Банкротство. Проблемы совершенствования законодательства

Так, в декабре 1998 года службой судебных приставов-исполнителей Кировского района г. Ростова-на-Дону в ходе исполнительного производства в нарушение закона было арестовано служебное здание Новочеркасского филиала ОАО «АБ «Инкомбанк». Неоднократные устные рекомендации и поручения об обращении в суд с жалобой на эти незаконные действия судебных приставов-исполнителей руководителями Ростовского филиала банка, на балансе которого находилось здание, выполнены не были. 31 марта 1999 г. это здание было продано с торгов за 177 тыс. руб. при его балансовой стоимости 700 тыс. руб. Временный управляющий направил президенту банка письменное указание о необходимости предъявления иска в арбитражный суд о признании торгов недействительными. Такой иск был банком предъявлен, и решением арбитражного суда Ростовской области удовлетворен. Результаты торгов по продаже служебного здания Новочеркасского филиала Инкомбанка признаны недействительными См.: Алексеев В.Н., Скаредов Г.И. Арбитражные управляющие и их полномочия. Правовые основы защиты имущества должника в преиод наблюдения // Арбитражный и гражданский процесс. 1999. № 4. С. 35-38. ..

Другим важным полномочием временного управляющего, не предусмотренным Законом 2002 г. и не включенным в перечень ст. 66, является его право давать должнику согласие на совершение тех или иных сделок, вытекающее из п. 2 ст. 64, который предоставляет возможность органам управления должника совершать исключительно с согласия временного управляющего сделки, связанные с недижимым имуществом, с получением и выдачей займов, поручительств и гарантий, уступкой прав требований, переводом долга и т.п. Между тем, такое согласие, иначе говоря, разрешение, имеет большое превентивное значение и способствует созданию устойчивого правового режима на весь период наблюдения, защите прав и законных интересов кредиторов.

Отсутствие в Законе самостоятельной четкой формулировки такого права временного управляющего ведет к неоднозначному толкованию совершения сделки с письменного согласия временного управляющего. А.Н. Семина пишет по этому поводу: «Закон указывает, что согласие временного управляющего на совершение сделки должно быть выражено в письменной форме, однако не указывает, что такое согласие должно быть предварительным. Следовательно, можно сделать вывод, что такое согласие может быть получено и после заключения договора сторонами» Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника - юридического лица. М., 2003. С. 45..

Однако такое понимание и толкование требования Закона совершать сделки «исключительно с согласия временного управляющего» было бы не совсем точным, правильным и не соответствовало бы смыслу этой правовой позиции.

Заключать сделки с чьего-то согласия означает, что на момент ее совершения такое согласие уже должно быть получено. И наоборот, если на момент заключения договора письменное согласие отсутствует (например, в расчете на его получение после совершения сделки), то это значит, что договор заключается при отсутствии письменного согласия. Получение такого согласия «задним числом» Законом 2002 г. не предусмотрено.

Анализ действующего антикризисного законодательства, а также Федерального закона «Об исполнительном производстве» показывает, что временный управляющий вправе обращаться в суд с жалобами на действия судебных приставов-исполнителей по незаконному аресту, изъятию и реализации имущества должника, находящегося в процедуре банкротства, и с ходатайством о приостановлении исполнительного производства по имущественным взысканиям с должника в пользу кредиторов. Этот вывод основан, во-первых, на праве временного управляющего обращаться в арбитроажный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника (п.п. 2 п. 1 ст. 66 Закона 2002 г.). В этом законе имеются в виду обеспечительные меры, предусмотренные ст. 91 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, но право арбитражного управляющего на обжалование действий судебных приставов-исполнителей Законом не предусмотрено, хотя оно является мерой, направленной на сохранение имущества должника.

Во-вторых, Федеральный закон «Об исполнительном производстве» не содержит никаких ограничений или какого-либо исчерпывающего перечня субъектов обжалования действий судебных приставов-исполнителей. Поэтому временный управляющий имеет право обращаться в арбитражный суд и суды общей юрисдикции с жалобами на действия судебных приставов-исполнителей и с ходатайствами о приостановлении исполнительного производства по имущественным взысканиям с должника в пользу кредиторов.

И еще об одном обстоятельстве. Выполняя свои обязанности по анализу финансового состояния должника, изучая бухгалтерские, финансовые документы, различные договора и ход их реализации, иную информацию о хозяйственной деятельности должника, временный управляющий может столкнуться с фактами противоправных действий органов управления должника и его руководителей, с нарушением законов судебными приставами-исполнителями, судьями, различными государственными органами. По нашему мнению, в целях защиты имущества должника и обеспечения его сохранности временный управляющий имеет право и обязан обращаться в различные государственные и правоохранительные органы по вопросам предупреждения, пресечения и искоренения нарушений закона, кем бы они ни были допущены, привлечения нарушителей к предусмотренной законом ответственности. Хотя арбитражный управляющий по своему правовому статусу является частным предпринимателем, он назначается арбитражным судом для организации исполнения решений этого суда по процедуре банкротства, является по существу исполнителем решений арбитражного суда, работает под его контролем и должен взаимодействовать с судебными и различными правоохранительными органами.

Таким образом, подводя итог сказанному, следует признать необходимым дополнить ст.66 Закона 2002 г. следующими правами временного управляющего:

- участвовать в работе коллегиальных органов управления должника, Совета директоров, Правления и др.;

- давать органам управления должника и его руководителям обязательные для исполнения письменные указания, поручения, требования о выполнении конкретных действий по защите и обеспечению сохранности его имущества;

- давать согласие органам управления должника на совершение сделок, предусмотренных п. 2 ст. 64 Закона 2002 г.;

- обращаться в судебные органы с жалобами на незаконные действия судебных приставов-исполнителей и ходатайствами о приостановлении исполнительного производства по имущественным взысканиям с должника в пользу кредиторов;

- обращаться в государственные и правоохранительные органы по вопросам предупреждения, пресечения и искоренения нарушений закона в сфере процедур банкротства и ответственности лиц, допустивших эти нарушения.

В проекте Закона 2002 г. было предусмотрено право временного управляющего давать согласие органам управления и руководителю должника на совершение сделок, однако, к сожалению, впоследствии оно было необоснованно исключено в ходе доработки текста Закона.

3.3 Порядок назначения арбитражных управляющих

Закон 2002 г. по-новому урегулировал многие вопросы, связанные с назначением арбитражных управляющих. В соответствии со ст. 20 Закона 2002 г. арбитражным управляющим может быть гражданин Российской Федерации, который: 1) зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя; 2) имеет высшее образование и стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности; 3) сдал теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих и прошел стажировку сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего; 4) не имеет судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления; 5) является членом одной из саморегулируемых организаций (СРО).

Организация и проведение теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих осуществляется комиссией, формируемой на условиях равного представительства федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным правительством Российской Федерации, и образовательным учреждением, а организация и проведение стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего - саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих.

Вместе с тем, арбитражным судом не могут быть утверждены в качестве арбитражных управляющих лица: 1) которые являются заинтересованными по отношению к должнику или кредиторам; 2) в отношении которых введена процедура банкротства; 3) которые не возместили убытки, причиненные должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении обязанностей арбитражного управляющего; 4) которые дисквалифицированы или лишены в порядке, указанном Федеральным Законом, права занимать руководящие должности или осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами, входить в совет директоров (наблюдательный совет), или управлять делами или имуществом других лиц; 5) которые не имеют заключенных в соответствии с требованиями Закона 2002 г. договоров страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве.

Анализируя перечисленные обстоятельства, препятствующие назначению лица арбитражным управляющим, можно сказать, что некоторые из них (п. 2, 4) должны выясняться и учитываться при приеме таких лиц на обучение по программе подготовки арбитражных управляющих, а также и при приеме их в члены саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Правовое регулирование ряда вопросов статуса арбитражных управляющих является спорным.

Так, арбитражный управляющий, не состоящий членом в одной из СРО, не может быть назначен арбитражным управляющим, несмотря на то, что он соответствует всем существенным требованиям, предъявляемым к такому профилю индивидуального предпринимателя и перечисленным в п.п. 1-4 ст. 20 Закона. Таким образом, членство в СРО является средством монопольного доступа к профессии арбитражного управляющего как индивидуального предпринимателя. Это положение Закона, как представляется, не соответствует положению п. 1 ст. 37 Конституции Российской Федерации о том, что каждый гражданин имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Оно противоречит и сущности антимонопольного законодательства.

Вызывает сомнения правомерность и некоторых других положений закона. В частности, в случае исключения арбитражного управляющего из СРО он отстраняется арбитражным судом от исполнения своих обязанностей на основании заявления СРО, т.е. без проверки судом обоснованности решения СРО о его исключении. Однако в дальнейшем в случае отмены или признания недействительным решения СРО об исключении арбитражного управляющего из членов СРО, он уже не может быть восстановлен судом для исполнения обязанности арбитражного управляющего (п. 2 ст. 25). А ведь он может быть исключён из членов СРО по основаниям, установленным её уставом, но не указанным в законе. То есть допускается возможность отстранения арбитражного управляющего от исполнения его обязанностей по основаниям, не предусмотренным Законом.

СРО представляет арбитражному суду по его запросу список из трёх кандидатур арбитражных управляющих, соответствующих заявленным судом требованиям. При этом должник и заявитель (а равно представитель собрания кредиторов) вправе отвести по одной кандидатуре из арбитражных управляющих, указанных в списке, а оставшийся кандидат утверждается арбитражным судом, если не выявлены нарушения правил отбора или несоответствия этого кандидата требованиям ст. 20 Закона. Если же СРО в пятидневный срок не представила списка кандидатур, то арбитражный суд обращается в регулирующий орган, который обязан в семидневный срок по получении обращения суда обеспечить предоставление списка кандидатур другими СРО (ст. 45).

Такие новеллы закона, во-первых, лишают арбитражного управляющего независимости, во-вторых, ограничивают право должника, конкурсных кредиторов и уполномоченных органов обсуждать возможность утверждения арбитражными управляющими любого из указанных в списке кандидатов, а также предлагать свои кандидатуры из числа независимых арбитражных управляющих, которые могут быть зарегистрированы не в СРО, а в арбитражном суде; в-третьих, необоснованно ограничивают возможности арбитражного суда по обсуждению, выбору и утверждению арбитражного управляющего, исходя из интересов должника, кредиторов, а не только интересов СРО.

В этой связи мы полностью поддерживаем высказанное в литературе мнение о том, чтобы арбитражные управляющие выбирались и утверждались не только из членов СРО, но и из списка независимых арбитражных управляющих, не являющихся членами СРО, зарегистрированных при арбитражных судах Павлодский Е.А. Саморегулируемые арбитражные управляющие // Закон. Банкротство. Ежемесячное приложение к газете «Известия». № 8. 2003. С. 27..

Внутренняя противоречивость Закона 2002 г. просматривается и в том, что он с одной стороны устанавливает, что арбитражный управляющий должен пройти стажировку в течение шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего и быть обязательно членом СРО, а с другой - должен провести не менее ста процедур банкротства, чтобы вступить в СРО (п. 2 ст. 21). Вызывает сомнение сама возможность участия арбитражного управляющего в ста процедурах банкротства не только в течение шестимесячной стажировки, но и в течение всего периода действия законодательства о банкротстве в постсоветской России. Вряд ли сегодня найдётся во всей России сто арбитражных управляющих, участвовавших в ста процедурах банкротства каждый, необходимых для регистрации хотя бы одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих.

Сомнительна и правомерность установления имущественного ценза для назначения арбитражного управляющего. В соответствии с п.п. 6, 8 ст. 20 Закона арбитражным судом не могут быть утверждены в качестве арбитражных управляющих те из них, которые не имеют заключённых договоров страхования ответственности на случай причинения убытков участникам дела о банкротстве. Минимальная страховая сумма по договору страхования не может быть менее трёх миллионов рублей в год.

Подобные имущественные ограничения действующее законодательство не предусматривает даже для приёма на работу лиц, непосредственно обслуживающих товаро-материальные ценности, с которыми заключаются договора о материальной ответственности. И это положение Закона 2002 г. не совсем укладывается в рамки конституционного принципа равенства всех граждан перед законом независимо от имущественного положения (ст. 19 Конституции РФ).

Всё это снижает статус арбитражного управляющего, делает его зависимым от перечисленных условий при осуществлении процедур банкротства и не способствует выполнению возложенной на него задачи «действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества».

В связи с этим остаётся актуальной проблема совершенствования и укрепления статуса арбитражных управляющих. По нашему мнению оно должно идти по пути развития института независимых арбитражных управляющих, а их вступление в члены СРО должно быть добровольным. Они должны соответствовать требованиям, предусмотренным п.п. 1-4 ст. 20 Закона и быть зарегистрированы в арбитражном суде. Такая постановка вопроса подтверждается отдельными положениями Закона 2002 г.

Законодательство о банкротстве допускает в ряде случаев утверждение арбитражных управляющих, не соответствующих указанным выше требованиям и порядку выдвижения, а также соответствующих дополнительным требованиям. Так, внешним управляющим должника - крестьянского (фермерского) хозяйства может быть назначено лицо, не отвечающее требованиям, предъявляемым Законом к арбитражным управляющим. Полномочия арбитражного управляющего в данном случае может осуществлять глава крестьянского (фермерского) хозяйства с согласия внешнего управляющего.

В соответствии с Федеральным Законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» арбитражный управляющий при банкротстве кредитной организации должен соответствовать квалификационным требованиям Банка России и иметь аттестат, выданный Банком России (п. 2 ст. 6). Порядок и процедура выдачи и продления срока действия аттестата Банком России исключает возможность выдвижения кандидатур арбитражных управляющих для банкротства кредитной организации саморегулируемой организацией арбитражных управляющих.

Согласно п. 3 ст. 39 названного Федерального Закона Банк России при подаче заявлений о признании кредитной организации банкротом может представлять в арбитражный суд кандидатуры арбитражного управляющего. И в данном случае для Банка России не имеет значения, является ли арбитражный управляющий членом СРО. Главное для него, чтобы арбитражный управляющий соответствовал квалификационным требованиям Банка России.

Статья 187 Закона 2002 г. предусматривает, что арбитражный управляющий, участвующий в деле о банкротстве профессионального участника рынка ценных бумаг должен иметь соответствующий аттестат, выданный федеральным органом исполнительной власти по регулированию рынка ценных бумаг.

С учётом заложенных в перечисленных правовых нормах начал и должно идти развитие дальнейшего правового регулирования статуса арбитражных управляющих, страховых предприятий и организаций, субъектов естественных монополий с тем, чтобы укреплять самостоятельность и независимость действий арбитражных управляющих в рамках предоставленных им Законам полномочий под контролем арбитражного суда. И должник, и кредиторы должны иметь возможность выбора кандидатур арбитражных управляющих не только из числа предоставленных СРО, но и из независимых арбитражных управляющих.

Повышению независимости и самостоятельности арбитражного управляющего, четкости и организованности в проведении процедур банкротства способствовало бы внедрение в практику его работы принципа единоначалия, когда возникает необходимость по одному делу о банкротстве назначить несколько арбитражных управляющих, ввиду большого обьема работы одному человеку с ней не справиться.

Статья 99 Федерального закона 1998 г. предусматривала возможность назначения арбитражным судом нескольких конкурсных управляющих. При этом арбитражный суд распределял обязанности между конкурсными управляющими в зависимости от сложности выполняемых задач, характера и размера имущества должника, определял пределы ответственности каждого из них.

По смыслу этой правовой нормы каждый конкурсный управляющий полностью был самостоятелен, независим от своих коллег и отчитывался только перед арбитражным судом. На практике эта независимость и самостоятельность иногда переходила в самостийность, приводила к выяснению отношений между арбитражными управляющими, обращениям в арбитражный суд за разъяснением пределов их юрисдикции и т.п., что отрицательно сказывалось на работе.

Однако с учетом сказанного более привлекательным представляется назначение одного арбитражного управляющего, а с учетом большого объема работы - много филиалов у должника, кредиторов, активов - назначение арбитражным судом одного или нескольких заместителей арбитражного управляющего. В этом случае весь процесс банкротства будет проходить под единоначалием одного арбитражного управляющего, который определит и пределы обязанностей и ответственности своих заместителей.

Закрепление в законе единого для всех процедур банкротства порядка назначения арбитражных управляющих и их заместителей способствовало бы более эффективному осуществлению процедур банкротства.

3.4 Ответственность арбитражных управляющих

Федеральный закон 2002 г. наделяет арбитражных управляющих широкими правами и обязанностями при проведении процедур банкротства. В то же время в законе подчеркивается, что при осуществлении своих прав и обязанностей арбитражный управляющий должен действовать добросовестно и разумно с учетом интересов должника, кредиторов и общества (п. 6 ст. 24).

С учетом сложности и значимости задач, решаемых арбитражными управляющими действующее законодательство устанавливает и высокую их ответственность.

В соответствии со ст. 25 Закона 2002 г. за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей, а также правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством Российской Федерации, арбитражный управляющий может быть отстранен от конкурсного процесса по требованию участников дела о банкротстве.

Кроме того, неисполнение или ненадлежащее исполнение им правил профессиональной деятельности, утвержденных саморегулируемой организацией, членом которой он является, может быть основанием для исключения арбитражного управляющего из этой саморегулируемой организации, что влечет за собой его отстранение арбитражным судом от исполнения своих обязанностей на основании заявления саморегулируемой организации.

Наряду с отстранением арбитражных управляющих от исполнения своих обязанностей, закон установил для них и материальную ответственность.

Арбитражный управляющий в случае причинения в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения требований Закона убытков должнику, кредиторам и третьим лицам должен возместить этот ущерб, в противном случае он не может быть утвержден арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего (ст. 25 Закона 2002 г.).

В целях финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего перед должником, кредиторами, иными лицами он обязан заключить договор страхования ответственности на срок не менее года с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. Минимальная страховая сумма по такому договору не может быть менее трёх миллионов рублей в год (п. 8 ст. 20).

И, наконец, законодательство Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за незаконные действия при банкротстве. Статья 195 Уголовного кодекса Российской Федерации гласит:

1. Сокрытие имущества или имущественных обязательств, сведений об имуществе, о его размере, местонахождении либо иной информации об имуществе, передача имущества в иное владение, отчуждение или уничтожение имущества, а равно сокрытие, уничтожение, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность, если эти действия совершены руководителем или собственником организации-должника, либо индивидуальным предпринимателем при банкротстве или в предвидении банкротства и причинили крупный ущерб:

- наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до 200 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев.

2. Неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов руководителем или собственником организации должника, либо индивидуальным предпринимателем, знающим о своей фактической несостоятельности (банкротстве) заведомо в ущерб другим кредиторам, а равно принятие такого удовлетворения кредитором, знающим об отданном ему предпочтении несостоятельным должником в ущерб другим кредиторам, если эти действия причинили крупный ущерб:

- наказывается ограничением свободы на срок до двух лет, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до одного года со штрафом в размере до 80 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.»

Таким образом, в уголовном законе дан исчерпывающий перечень неправомерных действий, за совершение которых при определенных условиях наступает уголовная ответственность. С учетом темы нашего исследования отметим, прежде всего, что перечисленные действия могут быть совершены и арбитражным управляющим. В каких случаях они являются субъектами этого преступления?

Для наступления ответственности по этой статье УК РФ, как это видно из ее диспозиции, необходимо, чтобы перечисленные неправомерные действия были совершены руководителем или собственником организации-должника или частным предпринимателем-должником, в отношении которого ведется дело о банкротстве.

Временный управляющий и административный управляющий не являются ни тем, ни другим, ни третьим, они не имеют возможности удовлетворить требования кредиторов. Поэтому они не могут быть самостоятельными субъектами этого преступления.

Что же касается внешнего и конкурсного арбитражных управляющих, то с момента введения процедуры внешнего управления и конкурсного производства руководитель должника отстраняется арбитражным судом от должности, управление делами должника и в том числе его имуществом возлагается соответственно на внешнего или конкурсного управляющего. Каждый из них вправе самостоятельно распоряжаться имуществом должника с некоторыми ограничениями, предусмотренными Законом 2002 г., устанавливает размер требований кредиторов и проводит расчеты с ними в соответствии с очередностью и в порядке, установленными законом. Поэтому мы согласны с тем, что и внешний управляющий и конкурсный управляющий после подписания акта о приемке от руководителя должника имущества, документов, печатей и штампов организации-должника становятся самостоятельными субъектами преступлений, предусмотренных ст. 195 УК РФ. Линтварев И., Воронцова Л., Скаредов Г. Неправомерные действия при банкротстве. Научно-практический комментарий к статье 195 УК РФ. М., 2001. № 1. С. 47.

Такой вывод основан и на Законе 2002 г. В случае, если на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника, на него распространяются все меры ответственности, установленные Федеральными Законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника (п. 5, ст. 20).

Научное издание

Мильков Александр Васильевич

Банкротство. Проблемы совершенствования законодательства

Ответственный за выпуск Ципис И.Б.

Сдано в набор 03.06.04. Подписано в печать 08.07.04. Формат 60х90 ¹/₁₆. Бум. офсетная. Гарнитура Times New Roman. Печать офсетная. Усл.печ.л. 9,0. Тираж 1000 экз. Заказ 94. Цена договорная.

Издательство «РУСАКИ». 123298, Москва, а/я 3.

Типография «ТРЕТИЙ ПЕЧАТНЫЙ ДОМ»

123007, Москва, Хорошевское шоссе, 32А.

Размещено на Allbest.ru