Правовые проблемы недропользования с участием иностранного инвестора

Интерес к анализу правовых моделей пользования недрами в России и за рубежом, попытки их классификации появились у отечественных юристов и экономистов после принятия Закона о недрах в 1992 г. С этого момента в периодической печати появляются целые серии публикаций, посвященных анализу и различным классификациям правовых моделей пользования недрами. Сразу стоит оговориться, что общеупотребимого термина для обозначения таких правовых моделей в законодательстве прямо не установлено, а в доктрине не разработано, по крайней мере, единства в употреблении какого-либо одного устойчивого юридического термина не наблюдается. Хотя из анализа положений Закона о недрах можно сделать вывод, что законодатель предпочел термин “формы договорных отношений недропользования”, одну из которых должна закреплять лицензия на пользование недрами (ч.2 ст.12 Закона). При этом конкретные такие формы, за исключением контракта на предоставление услуг (с риском и без риска), законом не называются.

Учеными употребляются выражения: “договорные формы недропользования” С.Дьяченко. Нефтяные концессионные соглашения. // Нефть, газ и право. №4, 1996, с.44., “современные организационно-правовые формы регулирования отношений недропользования” Дзейтов С.А. Государственно-правовое регулирование отношений в области недропользования. Дис., ... д.ю.н. Санкт-Петербургская Академия МВД России. СПб., 1998, с.177., “типичные формы соглашений” К.Н.Миловидов. Контрактные отношения в нефтедобывающей отрасли. // Нефть и бизнес. №5,1995, с.18., наряду с которыми часто употребляется и выражение “правовой режим пользования недрами”. Мы не ставим себе задачу предложить какое-либо единственно верное определение или термин, характеризующий рассматриваемое явление, да и вряд ли на данном этапе бурного развития права недропользования (горного права) это уже возможно, но считаем необходимым заметить, что различные выражения характеризуют его с нескольких разных сторон.

Например, употребление выражения “правовая модель недропользования” во многом подразумевает и анализ экономической составляющей (система расчетов и платежей, налоговый режим и т.д.), и часто подменяет выражение “экономико-правовая модель пользования недрами”. Выражение “договорные формы недропользования” носит определенную частно-правовую окраску и в свете происходящих изменений в законодательстве является явным противопоставлением сложившейся административной системы пользования недрами, таким образом, не предполагая ее анализ. Следовательно, элементы административной системы будут неоправданно исключены из содержания такого термина (что, конечно, вполне оправданно в определенных случаях, но не в целях нашего исследования).

Выражение “организационно-правовые формы регулирования отношений недропользования”, на наш взгляд, явно заимствованы из законодательной практики регулирования отношений юридических лиц, которые обладают значительной спецификой, и могут быть не переносимы на отношения недропользования.

Настораживает уже то, что организационно-правовые формы юридических лиц точно определены законодателем, и создание юридических лиц вне этих форм невозможно, однако правовые формы отношений недропользования в России еще далеки от такой формализации, ведь даже названия таких форм постоянно дискутируются.

Если говорить о “типичных формах соглашений”, то сразу приходиться отказаться от применения этого выражения при анализе ситуации в России, так как все используемые у нас в стране экономико-правовые модели недропользования как раз и являются не типичными для мировой практики. Естественно такое выражение полностью применимо к уже выработанным во всем мире формам таких соглашений.

Далее необходимо отметить, что, на наш взгляд, существует и определенная иерархия некоторых используемых в данном контексте выражений. Так, договоры и соглашения при пользовании недрами, несомненно, являются частным по отношению к общему - экономико-правовой модели пользования недрами. Ведь в рамках одной модели могут существовать различные виды соглашений. Поэтому следует начать с анализа именно экономико-правовых моделей пользования недрами, однако нужно оговориться, что анализ экономической основы таких моделей не входит в предмет нашего исследования, поэтому будет осуществляться лишь в мере, необходимой для понимания сущности конкретной правовой модели пользования недрами. По этой же причине, мы считаем допустимым для целей исследования употребление выражения “правовая модель пользования недрами”, хотя и оставляем за собой право использовать и другие приведенные выше выражения в дальнейшем.

В современной литературе приводится целый ряд правовых моделей пользования недрами, часть из которых, по мнению ряда авторов, успешно работает и в России. Классификация моделей производится авторами на основе выделяемых ими критериев, позволяющих отделить одну правовую модель от другой. Считаем небезынтересным кратко осветить предлагаемые современными учеными критерии разграничения правовых моделей пользования недрами, как основу всякой классификации. Естественно, что правильно выбранный критерий в нашем случае будет являться залогом обоснованной классификации, которая позволит выделить общее и особенное, присущее современным правовым формам недропользования, свести их к определенной системе.

Наиболее распространенными в данный момент из таких критериев, несомненно, являются два:

1. Право собственности на результат использования недр;

2. Способ или механизм осуществления расчетов между государством и инвестором (пользователем недр).

Такой системы критериев придерживается, в частности, А.И.Перчик, выделяющий право собственности на результат использования недр (геологическую и научную информацию, добытые полезные ископаемые, другие полезные свойства недр) в один критерий, а способ осуществления экономических и фискальных расчетов - в другой. Перчик А.И. Основы горного права. М., Недра, 1996, с.145. Такой же позиции придерживается и А.Сапожников, выделяя определение субъекта права собственности на продукцию и средства производства и способ осуществления расчетов между государством и инвестором в качестве критериев. А.Сапожников. Раздел продукции, горная аренда и концессия в обязательственном праве. // Нефть, газ и право. № 3, 1999, с.36. С.Дьяченко, кроме принадлежности права собственности на добываемые минеральные ресурсы и используемые в ходе деятельности компании сооружения и оборудование, а также структуры расчетов между концессионером и государством, предлагает еще один критерий - принадлежность исключительных прав на пользование недрами. С.Дьяченко. Нефтяные концессионные соглашения. // Нефть, газ и право. № 4, 1996, с.45. Несколько модифицирует выдвинутые критерии в более поздних работах А.И.Перчик, уже выделяя в качестве них:

- право собственности на добытые полезные ископаемые, поясняя, что они могут оставаться в собственности государства, как и сами недра, либо переходить в собственность недропользователя;

- систему платности недропользования, подразумевая под этим действующий налоговый режим или раздел продукции;

- правовой режим недропользования, под которым он понимает административное право и соответственно административный договор или гражданское право и соответственно гражданский договор. А.И.Перчик. основные направления совершенствования горного законодательства России. // Нефть, газ и бизнес. № 2, 2000, с. 39.

Некоторыми авторами выделяется и группа дополнительных критериев, но почти всеми уже перечисленные признаются в качестве основных. См. Напр. К.Н.Миловидов. Контрактные отношения в нефтедобывающей отрасли. // Нефть и бизнес. №5, 1995, с.18.

На наш взгляд, система используемых в настоящий момент критериев, несомненно, нуждается в конкретизации и доработке, что, в общем то, вполне естественно, учитывая интенсивное развитие права недропользования или горного права и отсутствие глубоких теоретических работ этого направления в России. Так, например, отдельные критерии берут за основу право собственности на добытые полезные ископаемые, при этом не конкретизируя конкретные аспекты этого едва ли не самого широкого института гражданского права и объемного по содержанию субъективного права. Основным элементом правоотношений собственности, позволяющим разграничить правовые формы пользования недрами, является на наш взгляд субъект права собственности на полезные ископаемые, причем непосредственно после их добычи, так как в дальнейшем этот субъект может неоднократно меняться.

Что касается второго распространенного критерия, то принимая во внимание, что основной целью данной части исследования является освещение и анализ конкретных правовых моделей пользования недрами, существующих в России, а также выявление правовых проблем в рамках той или иной модели, следует уточнить используемые понятия экономических или фискальных расчетов между государством и недропользователем, как установленной действующим законодательством и конкретизированной договором инвестора с государством системы расчетов между ними. Обоснованность этих уточненных критериев мы постараемся подтвердить в ходе анализа конкретных форм пользования недрами.

В мировой практике недропользования к настоящему времени сложилось довольно большое количество правовых моделей пользования недрами. Приведем некоторые из них, выделяемые отечественными учеными:

субподряд (farm in);

“перенесение доли капитала” (carried interest);

раздел продукции (production sharing);

выплата роялти текущему держателю прав собственности (overriding royalty);

получение доли прибыли (profit sharing);

форвардные продажи (forward sales);

займы под добычу (production loans);

финансирование под проект (project finance). К.Н. Миловидов. Контрактные отношения в нефтедобывающей отрасли. // Нефть и бизнес. № 5, 1995, с. 19.

Рамки данной работы не позволяют нам остановиться на анализе этих форм недропользования, присущих мировой практике, поэтому перейдем к рассмотрению правовых механизмов пользования недрами в России. Анализ существующей практики пользования недрами, форм участия иностранных инвесторов в освоении нефтегазоносных месторождений в России, положений действующего законодательства и мнений юристов, ученых, специализирующихся в данной области, позволяет говорить о том, что в России в настоящий момент реально существуют следующие основные правовые модели пользования недрами: концессионные соглашения и сервисные соглашения, в рамках которых выделяют еще одну модель - соглашения о разделе продукции.

1.2 Концессионные соглашения

Сами термины "концессия" и "концессионное соглашение" последние годы не находят широкого применения в законодательстве. Они больше используются в литературе, где под ними понимается целая группа правовых форм пользования недрами, имеющая определенные особенности. Нежелание законодателя использовать этот термин во многом объясняют тем, что он скомпрометировал себя на определенном историческом этапе при заключении в первой половине XX в., так называемых, ранних концессионных соглашений с развивающимися странами, условия которых были неблагоприятны для этих стран. Одно из первых признанных концессионных соглашений в сфере добычи нефти - это соглашение, заключенное в 1901 г. Между Персией и В.К.ДАрси (W.K.DArcy), который за 200 тыс.амер.долл. бонуса и 16 % платежей в форме роялти получил исключительные права на поиск и разработку нефти на территории 1.300.000 км кв. на срок 60 лет. После этого и Саудовская Аравия, и Кувейт, Абу-Даби, Бахрейн заключили с нефтяными компаниями сходные соглашения, чем определили практику заключения подобных соглашений. Естественно, современные концессионные соглашения имеют мало общего с ними, заключаются на взаимовыгодных условиях и под жестким контролем принимающего государства, однако современный законодатель все равно старается избегать этих терминов.

Концессионное соглашение, как правовая модель пользования недрами, представляет собой соглашение, заключаемое между государством (или государственной нефтяной компанией) и концессионером (нефтяной компанией-концессионером), согласно которому государство обязуется предоставить концессионеру исключительное право пользования участком недр в целях поиска и разработки ресурсов недр, а концессионер обязуется осуществлять в пользу государства установленные соглашением платежи.

Данная правовая модель пользования недрами в соответствии с предлагаемыми нами критериями может быть охарактеризована следующим образом:

1. Относительно субъекта права собственности на добытые ресурсы недр нужно сказать, что им является компания - концессионер (иностранный инвестор). Особого изучения заслуживает определение момента перехода права собственности на извлекаемые из недр природные ресурсы, например полезные ископаемые. Он часто определяется сторонами в концессионном соглашении и обычно представляет собой момент их отделения от самих недр, находящихся в государственной собственности, что в случае добычи нефти означает прохождение ее через устье скважины. Иностранный инвестор сохраняет за собой и право собственности на сооружения и оборудование, используемое им для осуществления своей деятельности по соглашению.

2. Установленная законодательством и конкретизированная соглашением система расчетов инвестора с государством является следующей: основной объем платежей, производимых инвестором по соглашению - это регулярные платежи с объема добываемых ресурсов (роялти) и налоги общего характера, основным из которых обычно является подоходный налог. В связи с этим концессионные соглашения часто называют соглашения роялти плюс налог или роялти-налоговыми соглашениями. В российской правовой науке, до сих пор не разработано общеупотребимого и благозвучного термина для обозначения этой правовой модели. Использование терминов “концессия” и “концессионные соглашения” часто критикуются. Так А.И.Перчик высказывает мысль, что термин “концессия” себя полностью скомпрометировал, как неотъемлемая часть колониальной системы недропользования, а попытки его возрождения а тем более введения концессионного режима в законодательном порядке, не вызываются ни экономической, ни юридической необходимостью, а в целом представляются просто антипатриотичными (Перчик А.И. Основы горного права. М., 1996, с.148.). Однако на сегодняшний день, указанные термины наиболее точно отражают сущность рассматриваемой правовой модели, поэтому за неимением лучших мы продолжаем использовать именно их.

Основными особенностями, присущими концессионной модели пользования недрами являются:

пользователь недр получает исключительное право на поиск, разведку и разработку открытого месторождения, которые он осуществляет за счет собственных средств, принимая на себя все риски;

все извлеченные ресурсы недр являются собственностью пользователя недр, который осуществляет правомочия собственника. Хотя иногда право распоряжения ресурсами недр может быть и ограничено, например условием обязательной реализации их части на внутреннем рынке;

пользователь недр осуществляет государству - собственнику недр платежи за право поиска и разведки, а также платеж за право добычи продукции, который может осуществляться в денежной или натуральной форме;

пользователь недр платит налог на прибыль и другие, оговоренные соглашением и законом общие налоги;

сооружения и оборудование, используемые для производства работ, являются собственностью пользователя недр.

Теперь перейдем к освещению концессионной модели пользования недрами в России, которая имеет существенные особенности, значительно обособляя ее от аналогичной правовой модели недропользования, существующей в других странах.

Разработанный в России правовой институт, соответствующий общемировому пониманию концессии сформировался в современных условиях в форме так называемого лицензионного соглашения. Этот термин появился в результате определенной практики заключения соглашений между пользователями недрами (инвесторами) и компетентными государственными органами, прилагаемых к лицензиям на право пользования недрами. Правовой основой заключения подобных соглашений и соответственно самой правовой модели концессионного соглашения явился принятый в 1992 г. Закон о недрах. Причем первоначальная редакция Закона “О недрах” 1992 г. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 16, ст.834. закрепляла за этой договорной формой традиционное наименование - концессия. Однако уже в 1995 г. упоминание о концессии было из закона исключено, что опять-таки породило присущую российскому законодательству о недропользовании терминологическую неопределенность. В ред. Федерального закона от 03.03.95 г. № 27-ФЗ. Собрание законодательства РФ, 06.03.95 г., № 10, ст.823.

На данном этапе можно говорить о сложившейся в России практике двойного толкования понятия концессионного договора - в узком и широком смысле. Расширительное толкование понятия концессионного договора впервые появилось в ранее действовавшем Законе “Об иностранных инвестициях в РСФСР” 1991 г. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 29, ст.1008. Он определял концессионные договоры в качестве договоров между уполномоченными государственными органами и иностранными инвесторами о предоставлении последним прав на разработку и освоение возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданных предприятиям, учреждениям или организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление. Иначе говоря, расширительное толкование концессионного договора выражалось в том, что под ним понимались любые договорные формы использования иностранными инвесторами объектов государственной собственности, к которым относятся и недра, включающие в сфере недропользования и лицензионные соглашения, и соглашения о разделе продукции и сервисные соглашения с риском и без риска. Действующий Закон “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” 1999 г. Собрание законодательства РФ, 12.07.99, № 28. понятия концессионного договора не содержит.

В современном отечественном гражданском праве имеется институт коммерческой концессии. Впервые юридически закреплен он был во второй части ГК РФ, вступившей в действие 1 марта 1996 г. Понятие договора коммерческой концессии содержится в п.1 ст.1027 ГК РФ По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.. В существующем виде к отношениям недропользования этот институт, на наш взгляд, не применим по следующим причинам:

1.Цель коммерческой концессии, о которой можно судить при анализе положений ГК РФ, заключается в содействии продвижению на рынке определенных товаров Гражданское право. Учебник. Часть 2 / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1997, с.630..

2. Договор коммерческой концессии является в системе предпринимательских договоров посредническим, что вытекает из цели договора и обязательного присутствия третьих лиц - потребителей товаров и услуг Цуканов О.В. Договор коммерческой концессии. Автореф. дисс. … к.ю.н. СПб., СпбУ МВД России, 2000, с.9..

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п.3 ст.1027 ГК). Таким образом, государство (государственные и муниципальные образования) стороной договора быть не может.

4. Предмет договора коммерческой концессии - исключительные права, принадлежащие правообладателю. Традиционно отмечается, что это только исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, потому что каких либо иных прав, принадлежащих предпринимателям, кроме тех, которые касаются интеллектуальной деятельности не известно ни законодательству, ни практике Гражданское право. Учебник. Часть 2 / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1997, с.632.. Мы не можем полностью согласиться с этим утверждением. Часть 4 ст.7 Закона о недрах прямо устанавливает, что пользователь недр, получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией.

Существующее толкование концессионного договора, выраженное в основном в доктрине, как концессионного договора в узком смысле, представляет его как один из возможных вариантов соглашений между государством и инвестором, особенности которого и рассматриваются нами в этом разделе, что вполне соответствует пониманию его в мировой практике недропользования.

Осветив основные особенности концессионного соглашения, как одной из правовых моделей недропользования, укажем на основную правовую проблему, возникшую при реализации этой модели на российской почве, которую в определенном смысле можно назвать проблемой фундаментальной. Речь идет о соотношении лицензии, как административного одностороннего акта и договорной формы определения конкретных условий недропользования.

В период государственной монополии в области недропользования, когда участки недр действующим гражданским законодательством имуществом не признавались, соответственно оставалась неясной и природа права пользования ими, Закон “О недрах” отразил административный подход в области недропользования, который выражался в применении только административных методов к регулированию правоотношений при пользовании недрами. Основой этого подхода был административный акт - лицензия, правовая природа которой рассматривалась нами в первой главе исследования. Неотъемлемой составной частью лицензии было лицензионное соглашение между уполномоченными государственными органами и пользователем недр, которое регулировало условия пользования недрами. Это соглашение было формализовано, включало ограниченное число условий пользования недрами, часто дублирующих условия, установленные лицензией. Составляя единое целое с лицензией, такое соглашение имело по сути административно-правовую природу.

Принятая первая часть Гражданского кодекса России Собрание законодательства РФ, 1994, № 32, ст.3301. впервые обозначила участки недр в качестве объектов гражданских прав, причислив их к недвижимому имуществу (ст.ст. 129, 130). Таким образом, и право пользования недрами было квалифицировано в доктрине как имущественное право, а это дает основания считать, что изменилась и правовая природа лицензионных соглашений в области недропользования, которые в настоящее время признаются гражданско-правовыми договорами. Изменение редакции Закона “О недрах” в 1995 г. В ред. Федерального закона от 03.03.95 г. № 27-ФЗ. Собрание законодательства РФ, 06.03.95 г., № 10, ст.823. привело к появлению новых гражданско-правовых элементов, в существовавших административно-правовых институтах. В результате в правовой базе российского недропользования возникают два противоположные по своей направленности начала - административное и гражданское (договорное), выражающиеся в существовании одностороннего административного акта - лицензии и гражданско-правового договора - лицензионного соглашения. Такое соглашение устанавливает права и обязанности, которые требуют согласования сторонами и касаются конкретных условий пользования недрами. Это уровень добычи минерального сырья, определение субъекта права собственности на добытое минеральное сырье, порядок и сроки подготовки и осуществления проектов освоения ресурсов недр, порядок и сроки финансирования работ и т.д.

Неотъемлемой частью рассматриваемой правовой проблемы российской концессионной модели недропользования является порядок предоставления участка недр инвестору в рамках этой модели. Такой порядок складывается из разнородных юридических фактов:

1. Вынесение государственными органами решения о предоставлении победителю конкурса (аукциона) лицензии на право пользования участком недр. Это юридический факт, в соответствии с общепринятой в гражданском праве классификацией представляющий собой: действие - правомерное - юридический акт - административный акт. Гражданское право. Учебник. Часть 1./ Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.91. Некоторые административные акты, как известно, совершаются с намерением вызвать не только административно-правовые, но и гражданско-правовые последствия, каковые и возникают после предоставления и регистрации лицензии на право пользования участком недр.

2. Заключение лицензионного соглашения о конкретных условиях пользования предоставленным участком недр. Соответственно это: действие - правомерное - юридический акт - сделка. Напомним, что в соответствии со ст.153 ГК России сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В отличие от административных актов сделки совершаются с целью вызвать только гражданско-правовые последствия. Естественно, такая сделка признается договором, так как для ее совершения недостаточно волеизъявления одного лица, а требуется согласование воли минимум двух лиц.

Нами выделены два основных юридических факта, которые приводят к предоставлению участка недр в пользование в рамках рассматриваемой концессионной правовой модели. Такое основание гражданских правоотношений в теории именуется сложным юридическим составом или сложным юридическим фактом. Красавчиков Ю.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. На наш взгляд при этом нельзя говорить об исключительности этого основания гражданско-правовых отношений. Такого рода сложный юридический состав имеет место, например, для установления жилищного обязательства в отношении муниципального жилого помещения (выдача ордера и заключение на его основе договора жилищного найма). Гражданские правоотношения, как известно, могут возникать, изменяться и прекращаться на основе юридических фактов, которые прямо не предусмотрены действующим законодательством, но не противоречат его общим началам и смыслу. Однако нужно учесть, что предоставление лицензии все-таки предусмотрено Законом о недрах, как основание возникновения в том числе и гражданских правоотношений, поэтому наличие классического сложного юридического состава при предоставлении участка недр в пользование не вызывает сомнений.

Несомненно, в ходе реализации концессионных соглашений в России, как одной из правовых моделей пользования недрами, возникает целый ряд неразрешенных правовых проблем. Часть из них будет нами рассмотрена уже в рамках складывающихся правоотношений между иностранными инвесторами и государством, а так же другими участниками инвестиционной деятельности, то есть во втором параграфе этой главы. Теперь же мы перейдем к характеристике следующей правовой модели пользования недрами.

1.3 Сервисные соглашения

Считается, что новая правовая модель пользования недрами - сервисное соглашение - возникло в результате процесса национального самоопределения развивающихся государств, провозглашения ими суверенитета, а так же признания суверенных прав на свои природные ресурсы, в частности недра в 60-х годах XX в.

Сервисное соглашение, как правовая модель, представляет собой соглашение между государством и частной нефтяной компанией (инвестором), которая обязуется, действуя в качестве исполнителя, выполнять работы по поиску и разработке месторождений углеводородов и оказывать соответствующие технические, финансовые и управленческие услуги, а государство принимает на себя обязательства по возмещению расходов компании-исполнителя и выплате ей обусловленного вознаграждения.

Охарактеризуем сервисные соглашения в соответствии с выдвинутыми критериями:

1. Субъектом права собственности на все добываемые ресурсы недр является государство как заказчик. Инвестор же собственником ресурсов недр, по крайней мере, непосредственно после их добычи не становится. Следовательно, можно констатировать, что по данному критерию сервисное соглашение явно отличается от уже рассмотренного концессионного.

2. Система расчетов между государством и инвестором сводится к следующему: государство, как заказчик, возмещает затраты инвестора на пользование участком недр и выплачивает за это вознаграждение. Инвестор, как исполнитель, обязуется платить некоторые налоги общего характера, роялти, бонусы и т.д.

Очевидно, что такая система расчетов значительно отличается от существующей в рамках концессионных соглашений, где основные платежи по соглашению производит инвестор, государство же никаких существенных расходов не несет.

Основными особенностями, присущими сервисным соглашениям в области недропользования являются:

государство, как собственник недр и заказчик, сохраняет за собой исключительные права на пользование участком недр (разведку, добычу ресурсов недр), а инвестор, являясь лишь исполнителем, только реализует права заказчика;

все извлеченные ресурсы недр принадлежат государству, как заказчику, которое имеет право ими полностью распоряжаться;

используемые для проведения работ по соглашению сооружения и оборудование переходят в собственность государства либо после их приобретения, либо позже, в установленный сторонами срок. При этом за инвестором сохраняется, как правило, право исключительного пользования этим имуществом до прекращения производства работ по соглашению;

государство участвует в возмещении затрат инвестора, степень которого будет зависеть от достигнутой договоренности, а так же выплачивает ему вознаграждение;

инвестор, как исполнитель по соглашению, обязуется платить некоторые налоги общего характера (налог на прибыль), роялти, бонусы и т.д.

В мировой практике недропользования различают два основных вида в рамках рассматриваемой правовой модели:

1. Сервисные соглашения с риском;

2. Сервисные соглашения без риска.

Основной критерий, на основе которого выделяются эти виды сервисных соглашений - это распределение риска между сторонами. На наш взгляд, это в первую очередь риск не обнаружения планируемых запасов полезных ископаемых или других полезных свойств недр, а так же риск невозможности или неудачности эффективной и успешной разработки месторождения полезных ископаемых или других полезных свойств недр.

В случае заключения сервисного соглашения с риском он будет полностью (если иное не предусмотрено соглашением) ложиться на инвестора. Он имеет возможность возместить свои затраты и получить вознаграждение только при коммерческом открытии. Величина вознаграждения обычно зависит от значимости и эффективности открытого месторождения.

При заключении сервисного соглашения без риска он будет ложиться на государство (заказчика), а инвестор получает за выполнение конкретных видов работ заранее определенное вознаграждение, величина которого обычно не зависит от успешности освоения участка недр.

Российское законодательство о недропользовании признает сервисные соглашения как самостоятельную правовую модель пользования недрами. Но законодатель называет их контрактами на предоставление услуг (с риском и без риска) и рассматривает как одну из форм отношений недропользования (ч.2 ст.12 Закона о недрах).

Сервисные соглашения с риском, согласно условиям которых выплата возмещения и вознаграждения компаниям исполнителям производится в виде части добытых минеральных ресурсов недр, в доктрине признаются соглашениями о разделе продукции, и характеризуются целым рядом специфических черт. Именно соглашения о разделе продукции на сегодняшний день являются единственной юридически разработанной в России и применяющейся на практике, хотя и весьма ограниченно, формой сервисных соглашений. Поэтому мы будем рассматривать их как самостоятельную правовую модель пользования недрами, создающую альтернативу концессионной модели недропользования в России.

1.4 Соглашения о разделе продукции

По мнению специалистов нефтегазового сектора соглашения о разделе продукции в настоящее время являются самой перспективной экономико-правовой моделью недропользования, все чаще реализуемой путем заключения конкретных соглашений во всем мире. Впервые была реализована такая модель в Индонезии в 60-х г.г. XX в., где показала достаточную эффективность. В 70-е г.г. она начинает внедряться в Египте, Сирии, Перу, Анголе, Омане, на Филиппинах и в других государствах. В начале 80-х г.г. пробует применяться в Китае и, наконец, в 90-е г.г XX в. внедряется в практику недропользования Восточной Европы, России, Казахстана и некоторых других странах СНГ.

Охарактеризуем эту правовую модель в том виде, в каком она характерна для мировой практики, в соответствии с вышеупомянутыми критериями:

1. Субъектом права собственности на извлеченные ресурсы недр является государство, так же, как и в сервисных соглашениях.

2. Установленная законом и конкретизированная соглашением система расчетов инвестора и государства является весьма специфичной: часть добытой продукции передается в собственность инвестору, как вознаграждение и возмещение затрат на производство работ.

Реализация правовой модели пользования недрами в форме соглашения о разделе продукции в России не совсем типична для ее общемировой практики и не укладывается в выработанные другими государствами схемы. Поэтому мы считаем целесообразным перейти к характеристике именно российской модели соглашений о разделе продукции, не углубляясь в историю и особенности ее функционирования в других странах, что определяется целями и задачами исследования.

Началом внедрения в правовую основу российского недропользования новой модели - соглашений о разделе продукции можно считать Указ Президента РФ “Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами” от 24 декабря 1993 г. Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1994, №1, ст.3. С этого момента начинается процесс активного создания законодательной и исполнительной властью правовых норм, призванных обеспечить эффективную работу этой модели, который продолжается и на сегодняшний день. Федеральный закон “О соглашениях о разделе продукции” Собрание законодательства РФ, 1996, № 1, ст.18., вступивший в силу в январе 1996 г. обеспечил соответствующую легитимность новой формы недропользования уже на уровне федерального акта законодательной власти. Но при этом оказалось, что успешная реализация такой правовой модели требует еще весьма напряженного нормотворчества, которое выражается в разработке и принятии целого комплекса подзаконных актов, призванных реализовать положения принятого Закона и во внесении изменений и дополнений в действующие законы и подзаконные акты, в основном с целью устранения противоречий между ними и Законом “О соглашениях о разделе продукции” и реализации отдельных его положений. До сих пор этот процесс является незавершенным, что естественно, не позволяет говорить о детально разработанной правовой основе соглашений о разделе продукции в России и об обеспечении, соответственно, стабильности участников правоотношений недропользования в рамках этой формы. Однако это не сколько не умаляет важности предпринимаемых попыток анализа современных российских соглашений о разделе продукции, практики их осуществления и возникающих при этом правовых проблем.

Российский законодатель определил соглашение о разделе продукции (далее - СРП), как договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск (ст.2 Закона “О СРП”).

Считается, что в этом определении получили воплощение современная концепция государства как равноправного участника гражданско-правовых отношений, закрепленная в ст.25 Основ гражданского законодательства 1991 г., а также положения статей 124-127 ГК России, в соответствии с которыми Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования в качестве юридических лиц стали участвовать на общих основаниях в гражданском обороте, принимать на себя имущественные обязательства и нести по ним ответственность. Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону “О соглашениях о разделе продукции”. М, 1997, с.26. Нельзя не согласиться с тем, что Закон явился важным этапом во внедрении в правовую основу российского недропользования гражданско-правовых, рыночных принципов.

Созданная в результате законодателем модель недропользования приобрела черты и концессионных и сервисных соглашений, что во многом и характеризует ее российский характер и происхождение.

С концессионной моделью ее объединяет то, что государство предоставляет инвестору исключительные права на поиски, разведку и добычу минерального сырья, то есть исключительные права пользования участком недр, а это является характерным и для концессионной модели.

С сервисными соглашениями ее роднит возмещение государством, хоть и за счет добытой продукции, инвестору затрат на проведение работ, связанных с пользованием недрами, а также выплаты соответствующего вознаграждения (ст.1, ст.8 Закона “О СРП”).

В общем то, весьма специфична и система расчетов государства и инвестора, которая опять таки содержит элементы концессионных и сервисных соглашений. С одной стороны государство получает от инвестора плату за предоставленные исключительные права пользования участком недр (что характерно для концессионных договоров), а с другой - инвестору причитается возмещение произведенных затрат компенсационной продукцией и вознаграждение за осуществляемые работы частью прибыльной продукции (что характерно для сервисных соглашений).

Не смотря на несовершенную правовую базу рассматриваемой модели, некоторую противоречивость ее построения и наличие целого комплекса нерешенных правовых проблем соглашения о разделе продукции представляются весьма перспективной правовой моделью организации недропользования в России, способной эффективно привлекать прямые иностранные инвестиции в национальную экономику. Этому способствуют, по мнению ревностного сторонника СРП фракции “Яблоко”, следующие ее специфические черты:

национальный режим осуществления инвестиций (равноправие для российских и иностранных инвесторов);

договорный характер отношений инвестора и государства;

замена налогов, сборов, пошлин и других платежей разделом продукции (т.е. фактически переход от налоговых к системе рентных платежей);

возможность международного арбитража;

гарантии стабильности условий соглашения на весь срок его реализации (“дедушкина оговорка”);

возможность для инвестора переуступки прав по соглашению;

возможность использования прав по соглашению в качестве предмета залога;

возможность проведения прямых переговоров между государством и инвестором. Г.Явлинский. Упущенные возможности (о некоторых итогах и перспективах развития законодательства о СРП). / Нефть и капитал, № 1, 1999, с.12.

Далее мы считаем уместным кратко упомянуть о реализации этой модели пользования недрами в действующих соглашениях о разделе продукции в России.

В середине 1996 г., после долгих дискуссий и подготовительных работ, вступают в силу два первых в истории недропользования России соглашения о разделе продукции по проектам “Сахалин - 1” и “Сахалин - 2”, а в начале 1999 г. соглашение по проекту “Харьягинское месторождение”. Следовательно, на данный момент в России, в рамках этой правовой формы реализуются три крупных проекта разработки недр. Инвесторами в них выступили:

1. По проекту “Сахалин-1”: “Эксон” (США) - 30 %, “Содеко” (Япония) 30 %, “Роснефть - Сахалин” - 17 %, “Сахалинмор. - Шельф” - 23 %.

2. По проекту “Сахалин - 2”: “Марафон” (США) - 37.5 %, “Мицуи” (Япония) - 25 %, “Шелл” (Нид.-Велик.) - 25 %, “Мицубиси” (Япония) - 12.5 %.

3. По проекту “Харьягинское месторождение” - “Тоталь” (Франция) - 100 %.

Объем капитальных вложений в освоение месторождений должен составить по проекту “Сахалин - 1” - 15.2 млрд.долл., “Сахалин - 2” - 10 млрд.долл. В.Гарипов, И.Амиров. Механизм государственного управления в соглашениях о разделе продукции в России. Тезисы доклада на 3-й Международной конференции EuroForum “Соглашения о разделе продукции в странах СНГ”, Москва, март 1999 г.

Подчеркнем некоторые выводы:

1. Результатом происходящей реформы законодательства в области недропользования в нашей стране стало появление новых правовых институтов, призванных регулировать различные формы предоставления недр в пользование, взаимоотношения государства и пользователя недр (инвестора). Появление этих институтов позволяет говорить о введении нескольких альтернативных правовых режимов пользования недрами, характеризующихся все более широким использованием в них гражданско-правовых принципов и методов регулирования. Выделить общее и особенное в этом многообразии современных отношений недропользования позволят нам определенные модели пользования недрами, используемые так или иначе большинством ученых и юристов, которые мы предлагаем называть экономико-правовыми моделями пользования недрами, или применительно к задачам исследования, просто правовыми моделями недропользования.

2. Для классификации таких моделей в литературе предлагалось множество критериев. Нами выбраны и уточнены два таких критерия, позволяющих достаточно четко разграничить правоотношения недропользования, относя их к той или иной модели, выразить наиболее характерные их черты:

а). Субъект права собственности на добытые из недр полезные ископаемые непосредственно после их добычи.

б). Установленная законодательством и конкретизированная договором система расчетов инвестора с государством.

3. На основе выдвинутых критериев мы выделяем три основных правовых модели пользования недрами в России: концессионные соглашения, сервисные соглашения и соглашения о разделе продукции, при этом в полной мере реализованными в практике российского недропользования являются концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции.

4. Фундаментальной проблемой российской концессионной модели, на наш взгляд, является проблема, характерная и для остальных моделей недропользования в нашем государстве, хотя и в разной мере. Это проблема соотношения лицензии, как административного акта государства, выступающего в роли суверена, и договорной формы определения конкретных условий недропользования, где государство выступает как собственник имущества на равных началах с другими участниками гражданского оборота (с инвестором).

5. Соглашения о разделе продукции являются новой перспективной именно в аспекте привлечения иностранных инвестиций правовой моделью недропользования, которая характеризуется в России в первую очередь сочетанием элементов концессионных соглашений и сервисных соглашений, имеющих различную природу, а это, несомненно, отражается и на характере взаимоотношений инвестора с государством и другими участниками инвестиционного процесса, что будет отдельно рассмотрено нами в следующем параграфе исследования.

2. ВЗАИМООТНОШЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА С ОРГАНАМИ ВЛАСТИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ЕЕ СУБЪЕКТОВ И ДРУГИМИ УЧАСТНИКАМИ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Правоотношения, складывающиеся в ходе использования недр иностранным инвестором разнообразны как по содержанию, так и по субъектному составу. После получения лицензии на право эксплуатации участка недр инвестор продолжает активное взаимодействие с федеральными органами власти, органами власти субъектов федерации и муниципальными образованиями. Причем осуществляется это взаимодействие посредством двух видов отношений:

а) носящих публичный характер, в которых государство выступает как суверен (контроль и учет бюджета компании, планов работ, экспертизы проектной документации, проводимых работ, финансовая отчетность);

б) носящих частный или гражданский характер, где государство выступает как собственник недр, на началах диспозитивного равенства сторон (деятельность представителей государства в наблюдательном совете, участие в управлении компанией и распределении прибыли, изменение условий соглашения).

В целях ускорения концентрации и централизации капитала инвестор активно взаимодействует с кредитными учреждениями, в первую очередь с банками. Для этого же при освоении крупных месторождений углеводородов, требующих значительных затрат, привлекаются и другие инвесторы (часто при этом образуется консорциум), создаются или задействуются уже существующие финансово-промышленные группы.

Для производства отдельных работ по освоению участка недр инвестор может привлекать и третьих лиц - сервисные предприятия, обладающие необходимым оборудованием, персоналом и т.д., но не имеющие отдельной лицензии на пользование этим участком.

Это далеко не все, но, пожалуй, основные направления, по которым развиваются взаимоотношения иностранного инвестора в рамках всех выделенных нами в предыдущем параграфе правовых моделей недропользования. Далее попытаемся показать основные правовые проблемы, возникающие в ходе этих взаимоотношений, и предложить пути их преодоления. Естественно, будучи ограниченными рамками исследования, мы вынуждены останавливаться лишь на самых актуальных из таких проблем, относящихся преимущественно к сфере гражданского или международного частного права, оставляя за рамками анализа широкий круг административных, налоговых и финансовых вопросов.

2.1 Взаимоотношения иностранного инвестора с органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов

Первая проблема такого рода взаимоотношений, по нашему мнению, это недостаточная определенность правового статуса государства - Российской Федерации, как стороны в концессионных соглашениях и соглашениях о разделе продукции.

Участие государства в гражданских правоотношениях уже порождает немало правовых проблем и поэтому вызывает интерес исследователей. См.: Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981; Виткявичус П.П. Гражданская правосубъектность Советского государства. Вильнюс, 1978; Шенгелия Р.В. Гражданская правосубъектность Советского государства в кредитных отношениях. Тбилиси, 1984. Естественно это относится и к такой специфичной сфере гражданских правовых отношений, как договоры в области недропользования. Не заостряя внимание на особенностях гражданской правоспособности государства, отметим, что само государство участвует в гражданском обороте не как нерасчлененное целое, а как совокупность субъектов разных уровней, которые независимы друг от друга и выступают как самостоятельные участники гражданско-правовых отношений. Такие субъекты образуют три категории: 1) Российская Федерация; 2) субъекты Российской Федерации; 3) муниципальные образования. Наиболее интересны в недропользовании, несомненно, отношения, складывающиеся с участием первых двух групп субъектов.

Участие государства в заключении концессионных соглашений в соответствии с основополагающим правовым актом, на котором базируется эта правовая модель недропользования, Законом о недрах, закреплено в следующем положении ст.11 этого закона (лицензия на право пользования недрами): “... между уполномоченными на то органами государственной власти и пользователем недр может быть заключен договор устанавливающий условия пользования таким участком Участком недр, предоставляемым в пользование - прим. авт., а также обязательства сторон по выполнению указанного договора.” Часть ст. в ред., введенной в действ. Федеральным законом от 2.01.2000 г. № 20-ФЗ.

Под уполномоченными органами государственной власти Закон понимает федеральный орган управления государственным фондом недр и органы исполнительной власти субъекта федерации, которые и будут являться государственной стороной в заключаемом концессионном договоре.

Участие государства в соглашениях о разделе продукции облечено Законом о СРП в несколько иную форму. В соответствии с п.1 ст.3 Закона одной из сторон соглашения является Российская Федерация (государство), от имени которой в соглашении выступают Правительство Российской Федерации и орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные им органы. При этом государство непосредственно участвует в гражданском обороте. Это значит, что вступающие в оборот органы государственной власти действуют не как обособленные юридические лица, а как особые представители государства. Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.185. При этом они действуют от имени Российской Федерации или ее субъектов и в рамках своей компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ч.1 ст.125 ГК России).

Итак, налицо разный подход законодателя к описанию участия государства - Российской Федерации как стороны заключаемого гражданского договора в сфере недропользования. А это, в свою очередь, порождает ряд правовых проблем. Так высказываются мнения, что признание Российской Федерации в качестве государственной стороны соглашений о разделе продукции приводит к мысли об оставлении субъектов федерации за рамками договорных обязательств С.Дьяченко. Нефтяные сервисные соглашения. Нефть, газ и право. № 1(13), январь/февраль 1997, с.21.. Такое положение, в свою очередь, должно вызывать беспокойство иностранного инвестора, так как объем имущества, потенциально подверженного взысканию по требованию инвестора, может быть ограничен федеральной собственностью, значительная часть которой взысканию по обязательствам государства не подлежит (имущество, которое закреплено за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) или является ограниченным в гражданском обороте (земля и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности или иное имущество, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности). п.1 ст.126 ГК России (ответственность по обязательствам российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования)