному, будет варьироваться. Мы уже указывали, что механизм совершения хищения таков, что в объем последствий его совершения не могут входить проценты за пользование денежными средствами. Поэтому даже при наличии прямого умысла на неуплату данных процентов деяние не может быть квалифицировано как мошенничество, однако должно квалифицироваться по ст. 176 УК РФ при наличии иных признаков состава данного преступления Уголовное право. Особенная часть: учебник / Под ред. И.Э. Звечаровского. Учеб. изд. М.: Норма: Инфра-М, 2010. С. 310; Уголовное право России. Особенная часть: учебник для акаемического бакалавриата: в 2 томах / под ред. О.С. Капинус. Учеб. изд. М.: Юрайт, 2015. Т.1. 2015. С. 346; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Г.Н. Борзенков. А.В. Бриллиантов, А.В. Галахова и др.; отв. ред. В.М. Лебедев; Верховный суд Российской Федерации. 14-е изд., перераб. и доп., науч.-практ. М.: Юрайт, 2014. С. 479..

Соотношение норм ст. 159.1, 159 и 176 УК РФ позволяет говорить об ограничительном толковании ст. 176; специальные признаки есть как в ст. 159.1 УК РФ, так и в ст. 176 УК РФ. Вышеизложенное позволяет установить соотношение составов преступлений, предусмотренных ст. 159.1 и 176 УК РФ, при этом необходимо отметить, что они различны по содержанию нескольких признаков. В целом, поскольку мы определили, что все же у данных составов имеется схожесть по определенным признакам, их соотношение потенциально может быть выражено в конкуренции уголовно-правовых норм, смежности составов преступлений, образующих идеальную совокупность преступлений, либо смежности составов преступлений, не образующих идеальной совокупности преступлений Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 160-167..

Мы видим, что отдельные признаки рассматриваемых составов преступлений относятся друг к другу как общие и специальные.

Во-первых, состав мошенничества в сфере кредитования содержит специальные признаки по отношению к незаконному получению кредита:

а) само по себе деяние, заключающееся в получении кредита, исходя из диспозиции ст. 176 УК РФ, может содержать признаки противоправности и безвозмездности, которые характерны для хищения, но эти свойства деяния не обязательны для квалификации по данному составу преступления;

б) последствия в ст. 159.1 УК РФ включают лишь одну категорию из понятия ущерба в ст. 176 УК РФ;

в) как мы выяснили, сама диспозиция ст. 176 УК РФ не указывает на невозможность совершения соответствующего преступного деяния с прямым умыслом, поэтому состав мошенничества, возможный только с прямым умыслом на причинение реального ущерба, содержит признаки субъективной стороны, которые уже по объему, чем подобные признаки в ст. 176 УК РФ.

Однако при этом способ совершения преступления, а также субъект преступления по ст. 176 УК РФ меньше по объему, чем признаки, сформулированные в ст. 159.1 УК РФ.

Таким образом, как в составе мошенничества в сфере кредитования, так и в составе незаконного получения кредита есть признаки, относящиеся к специальным.

В связи с этим нужно отметить, что ч. 3 ст. 17 УК РФ закрепляет правило о конкуренции не просто отдельных признаков состава преступления, а уголовно-правовых норм. А это значит, что вся уголовно-правовая норма должна быть подчинена по объему другой уголовно-правовой норме для констатации ее специальности Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 26; Квалификация преступлений: закон, теория, практика / Л.Д. Гаухман. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ЮрИнфоР, 2010. С. 398..

Но в ситуации, когда обе нормы содержат специальные признаки, такое соотношение норм не вписывается в понимание соотношения общей и специальной нормы Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений» / Науч. ред. и предисл. академика В.Н. Кудрявцева. М.: Издательский Дом «Городец», 2007. С. 121.. Из этого можно сделать вывод о том, что ни одна из указанных норм не относится к другой, как общая и специальная.

Необходимо также отметить, что данные нормы не соотносятся друг с другом, как норма-часть и норма-целое, несмотря на то, что ст. 176 УК РФ содержит признак получения льготных условий кредитования, отсутствующего в составе мошенничества, поскольку данный признак является альтернативным по отношению к получению кредита.

Добавим также, что в таком случае исключается и смежность составов, предусмотренных ст. 159.1 и 176 УК РФ, поскольку хотя бы одна пара несовпадающих признаков данных составов не должна включать соотношение признаков как общих и специальных Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 161., что отсутствует в данной ситуации.

При таком понимании содержания признаков рассматриваемых составов преступлений деяние, связанное с корыстным присвоением суммы кредита, может быть отнесено как к мошенничеству в сфере кредитования, так и к незаконному получению кредита одновременно, причем невозможно установить приоритетность одного из данных двух составов, а этого в системе уголовного законодательства не может быть с учетом принципа справедливости Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. - М.: «Юридическая литература», 1972. С. 75.. Значит, разграничение данных составов преступлений без применения иных способов толкования рассматриваемых норм невозможно произвести.

Из этого исходят позиции авторов о том, что если имеется корыстная цель в действиях лица, получающего кредит, в отношении полученных денежных средств, то содеянное не может соответствовать признакам незаконного получения кредита К примеру, Приговор Тбилисского районного суда Краснодарского края № 1-1/2015 от 8 апреля 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/7CBS3yCiIVrW/ (дата обращения: 12.03.2016)., несмотря на то, что в самой диспозиции отсутствуют негативные признаки, прямо разграничивающие данный состав от состава хищения (как например, это реализовано в ст. 179 УК РФ по отношению к вымогательству по ст. 163 УК РФ). Такое понимание соотношения составов соответствует разъяснению Пленума Верховного Суда РФ о том, что если лицо получает имущество или приобретает право на него, не намереваясь исполнять обязательства, связанные с условиями его передачи или приобретения права на него, и этим потерпевшему причиняется материальный ущерб, то содеянное квалифицируется как мошенничество, если умысел на получение данного имущества или права на него возник до его получения или права на него (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

По крайней мере, нужно признать, что подобное ограничительное толкование уголовно-правовой нормы, формирующей состав незаконного получения кредита, позволяет не допустить нарушение принципа справедливости в той части, в которой запрещается двойная ответственность за одно преступление (ч. 2 ст. 6 УК РФ), поскольку, например, иначе совершение хищения в кредитной сфере существенно ухудшит положение лица, обладающего признаками субъекта преступления по ст. 176 УК РФ, по отношению к другим лицам, совершившим аналогичное хищение.

Установление направленности умысла виновного. В связи с тем, что мы установили разумную смежность рассматриваемых составов преступлений и выяснили, что они должны различаться по субъективной стороне преступления, следующей нашей задачей является рассмотрение вопроса об установлении направленности умысла в действиях виновного. Данный вопрос представляется крайне непростым. Исчерпывающий, абстрактный ответ на него, скорее всего, получен быть не может, поскольку данная проблема всегда разрешается через конкретные обстоятельства дела.

По крайней мере, в юридической литературе существуют основные две точки зрения на данную проблему: позиция, полностью копирующая подход Пленума Верховного Суда РФ, и подход, критикующий позицию Пленума Верховного Суда РФ.

В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» Пленум Верховного Суда РФ сформулировал открытый перечень обстоятельств, свидетельствующих о наличии умысла на хищение. Вторым пунктом концепции Пленума Верховного Суда РФ является утверждение о том, что наличие данных обстоятельств не является абсолютным свидетельством наличия умысла на мошенничество. Вопрос о наличии прямого умысла на мошенничество и корыстной цели решается с учетом всех фактических обстоятельств.

Большинство авторов просто копируют данный перечень обстоятельств, не подвергая его научному изучению. Иные авторы проходят аналогичный путь, что и Пленум Верховного Суда РФ, формулируя свой перечень обстоятельств, которые позволяют говорить о наличии умысла на мошенничество Юрин В. Преступления против собственности: проблемы доказывания. О прямых доказательствах на хищение // Законность. 2001. № 8. С. 11-15; Хилюта В.В. Проблемы установления умысла по делам о мошенничестве в сфере экономики // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Сер. Юридические науки. 2014. № 2. С. 145-148; Шагиахметов М. Оценка доказательств по делам о крупных мошенничествах // Законность, 2000. № 5. С. 11-14; Добровольский В.И. Мошенничество в сфере кредитования и смежные составы преступлений: вопросы применения и разграничения ст. ст. 159.1, 159.3 и иных составов преступлений [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс; Сапожков А.А. Кредитные преступления: Незаконное получение кредита и злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С. 156..

Наиболее трудным моментом в вопросе об установлении умысла на мошенничество при получении кредита является потенциально различная экономическая целесообразность одних и тех же обстоятельств, в частности тех, что перечислены в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». В частности, действия, похожие на мошенничество, могут быть связаны не с преступными целями, а с предпринимательской деятельностью, которая характеризуется наличием признака рискованности Коммерческое (предпринимательское) право: В двух томах / Санкт-Петербургский государственный университет. Юридический факультет, Санкт-Петербургский филиал ИГП РАН; Под ред. В.Ф. Попондопуло. 4-е изд., перераб. и доп. учеб. М.: Проспект, 2009. Т. 1. 209. С. 15.. В связи с этим коммерческий риск зачастую связывается с отсутствием умысла в действиях лиц либо с косвенным умыслом. Таким образом, одно и то же обстоятельство может быть объяснено с различных точек зрения. Подобные мысли в той или иной степени содержатся в трудах некоторых авторов, которые указывают на трудности квалификации при учете данного обстоятельства.

Лопашенко Н.А. пишет, что указанные Пленумом Верховного Суда РФ обстоятельства зачастую могут быть следствием действий, нарушающих нормы административного, налогового и других отраслей законодательства, а также быть проявлением свободы экономической деятельности и реализации экономических целей недобросовестными способами, но при этом они не могут прямо свидетельствовать о хищении и есть возможность объяснить их наличие иными причинами Лопашенко Н. А. Посягательства на собственность. С. 211-212..

Яни П.С. пытается обосновать возможность квалификации хищения, совершенного с косвенным умыслом, однако сегодня устойчивый взгляд практики и доктрины не позволяет этого сделать Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 1997. - С. 66-78.. При этом в том же произведении он указывает на перспективность квалификации хищений с неопределенным прямым умыслом. Однако подобная оценка субъективной стороны по существу неотличима от косвенного умысла, на что обращает внимание и сам автор.

Данные рассуждения побуждают к поиску обстоятельств, с достаточной определенностью свидетельствующих о прямом умысле лица на мошенничество и отсутствие которых не позволит привлечь данное лицо к ответственности за мошенничество.

Наличие абсолютных обстоятельств и совокупность обстоятельств.

Само Постановление Пленума Верховного Суда РФ изначально создает логичную неопределенность в данном вопросе, указывая, что ни одно из обстоятельств не является абсолютным подтверждением умысла на мошенничество.

При этом суды зачастую уделяют внимание какому-либо отдельному критерию оценки умысла и на нем строят свои решения, то есть в судебных решениях отсутствует оценка обстоятельств в их совокупности, а также не расписываются роль и влияние отдельных обстоятельств на квалификацию Безверхов А. Г. Имущественные преступления. С. 258-262..

В связи с этим довольно интересно осуществление оценки некоторых обстоятельств, которые в судебной практике и доктрине являются причиной квалификации деяния как мошенничества, а также обстоятельств, наоборот, исключающих вывод о наличии хищения в содеянном.

1. Обман. Вообще, значительное количество судебных решений, содержащих утверждение о наличии мошеннического умысла, содержит выводы о подтверждении данного умысла наличием обмана в действиях виновного Добровольский В.И. Мошенничество в сфере кредитования и смежные составы преступлений: вопросы применения и разграничения ст. ст. 159.1, 159.3 и иных составов преступлений [Электронный ресурс] // Доступ из СПС «КонсультантПлюс», 2014; Апелляционное определение Омского областного суда № 22-2962/2015 от 24 сентября 2015 г. [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/cGEbsgrFTmb4/ (дата обращения: 12.03.2016).. Однако наличие обмана является сомнительным критерием для несомненного подтверждения состава мошенничества в содеянном, поскольку обман как признак состава преступления присутствует как в норме ст. 159.1 УК РФ, так и ст. 176 УК РФ Сапожков А.А. Кредитные преступления: Незаконное получение кредита и злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С. 156; Апелляционное определение Ставропольского краевого суда № 22-5915/2015 от 17 декабря 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/z5TODg5OVDoK/ (дата обращения: 12.03.2016); Апелляционное определение Ставропольского краевого суда № 22-5641/2015 от 18 ноября 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/aze1X0ueFKUQ/ (дата обращения: 12.03.2016).. В связи с этим требуется искать дополнительные возможности для разграничения данных составов преступлений. Обман может быть лишь косвенным и дополнительным подтверждением умысла лица на хищение.

2. Невозможность исполнить обязательство. Данное обстоятельство указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и при этом в литературе и практике рассматривается в двух аспектах: как текущее финансовое состояние и как будущее финансовое состояние заемщика.

Текущее финансовое состояние связывается с наличием финансовых возможностей на момент заключения договора. В целом указывается, что временные экономические трудности на данный момент еще не свидетельствуют о наличии умысла на мошенничество в силу наличия потенциальных рыночных возможностей, позволяющих приобрести соответствующие денежные средства для исполнения обязательства Лопашенко Н. А. Посягательства на собственность: монография. С. 211-212., однако суды используют данное обстоятельство для вменения хищения Приговор Суда района имени Лазо Хабаровского края № 1-331/2013 от 1 ноября 2013 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/vYyLlGS3YNZ9/ (дата обращения: 12.03.2016)..

С другой стороны, экономическое обоснование невозможности исполнения обязательства после получения кредита, в частности, отсутствия в течение срока пользования денежными средствами до момента возвращения кредита у лица разумных возможностей приобретения средств для возвращения кредита, может с достаточной определенностью свидетельствовать о наличии умысла на совершение мошенничества Приговор Первомайского районного суда г. Омска Омской области № 1-170/2014 1-20/2015 от 4 августа 2015 г. [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/mJ6YEegzC1QJ/ (дата обращения: 12.03.2016); Постановление Свердловского областного суда от 24.08.2011 по делу № 44-У-144 [Электронный ресурс]. URL: http://ourcourt.ru/sverdlovskij-oblastnoj-sud/2011/08/24/747192.htm. (дата обращения: 12.03.2016).. Однако оно требует проведения сложных экономических исследований. При этом нужно учитывать, что данные исследования должны соотноситься с умыслом лица, а значит, осознанием и предвидением подобной невозможности исполнения обязательства по кредиту на момент получения кредита.

Далее, ухудшение экономического положения лица, которое произошло вследствие обстоятельств, возникших после получения кредита и о которых лицо не знало и не могло разумно предположить их появление, исключает вменение мошенничества Приговор Вологодского городского суда Вологодской области № 1-914/2015 от 20 ноября 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/Vq5OS1xkuSZK/ (дата обращения: 12.03.2016); Апелляционное определение Ростовского областного суда № 22-4028/2015 от 20 августа 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/3GropRZZQ6oN/ (дата обращения: 12.03.2016); Диденко Ю.А., Лебедев А.Н. Преднамеренное неисполнение договорных обязательств как признак мошенничества, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ // Вестник Пермского Университета. Юридические науки. - 2015. - № 2. - С. 133-141..

3. Элементы фиктивности в деятельности лица. В судебной практике зачастую умысел на мошенничество связывается с определенными элементами фиктивности лица, в частности, использованием поддельных документов личности, отсутствием ведения хозяйственной деятельности, заключением фиктивных договоров, заключением договоров с фиктивными или подконтрольными контрагентами, когда данные договоры являются частью экономической программы финансирования за счет кредитных денежных средств Например, Апелляционное определение Красноярского краевого суда № 22-1829/2015 от 31 марта 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/hk07NIG14RL5/ (дата обращения: 12.03.2016)..

Подобные обстоятельства обычно занимают одно из главенствующих мест среди обстоятельств, подтверждающих умысел лица на совершение мошенничества, хотя они также с очевидностью не могут подтверждать наличие в содеянном признаков мошенничества.

При этом фактическое отсутствие хозяйственной деятельности организации является основным компонентом в доказывании невозможности исполнить перед банком обязательство по возврату кредита Апелляционное определение Красноярского краевого суда № 22-1829/2015 от 31 марта 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/hk07NIG14RL5/ (дата обращения: 12.03.2016)..

4. Принятие мер по частичному исполнению обязательства. Оно является довольно неоднозначным обстоятельством для доказывания умысла на мошенничество, поскольку может недобросовестно использоваться виновным для подтверждения ложного факта о стремлении осуществить возврат кредита Апелляционное постановление Ставропольского краевого суда № 22-5502/2015 от 21 октября 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/CTyoZUFZqnUj/ (дата обращения: 12.03.2016); Постановление Президиума Московского городского суда от 15 апреля 2011 по делу № 44у-70/11[Электронный ресурс]. URL: http://ourcourt.ru/mosgorsud/2011/04/15/820252.htm (дата обращения: 12.03.2016); Апеляционное определение Алтайского краевого суда от 28 марта 2013 г. по делу № 22-1287/2013 [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/rFDMFwhqobHd/ (дата обращения: 12.03.2016).. В связи с этим данный факт всегда должен приниматься во внимание в соотношении с иными обстоятельствами по делу, а не служить основным подтверждающим фактором невиновности лица относительно совершения мошенничества.

5. Различные варианты использования денежных средств, предоставленных в качестве кредита. Данное обстоятельство неоднозначно трактуется в судебной практике. Во-первых, вовлечение денежных средств в осуществляемую хозяйственную деятельность лица, использование кредитных денежных средств на цели, указанные при оформлении кредита, естественно не могут самостоятельно отрицать факт совершения мошенничества, но зачастую расцениваются судами в совокупности с другими обстоятельствами, как факты, свидетельствующие против вменения мошенничества Апелляционное определение Ставропольского краевого суда № 22-5915/2015 от 17 декабря 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/z5TODg5OVDoK/ (дата обращения: 12.03.2016)..

Использование кредитных денежных средств не в целях, указанных при оформлении кредита, использование их в личных целях виновного лица, отсутствие при этом финансовых вложений в хозяйственную деятельность лица увеличивает вероятность совершения мошенничества, однако судами не расценивается однозначно, как факт, свидетельствующий о совершении хищения Апелляционное постановление Ставропольского краевого суда № 22-5502/2015 от 21 октября 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/CTyoZUFZqnUj/ (дата обращения: 12.03.2016); Апелляционное определение Ставропольского краевого суда № 22-5641/2015 от 18 ноября 2015 года [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/aze1X0ueFKUQ/ (дата обращения: 12.03.2016)..

6. Негативное последующее поведение лица. В целом с помощью фактов, связанных с таким поведением, нельзя с достаточной определенностью констатировать совершение мошенничества, поскольку данные обстоятельства могут подтверждать как совершение преступления по ст. 159.1 УК РФ, так и совершение других преступлений, в частности по ст. ст. 176 и 177 УК РФ (например, воспрепятствование получению достоверной информации о фактическом финансово-хозяйственном положении организации; факт укрывательства от кредитора, государственных органов) Сапожков А.А. Кредитные преступления: Незаконное получение кредита и злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. - С. 156; «Методические рекомендации по выявлению и расследованию преступлений, предусмотренных статьей 177 Уголовного кодекса Российской Федерации (злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности), утвержденные ФССП России 21.08.2013 № 04-12)»., либо мотивы совершения данных действий могут быть не связаны с совершением каких-либо преступлений.

Вывод. Рассмотренные материалы показывают, что оценка фактических обстоятельств может быть спорна, неоднозначна, и конечное определение умысла на мошенничество возможно только при оценке всей совокупности обстоятельств. Хотя при этом мы установили, что некоторые обстоятельства, например, позволяют говорить с большей уверенностью о наличии умысла на хищение, оценка других обстоятельств может быть достаточно гибкой и быть следствием совершения различных преступлений либо совершением действий, не относящихся к преступлениям. В любом случае необходимо подробно изучать хозяйственную деятельность физических лиц и организаций, связанных с виновным, с целью выявления обстоятельств, подтверждающих или опровергающих совершение хищения.

Таблица 6. Отграничение состава мошенничества в сфере кредитования от состава причинения имущественного ущерба путем обмана и злоупотребления доверием по ст. 165 УК РФ <6>

<6> Во-первых, диспозиция ст. 165 УК РФ сформулирована таким образом, что в содеянном должны отсутствовать какие-либо признаки хищения, за исключением последствия в виде причинения имущественного ущерба. Довольно распространенной является точка зрения о том, что состав преступления по ст. 165 УК РФ отличается от мошенничества механизмом причинения вреда, то есть по объективной стороне состава преступления Например, Бойцов А. И. Преступления против собственности. С. 725-730; Лопашенко Н. А. Посягательства на собственность. С. 428; п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»..

Однако подобная позиция не соответствует буквальному толкованию ст. 165, которая не ограничивает содержание негативного признака данного состава преступления только объективной стороной. При таком понимании отсутствие любого из признаков хищения позволяет говорить о том, что в содеянном имеются признаки состава преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ (при наличии иных признаков данного состава преступления) Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1997. С. 134-135..

Подобное толкование не позволяет ограничивать субъективную сторону данного состава преступления лишь прямым умыслом Бойцов А. И. Преступления против собственности. С. 737; Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1997. С. 134-135.. Поэтому, если это возможно, в ситуации причинения имущественного ущерба с косвенным умыслом, механизм причинения ущерба может быть любым.

Во-вторых, в ситуации, когда необходимо разграничить ст. 159.1 и 165 УК РФ, то есть когда лицо действует с прямым умыслом и корыстной целью, для квалификации деяния по ст. 165 УК РФ необходимо установить отсутствие признака хищения и в данном случае подходящим является признак, связанный с механизмом причинения имущественного вреда, то есть преступление по ст. 165 УК РФ не может быть связано с причинением реального ущерба (что мы и устанавливали в вопросе 7 главы 1).

Таким образом, ст. 165 УК РФ, исходя из буквального толкования, аналогична ст. 176 УК РФ в отношении причинения реального ущерба с косвенным умыслом и причинения имущественного ущерба в части упущенной выгоды с любым видом умысла.

В-третьих, подобный вывод приводит нас к тому, что отграничение ст. 165 УК РФ от ст. 159.1 УК РФ должно проводиться с учетом состава преступления, предусмотренного ст. 176 УК РФ.

Данные составы разграничиваются по субъекту преступления (в ст. 176 УК РФ - индивидуальный предприниматель и руководитель организации), виду обмана (в ст. 176 УК РФ - активный обман в виде представления заведомо ложных сведений), а также по содержанию обмана (в ст. 176 УК РФ - сведения о хозяйственном положении и финансовом состоянии индивидуального предпринимателя и организации). Все эти признаки в ст. 176 УК РФ являются специальными, конкретизированными по отношению к ст. 165 УК, которая сформулирована более абстрактно. Это приводит нас к выводу о том, что если в содеянном обнаруживается один из указанных специальных признаков, квалификация должна производиться по ст. 176 УК РФ в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 1999. С. 82-83..

Среди данных признаков состава преступления, предусмотренного ст. 176 УК РФ, наиболее сложным для понимания является понятие сведений о хозяйственном положении и финансовом состоянии организации или индивидуального предпринимателя.

Интересным и дискуссионным представляется вопрос об отнесении к данным сведениям сведений о хозяйственном положении и финансовом состоянии сторон обеспечительных обязательств, не относящихся к заемщику (поручитель, залогодатель, являющийся третьим лицом; гарант). Большинство авторов не задумывается над данной проблемой и прямо признает такие сведения предметом обмана по ст. 176 УК РФ. Другая группа авторов делает тот же вывод, основываясь на том, что сведения о финансово-экономическом положении данных лиц опосредованно характеризует хозяйственное положение и финансовое состояние лица, получающего кредит Волженкин Б.В. Экономические преступления. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 1999. С. 80-81; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Г.Н. Борзенков. А.В. Бриллиантов, А.В. Галахова и др.; отв. ред. В.М. Лебедев; Верховный суд Российской Федерации. 14-е изд., перераб. и доп., науч.-практ. М.: Юрайт, 2014. С. 478..