Правовые проблемы недропользования с участием иностранного инвестора

Следующий негативный аспект такого подхода, связан с возможностями защиты прав инвестора. В случае если субъект федерации неправомерно вмешивается или препятствует осуществлению инвестором своих прав по соглашению, инвестор сможет защитить свои права только традиционным путем, обратившись в российский арбитражный суд, находящийся к тому же на территории этого субъекта федерации. При этом особый порядок разрешения споров (в том числе и возможность использования международного коммерческого арбитража), представляющий очень привлекательный для иностранного инвестора институт российского законодательства о СРП, не сможет быть задействован (при возникновении спора между инвестором и субъектом федерации).

По иному мнению в рамках соглашений о разделе продукции Российская Федерация и субъект Российской Федерации, на территории которого расположен участок недр, предоставляемый в пользование, выступают совместно как единая государственная сторона - Российская Федерация, представленная в соглашении Правительством Российской Федерации и органом исполнительной власти субъекта федерации. При этом совместное участие в соглашении о разделе продукции Российской Федерации и субъекта федерации, на территории которого расположен предоставленный в пользование участок недр, осуществляется на основе принципа “двух ключей” Широко применяемый при обсуждении законодательства о СРП термин, обозначающий приблизительно процедуру совместного и с взаимного согласия Российской Федерации и субъекта федерации владения, пользования и распоряжения недрами, в частности заключения соглашения о разделе продукции с инвестором., имеющего своим источником положения Конституции РФ, Федеративного договора и т.д. Сосна С.А. Цит. соч., с.43.

На наш взгляд, немаловажен еще один момент, который упускается из виду. Ведь российское законодательство традиционно построено на так называемой плюралистической модели участия государства в гражданском обороте, которая, в общем, заключается в том, что государство (или государственную сторону) представляют несколько различных органов, причем порядок взаимодействия между ними и их определенная иерархия отсутствуют. Особенно наглядно эта модель воплощена в Законе о недрах. Плюралистическая модель участия государства в гражданском обороте является удобной для деятельности государственных органов, в частности, когда встает вопрос о возмещении причиненного вреда или обращении взыскания на имущество (невозможность обращения взыскания на государственное имущество, закрепленное за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления). Естественно, процедура защиты прав инвестора при этом усложняется. Монистическая же модель участия государства в гражданском обороте, реализованная во многих других правовых системах, исходит из признания основным и главным участником гражданско-правовых отношений казны (фиска). Ценность ее при этом состоит в том, что фиксация равноправия фиска в отношении со всеми другими участниками гражданского оборота далее уже не пересматривается, а плюралистическая модель требует фиксации равноправия применительно к каждому государственному органу, представляющему государство в гражданском обороте, что вызывает дополнительные сложности.

По мнениям ученых, дальнейшее развитие гражданского законодательства должно пойти в направлении создания единой казны, и реализации, таким образом, монистической модели. Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.186. А нам представляется, что Закон о СРП, являющийся новым и прогрессивным правовым актом в сфере недропользования и инвестиционного законодательства, уже сделал важный шаг в этом направлении. Он признал государственной стороной соглашения Российскую Федерацию (п.1 ст.3). Причем, нужно сказать, и до принятия Закона о СРП практика шла в этом направлении. 22 июня 1994 г. было подписано Соглашение о разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции (Сахалин-2), государственной стороной которого выступала Российская Федерация. Поскольку на тот момент правовой основы (на уровне федеральных законов) этой правовой модели недропользования создано не было, стороны договорились о том, что работы по доизучению и освоению месторождений начнутся после “принятия Правительством Российской Федерации и законодательным органом Российской Федерации всех необходимых решений, обеспечивающих осуществление условий” данного Соглашения. Е.Золотарева (директор по связям с правительством компании “Сахалинская энергия”). Проект “Сахалин-2”: отношения между инвестором и принимающей стороной”. // Нефть, газ и право. № 4(22), 1998, с.42. Таким образом, полномасштабную разработку Пильтун-Астохского и Лунского месторождений в рамках уже подписанного и вступившего в силу соглашения о разделе продукции, государственной стороной которого выступала Российская Федерация, а инвестором - специально созданная компания “Сахалинская Энергия”, предполагалось осуществлять только в такой правовой среде, которая позволит инвестору в течение всего срока реализации проекта работать открыто по установленным правилам.

Признание Российской Федерации государственной стороной в соглашениях о разделе продукции несомненно повышает привлекательность российского законодательства о недропользовании и служит “потеплению инвестиционного климата”. Естественно, иностранному инвестору наиболее предпочтительно заключить соглашение с единым субъектом гражданско-правовых отношений, несомненно способным нести ответственность по своим обязательствам. При этом как раз уменьшается возможность перекладывания ответственности друг на друга между Российской Федерацией и ее субъектом, столь присущей плюралистической модели участия государства в гражданских правоотношениях.

Ущемления интересов субъектов федерации в этой ситуации не происходит, так как в полной мере действует принцип “двух ключей”, и от имени Российской Федерации как государственной стороны в Соглашениях выступают правительство РФ и органы исполнительной власти соответствующих субъектов, наделенные целым рядом полномочий при подготовке, заключении и реализации соглашения.

Положения о признании Российской Федерации государственной стороной в рамках соглашений о разделе продукции должны быть, на наш взгляд, перенесены и на концессионную модель пользования недрами, естественно с учетом ее специфики вообще, и “российской” специфики в частности. Ведь нельзя забывать, что она остается преимущественно реализуемой и на сегодняшний день правовой моделью пользования недрами и отечественными, и иностранными инвесторами. Для этого необходимо внести соответствующие изменения в первую очередь в основополагающий нормативный правовой акт, являющийся правовой основой этой модели, Закон о недрах. Стержнем таких изменений должно стать, по нашему мнению, положение о том, что указанные в законе органы государственной власти Российской Федерации и ее субъектов, вступая в договорные правоотношения с инвестором (пользователем недр), должны выступать не от своего имени, а от имени Российской Федерации. Тогда и так называемый лицензионный договор должен быть заключен с недропользователем не “уполномоченными на то органами государственной власти” а Российской Федерацией, как государственной стороной, от имени которой будут выступать уполномоченные органы государственной власти.

Такое изменение правовой основы концессионной модели российского недропользования будет важным шагом на пути внедрения гражданско-правовых методов в недропользование, отразится в лучшую сторону на инвестиционной привлекательности законодательства о недропользовании и, не ущемляя интересов нашего государства, будет способствовать более эффективной защите прав и интересов иностранного и отечественного инвестора, а следовательно и увеличению притока инвестиций.

Следующая группа правовых проблем, возникающих при реализации соглашений о разделе продукции, которая, на наш взгляд, нуждается в рассмотрении, это вопросы обеспечения стабильности условий соглашения, изменения его условий и действия так называемой стабилизационной оговорки.

Не вызывает сомнения, что стабильность условий заключенного соглашения о разделе продукции критически важна, и в первую очередь для инвестора. Государство, как суверен и субъект публичного права может путем изменения законодательства повлиять на значительное изменение условий или правового режима заключенного соглашения. Такое нестабильное положение инвестора, постоянно находящегося под угрозой изменения законодательства, определяющего его права и интересы и защищающего их недопустимо. Тем более это относится к сфере недропользования, где размеры инвестиций, привлекаемых для освоения одного крупного месторождения нефти или газа, могут достигать десятков миллиардов долларов. Поэтому инвестиционное законодательство содержит специальные положения, направленные на обеспечение стабильности и неизменности заключенных гражданско-правовых договоров.

Первый аспект, который в этой связи можно выделить, это обеспечение стабильности или неизменности условий договора, что естественно связано в первую очередь с возможностью его изменения и расторжения. Фундаментальным принципом российского гражданского законодательства в этом отношении является положение о том, что изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК, другими законами или договором (п.1 ст.450 ГК России). Допускает гражданское законодательство и возможность изменения или расторжения договора и по требованию одной из сторон, но в строго определенных случаях, в частности при существенном изменении обстоятельств (п.1 ст.451 ГК России). Эти положения воспроизведены и в Законе о СРП, в ст.17 которого, посвященной обеспечению стабильности условий соглашения, указывается, что условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия, а изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (п.1 ст.17 Закона). Положения Закона о СРП, как мы видим, полностью согласуются с положениями ГК России, можно даже сказать дублируются им, но есть ли в этом необходимость?

В проекте Закона о СРП, принятом государственной думой 14 июня 1995 г., п.1 ст.17 был значительно короче, и содержал лишь следующее положение: “Условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон”. Остальная часть текста была добавлена в Закон по настоянию Совета Федерации Федерального Собрания. Сосна С.А. Цит. соч. с.147. Внешне она не подрывает принципа стабильности Соглашения, полностью соответствуя нормам ГК России. Основанием для такой редакции, судя по всему, стали опасения, что при неизменных условиях Соглашения государство может упустить выгоду, поскольку появляется тенденция недополучения от инвестора дополнительной прибыли, которую он будет извлекать в силу долговременной общей тенденции к повышению цен на невозобновляемые природные ресурсы, в первую очередь энергоносители, или сверхприбыли, связанной с неожиданным ростом цен (как произошло с мировыми ценами на нефть в 2000 г.). По-видимому, изменение ст.17 и направлено на то, чтобы обеспечить возможность пересмотра Соглашения с целью перераспределения прибыли в пользу государства на основании существенного изменения обстоятельств. В экономическом плане такие опасения представителей государства являются спорными, так как механизм раздела продукции с государством, в общем-то, не позволяет инвестору присваивать прибыль, не делясь ею с государством, а получаемый при резком росте цен излишек сверх ожидаемой прибыли будет изъят в пользу государства через роялти и налог на прибыль с доли прибыльной продукции инвестора. Хотя, по распространенному мнению, 2000 год принес нефтяным компаниям значительную сверхприбыль, но в большинстве своем как раз при реализации концессионной модели недропользования, а не соглашений о разделе продукции.

Теперь затронем правовой аспект этих положений. Ст.451 ГК России гласит, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Но в заключаемых соглашениях о разделе продукции обычно предусматриваются различные варианты развития событий, в том числе и возможная динамика цен на ресурсы недр. Либо инвесторам приходится добиваться включения в соглашение положений, закрепляющих отказ государства от права внесения таких односторонних изменений или иное аналогичное обязательство (что согласуется с мыслью п.1 ст.451 ГК России). The Shape of Things to Come: Long Awaited PSA Laws Extend New Hope - and Some Lingering Questions - for Energy Investors. // Russian Petroleum Investor, February, 1999. То есть при заключении Соглашения инвестор будет добиваться блокирования данного положения Закона или его обхода, что, по нашему мнению, доказывает его нежизнеспособность. Такого мнения придерживается и С.А.Сосна, указывая в этой связи, что дополнение Закона о СРП положением, в котором он не нуждается и которое детально и более качественно разъясняется в ГК, придает некоторую двусмысленность законодательным гарантиям стабильности и неизменности условий Соглашения. Сосна С.А. Цит.соч. с.148. На наш взгляд уже то, что на практике такое положение не применяется и в Соглашении специально обходится, служит достаточным основанием для его отмены.

Второй аспект рассматриваемой группы проблем, становится виден при анализе положений абзаца 2 п.1 ст.17 Закона, где сказано, что изменения в условии соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения, за исключением конкурса.

Буквальное толкование этой нормы приводит к выводу, что государство и инвестор, согласовав изменения, заключают новое Соглашение, после чего оно вступает в силу. Однако не ясна при этом судьба выданной лицензии, продолжает ли она свое действие или выдается новая? Далее следует вывод, что изменения Соглашения, связанные с использованием участков, расположенных на континентальном шельфе, в исключительной экономической зоне России, и участков, отнесенных к особым государственным стратегическим интересам, так же как и Соглашения, заключенные без проведения конкурса, должны представляться на утверждение Федерального Собрания. Таков, в соответствии с Законом, процесс внесения изменений в Соглашение, причем по обоюдному согласию сторон! Возникают и опасения относительно возможности применения такой процедуры к переуступке прав и обязанностей в соответствии со ст.16 Закона о СРП и даже к соглашениям о прекращении действия СРП в соответствии со ст.21 Закона.

Такое положение Закона практически исключает гибкое изменение условий соглашения при изменении существующих цен на природные ресурсы, конъюнктуры рынка и т.д. Ведь процесс внесения изменений от их инициации до вступления в силу может растянуться на годы, за которые государство или инвестор будут нести существенные экономические потери. Сколько времени будет занимать только процедура утверждения изменений Федеральным Собранием!

Исключить данное положение из Закона, например, восстановив п.1 ст.17 в том виде в каком он был принят Государственной Думой 14 июня 1995 г., как предлагают некоторые ученые, на наш взгляд, недостаточно. Сосна С.А, Цит. соч. с.149. Необходимо разработать и включить в данный пункт гибкий и эффективный механизм внесения изменений в Соглашение. Оставлять пробел права в данном месте нельзя, так как реализация любого соглашения о разделе продукции слишком важна в экономическом, да и в политическом плане для государства, и должна находиться под контролем как государственных органов так и общественности.

Третий аспект рассматриваемых проблем, представляет собой применение в российском недропользовании стабилизационной оговорки - законодательного положения, гарантирующего инвестору неизменность условий заключенного Соглашения при принятии нового законодательства, ухудшающего результаты коммерческой деятельности инвестора.

Стабилизационная оговорка представляет собой традиционный институт инвестиционного законодательства, являющийся важнейшей гарантией прав и интересов инвестора. Еще в Законе “Об инвестиционной деятельности в РСФСР” 1991 г. предусматривались положения, заключающиеся в нераспространении на инвесторов в течение определенного времени действия законодательных и иных нормативных правовых актов, принятых после заключения договора с инвестором и ухудшающих условия его деятельности. Такого рода оговорка, по сути, сохраняет в действии старое законодательство, действующее на момент заключения договора, и потому получила наименование “дедушкина оговорка” (grendfather's clause). “Дедушкина оговорка” создает временный иммунитет от действия новых законов и нормативных актов и позволяет инвестору подготовиться и адекватно отреагировать на ухудшение инвестиционного климата либо успеть возместить свои затраты. В утратившем силу Законе “Об иностранных инвестициях в РСФСР” такой оговорки не предусматривалось, там лишь содержалось положение о том, что концессионные договоры могут содержать изъятия из действующего на территории РСФСР законодательства.

“Дедушкина оговорка” предусматривается действующим Законом “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” (в ст.9 - гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации).

Содержится “дедушкина оговорка” и в Федеральном Законе “О внесении в законодательные акты Российской Федерации изменений и дополнений, вытекающих из Закона “О соглашениях о разделе продукции” от 10.02.99. Ее смысл в том, что условия трех заключенных соглашений о разделе продукции (“Сахалин-1”, “Сахалин-2” и “Харьяга”), подписанных до вступления в силу Закона о СРП, должны превалировать над всеми противоречащими им положениями российского налогового законодательства и Закона о СРП (включая положение о проведении конкурсов и об утверждении отдельных категорий соглашений специальными федеральными законами). Новая редакция п.7 ст.2 Закона о СРП устанавливает, что соглашения, заключенные до вступления в силу настоящего Федерального закона, подлежат исполнению в соответствии с определенными в них условиями. При этом положения настоящего Федерального закона применяются к указанным соглашениям в той мере, в какой его применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с этими соглашениями.

Стабилизационная оговорка, содержащаяся в п.2 ст.17 Закона о СРП, отличается от “дедушкиной оговорки”. Ее смысл сводится к тому, что в случае, если законодательством Российской Федерации и ее субъектов, или правовыми актами органов местного самоуправления вводятся нормы, ухудшающие результаты деятельности инвестора по Соглашению, то в Соглашение должны быть внесены изменения, обеспечивающие инвестору такие коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения Соглашения законодательных актов и правовых актов местного самоуправления. Порядок внесения таких изменений определяется в Соглашении.

Такого рода стабилизационная оговорка, как и “дедушкина”, служит одной цели - обеспечения инвестору достижения коммерческих результатов, планировавшихся при заключении соглашения на основе действующего законодательства, независимо от его последующего изменения. Однако они совершенно различны по механизму действия. Действие стабилизационной оговорки основано не на сохранении на определенный срок действия прежнего законодательства, а за счет согласованного сторонами изменения условий Соглашения таким образом, чтобы инвестор мог получить те же коммерческие результаты, которые были запланированы до введения нового законодательства. Так, например, при повышении государством налога на прибыль, что понижает долю прибыльной продукции инвестора, стороны в Соглашении могут предусмотреть изменение шкалы раздела прибыльной продукции, чтобы компенсировать инвестору потери от повышения налога, или, например, предусмотреть снижение ставки роялти.

В отличие от “дедушкиной оговорки”, действующей строго определенный срок, механизм реализации стабилизационной оговорки предполагает ее постоянное действие и постоянное обеспечение инвестору режима стабильности, начиная со дня заключения Соглашения и до прекращения его действия и эффект ее действия является в принципе одинаковым для всех инвесторов. Поэтому, введение законодателем такого нового института, как стабилизационная оговорка, является довольно прогрессивным шагом. Однако Закон не предусмотрел, а практика еще не выработала определенного процессуального механизма ее реализации, который содержит ряд спорных моментов. Сосна С.А. Цит.соч. с.151.

1. Как толковать термин “коммерческие результаты”? Ведь если под ними понимать результаты, предусмотренные программой работ и сметой расходов, утвержденные полномочным государственным органом, то не ясно кто и каким образом будет доказывать, и сможет доказать, что такие результаты непременно были бы достигнуты инвестором, если бы не было изменения законодательства. Причем если речь идет о существенном изменении налогового законодательства, которое впрямую отражается на результатах деятельности инвестора, то вполне возможно установить и доказать причинно-следственные связи между изменением законодательства и коммерческими результатами инвестора. Но если новое законодательство будет ухудшать условия деятельности инвестора не впрямую, а каким-либо косвенным путем, и рассматриваемые причинно-следственные связи удлинятся или вообще растянутся до бесконечности, то доказать обусловленность изменения коммерческих результатов инвестора изменением законодательства становиться весьма сложно.

С другой стороны, инвестор не упустит возможности “списать” коммерческие просчеты на любое изменение законодательства для применения к нему стабилизационной оговорки и улучшения для себя условий соглашения.

Для решения таких проблем возникает необходимость точного и подробного определения сторонами понятий “коммерческие результаты” и “изменения, обеспечивающие коммерческие результаты”. По нашему мнению, сторонам вообще необходимо в Соглашении уточнить механизм действия стабилизационной оговорки, случаи и условия ее применения.

2. В Законе отсутствует положение о распространении на контрагентов инвестора (операторов Соглашения, подрядчиков, поставщиков, перевозчиков и т.д.) заключивших с ним договоры в рамках осуществления инвестиционного проекта, действия стабилизационной оговорки. В результате получается, что новое законодательство, ухудшающее положение инвесторов будет распространяться на всех субъектов предпринимательской деятельности, но инвестор воспользуется стабилизационной оговоркой и получит планируемые коммерческие результаты, а его контрагенты ей воспользоваться не могут, и планируемые коммерческие результаты не получат. Такое положение подрывает принцип диспозитивного равенства участников гражданско-правовых отношений и является недопустимым.

При этом нужно заметить, что Закон о СРП содержит нормы, направленные на распространение специфичного правового режима, установленного для реализации соглашений о разделе продукции, на вступающих в договорные отношениях с инвестором иных субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих работы по Соглашению. Так в п.7 ст.13 (Налоги и платежи при исполнении соглашения) Закона указано, что операторы соглашения, а также юридические лица (подрядчики, поставщики, перевозчики и другие лица), участвующие в выполнении работ по соглашению на основе договоров (контрактов) с инвестором, освобождаются от взимания налога на добавленную стоимость и акцизов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации товаров и услуг в соответствии с проектной документацией, предназначенных для проведения указанных работ, а также при вывозе за пределы таможенной территории Российской Федерации минерального сырья и продуктов его переработки, являющихся в соответствии с условиями соглашения собственностью инвестора.

Логичным, на наш взгляд, являлось бы распространение на таких хозяйствующих субъектов и такого важнейшего элемента правового режима реализации СРП, как стабилизационная оговорка. Это вполне соответствовало бы общим началам и характерным чертам законодательства о СРП и служило бы подтверждением принципа диспозитивного равенства субъектов гражданских правоотношений. Но в таком случае, по нашему мнению, необходимо было бы несколько скорректировать механизм применения к ним стабилизационной оговорки. Ведь, Соглашение с государством - Российской Федерацией, заключает только инвестор - пользователь недр, получающий соответствующую лицензию. Иные участники инвестиционной деятельности, контрагенты инвестора, сторонами Соглашения не являются, да и являться не могут, исходя из сущности соглашения о разделе продукции. Следовательно, механизм реализации стабилизационной оговорки, разработанный для инвестора и заключающийся во внесение в Соглашение изменений, обеспечивающих инвестору прогнозируемые коммерческие результаты и действующий при установлении новых правовых норм, ухудшающих коммерческие результаты деятельности инвестора при реализации Соглашения, к ним впрямую быть применен не может. Поэтому, при рассмотрении вопроса о возможности применения стабилизационной оговорки к выше упомянутым субъектам предпринимательской деятельности, необходимо разработать новый механизм ее применения, который, как нам представляется, будет основан не на прямом (как предусматривается для инвестора), а на косвенном возмещении контрагентам инвестора ухудшения прогнозируемых ими коммерческих результатов, либо путем корректировки налоговых и иных обязательных платежей, либо путем получения компенсации из государственной доли добытого сырья.

Рассмотрение проблем, возникающих во взаимодействии инвестора с этими субъектами правоотношений недропользования, будет продолжено нами далее.

2.2 Взаимоотношения инвестора с другими участниками инвестиционной деятельности

Практика российского недропользования показывает, что большое число правовых проблем, выявляемых при анализе правоотношений инвестора с другими участниками инвестиционной деятельности, относится к сфере деятельности так называемых “сервисных предприятий”. Часто возникают ситуации, когда инвестор - пользователь недр, получивший лицензию и действующий в рамках той или иной правовой модели недропользования, привлекает для выполнения определенных работ другие юридические и физические лица, естественно обладающие квалификацией и опытом, необходимым инвестору. Такая возможность предоставляется и Законом о недрах и Законом о СРП. Но механизм такого сотрудничества, структура взаимоотношений между инвестором и привлекаемыми для выполнения работ третьими лицами не конкретизированы. Практика привлечения сервисных предприятий инвестором для эксплуатации участков недр, и возникающие при этом коллизии показали, что складывающиеся отношения между инвестором и сервисными предприятиями, выступающими в качестве третьих лиц, преимущественно попадают в сферу регулирования гражданского права и, соответственно, возникающие в ходе таких взаимоотношений проблемы должны разрешаться путем применения правовых норм этой отрасли. Это предопределяет важность анализа таких правовых проблем в рамках исследования.

Итак, основополагающие в сфере недропользования правовые акты - Закон о недрах и Закон о СРП предполагают возможность привлечения инвестором (пользователем недр) третьих лиц для выполнения определенных работ. В частности, из анализа ч.3 ст.22 Закона о недрах, где говориться о требованиях, предъявляемых к таким лицам, можно сделать вывод о праве недропользователя привлекать для пользования недрами другие физические или юридические лица, при соблюдении следующего требования: наличие у них специальной квалификации и опыта, подтвержденных государственной лицензией (свидетельством, дипломом) на проведение соответствующего вида деятельности (геологической съемки, поисков, разведки, разных способов добычи полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений, других видов пользования недрами).

Закон о СРП, предлагает инвестору конкретную форму привлечения к пользованию недрами третьих лиц - договор простого товарищества. Соответственно в п.3 ст.4 Закона прямо устанавливается, что в случае, если в качестве инвестора выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, то лицензия выдается одному из участников такого объединения с указанием в ней на то, что данный участник выступает от имени такого объединения, а также с указанием всех других участников объединения.

В Положении о порядке лицензирования пользования недрами (п.16.1, ч.6) устанавливается право владельца лицензии на привлечение на подрядных условиях исполнителей отдельных видов работ, связанных с пользованием недрами.

В результате оказалось, что закрепленные законодателем нормы, регламентирующие привлечение к пользованию недрами третьих лиц, являются во многом декларативными, не имеющими конкретной процедуры применения и даже в части не возможными к применению. Это породило ряд правовых проблем, заключающихся в пробелах правового регулирования этой сферы отношений недропользования, для разрешения которых необходимо найти ответы на следующие вопросы:

1. Каковы конкретные формы сотрудничества инвестора (пользователя недр) с привлекаемыми третьими лицами, в частности сервисными предприятиями?

2. В рамках каких гражданско-правовых договоров должны определяться их взаимные права и обязанности, и каким образом может участвовать в них государство?

3. На каком основании третьи лица получат доступ к участку недр и производству на нем работ, не являясь пользователем недр и не имея лицензии?

4. Каким образом пользователь недр может передать им право пользования недрами?

Попыткой решения этих и иных подобных вопросов явился утвержденный Минтопэнерго России 6 мая 1998 г. “Временный порядок привлечения организаций к недропользованию”. Формально целями его разработки и принятия явились развитие предпринимательской деятельности в области рационального использования недр, активного вовлечения в разработку трудноизвлекаемых запасов нефти, определение порядка использования недр с применением инновационных методов и новых технологий повышения нефтеотдачи пластов, стабилизация развития нефтяного комплекса Российской Федерации (п.1.1. Временного порядка). По смыслу документа эти цели должны быть достигнуты предложенными процедурами привлечения организаций для выполнения установленных специальных работ.

Для решения выделенных нами правовых проблем, Временный порядок предлагает следующие пути:

1. В целях упорядочения и юридического закрепления правоотношений государства, инвестора (пользователя недр) и привлекаемого третьего лица (сервисного предприятия) вводится понятие “дополнение к лицензионному соглашению” - разрешение, выданное уполномоченными органами государственной власти Российской Федерации, ее субъектов в сфере государственного регулирования отношений недропользования, регламентирующее отношения государства, недропользователя и привлеченной организации (п.2.3.).

Как отмечает М.Махлина, практика пошла по пути составления дополнения к лицензии (лицензионному договору), которое подписывается со стороны государства уполномоченными на то органами, предоставившими право пользования недрами основному пользователю, а с другой стороны - владельцем лицензии. М.Махлина. “Временный порядок...”: актуальный комментарий. // Нефть, газ и право. № 4, 1998. с.10. На наш взгляд, здесь уже содержатся определенные противоречия. Во-первых, временный порядок устанавливает, что разрешение выдается уполномоченным органом государственной власти, следовательно ни о каком подписании его сторонами не может быть и речи. Во-вторых, нам представляется неудачным сам термин “дополнение к лицензионному соглашению”. Лицензионное соглашение представляет собой договор, заключаемый между уполномоченными на то органами государственной власти и пользователем, устанавливающий условия пользования участком недр, а также обязательства сторон по выполнению указанного договора (из смысла ст.11 Закона о недрах). В соответствии с нормами гражданского права любое дополнение к такому договору должно быть облечено в ту же форму, что и сам договор (лицензионное соглашение) и подписано сторонами. И естественно не может быть и речи ни о каком разрешении, выданном государственными органами. Получается, что правильнее было бы использовать в данном случае иной термин (например, дополнение к лицензии). Поэтому, на наш взгляд, это положение документа нуждается в корректировке. Если предположить, что такое дополнение все-таки должно подписываться сторонами, то это вызовет еще ряд правовых проблем. Так, по справедливому замечанию М.Махлиной, участники совместной деятельности - третьи лица не являются сторонами лицензионного договора. Следовательно, такое дополнение не создает стабильной правовой основы для участия в пользовании недрами для третьей стороны, поскольку может быть расторгнуто подписавшими его сторонами. Там же. с.10. На наш взгляд, здесь важен еще один аспект. По смыслу положений Временного порядка, третье лицо, участвовать в заключении (или хотя бы подписании) такого дополнения не будет, следовательно, никаких обязанностей оно по нему нести не будет. В соотв. с ч.3 ст.308 ГК Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Даже после устранения противоречивости дополнения к лицензионному соглашению, его применение, впрочем, как и иных, базирующихся на нем, положений Временного порядка, трудно осуществимо, так как в соответствии с Законом о недрах, право пользования участком недр, приобретенное юридическим лицом в установленном порядке, не может быть передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав, установленной гражданским законодательством, кроме случаев, предусмотренных Законом о недрах или иными федеральными законами (ст.17.1).

2. В целях установления конкретных форм сотрудничества или взаимоотношений между недропользователем и привлекаемыми третьими лицами Временный порядок предлагает использовать:

простое товарищество (договор о совместной деятельности);

договор аренды основных фондов месторождения или основных фондов участка месторождения;

договор подряда.

Описание во Временном порядке заключения договора о совместной деятельности (простого товарищества) и его реализации в общем согласуется с нормами ГК Российской Федерации. Обоснованность его применения подтверждается и Законом о СРП, предлагающим такую форму взаимоотношений инвестора с другими участниками инвестиционной деятельности.

Применение договора подряда так же представляется нам вполне обоснованным, имеющим разработанную правовую основу в ГК Российской Федерации и Законе о недрах (сервисный контракт).

Серьезные правовые проблемы создает применение во взаимоотношениях с третьими лицами договора аренды основных фондов месторождения или основных фондов участка месторождения.

Гражданское законодательство допускает аренду земельных участков и других обособленных природных объектов, соответственно и участков недр, устанавливая, что законом могут быть установлены особенности их аренды (п.2 ст.607 ГК России). Далее, Закон о недрах, как специальный закон ограничивает их оборот и, в конечном счете, допускает передачу пользователю только права пользования недрами. Дальнейшая передача прав (субаренда) невозможна, поскольку имущественные права (к которым можно отнести и право пользования недрами) объектом договора аренды по ГК России не являются. Объектом договора аренды по общему правилу являются непотребляемые вещи.

Пункт 4.2.2.1. Временного порядка устанавливает, что формой проведения работ является договор между недропользователем и организацией по аренде основных фондов (подземного оборудования скважин, замерных установок, трубопроводов, емкостей и т.д.) месторождений и основных фондов участков месторождений. Далее отдельно устанавливается, что скважина в качестве горной выработки в аренду не передается.

Каким образом тогда арендатору возможно осуществлять работы на арендуемом оборудовании в скважине, если не иметь права пользования недрами? Мы согласны с мнением М.Махлиной, что в данном случае имеет место попытка завуалированной передачи прав пользования недрами третьему лицу (но только не перевода права пользования недрами на третье лицо, как указывает М. Махлина). М.Махлина. “Временный порядок...”: актуальный комментарий. // Нефть, газ и право. № 4, 1998. с.11.

Таким образом, положения Временного порядка опять вступают в противоречие с нормами Закона о недрах, и, следовательно, в этой части применяться не могут.

В результате предпринимаемых попыток по разрешению правовых проблем, возникающих во взаимодействии инвесторов (пользователей недр) с привлекаемыми им третьими лицами (сервисными предприятиями) остались нерешенными проблемы способа передачи прав пользования недрами недропользователем третьему лицу, допускаемые в рамках соглашений о разделе продукции, и категорически запрещаемые в рамках концессионной модели недропользования (Законом о недрах). Это порождает и проблему отсутствия правовых оснований допуска третьих лиц к пользованию участком недр, при отсутствии у них лицензии.

Единственным способом разрешения проблем, который представляется нам вполне обоснованным, является включение в перечень оснований перехода прав пользования недрами, предусмотренных ст.17.1 Закона о недрах, привлечения третьих лиц для выполнения работ на участке недр. Также необходимо исключить из Закона о недрах запрет на передачу прав пользования недрами третьим лицам и включить в него положения, определяющие условия и порядок такой передачи.

В качестве выводов можно отметить следующие положения:

1. В российском законодательстве о недропользовании неоднозначно определена государственная сторона в заключаемых с пользователем недр (инвестором) договорах. Подход законодателя к ней различается в зависимости от конкретной правовой модели пользования недрами. В рамках СРП государственной стороной соглашения является Российская Федерация (государство), от имени которой выступают Правительство Российской Федерации и орган исполнительной власти ее субъекта или уполномоченные им органы.

В концессионной модели государственной стороной, по сути, выступают уполномоченные органы государственной власти.

Такое положение порождает целый ряд правовых проблем. На наш взгляд, Закон о СРП, четко определяя государственную сторону соглашения как Российскую Федерацию, делает важный шаг на пути реализации монистической модели участия государства в гражданско-правовых отношениях. Такой подход к определению государственной стороны значительно упрощает систему взаимоотношений государства и инвестора, особенно в случаях причинения ущерба, обращения инвестора за защитой своих интересов и т.д. Это делает и законодательство о недропользовании и инвестициях более “прозрачным”, а, следовательно, и более привлекательным для инвестора.

2. Положения об изменении и расторжении СРП, содержащиеся в Законе о СРП, в части дублирования положений ГК России о существенном изменении обстоятельств, как основании изменения или расторжения договора, представляются нежизнеспособными и подлежащими исключению из Закона. На практике инвесторы часто используют положения п.1 ст.451 ГК России, где содержится норма, позволяющая в договоре предусмотреть отказ от такого одностороннего изменения или иное аналогичное обязательство.

3. Требуется пересмотреть порядок вступления в силу изменений условий соглашения о разделе продукции по обоюдному согласию сторон. Существующий порядок представляется слишком сложным, требующим больших затрат времени, что практически исключает гибкое изменение условий соглашения при изменении существующих цен на природные ресурсы, конъюнктуры рынка и т.д. Необходимо разработать и включить в Закон гибкий и эффективный механизм внесения таких изменений.

4. Общим принципам СРП, как правовой модели недропользования, соответствовало бы, на наш взгляд, распространение на вступающих в договорные отношения с инвестором иных субъектов предпринимательской деятельности положений стабилизационной оговорки. Это служило бы реализации принципа диспозитивного равенства субъектов гражданских правоотношений, в данном случае инвестора и его контрагентов, выполняющих работы по соглашению.

При этом по нашему мнению, должен быть скорректирован механизм применения стабилизационной оговорки, так как стороной СРП является инвестор - пользователь недр, получающий соответствующую лицензию. Иные участники инвестиционной деятельности, являющиеся контрагентами инвестора стороной в СРП (куда и могут быть внесены изменения, реализующие принципы стабилизационной оговорки) не являются, потому и требуют иного механизма реализации стабилизационной оговорки. Он, как нам представляется, будет основан не на прямом (как это предусматривается для инвестора), а на косвенном возмещении контрагентам инвестора ухудшения прогнозируемых ими коммерческих результатов либо путем корректировки налогов и иных обязательных платежей, либо путем получения компенсации из государственной доли добытого сырья.

5. При рассмотрении проблем взаимоотношений инвестора с сервисными предприятиями нами подвергаются критике некоторые положения “Временного порядка...”. Так, даже в части юридической техники, представляется неудачной конструкция так называемого “дополнения к лицензионному соглашению”, которое подписывается со стороны государства уполномоченными на то органами, предоставившими право пользования недрами основному пользователю, а с другой стороны - владельцем лицензии.

6. Не смотря на предпринимаемые попытки разрешения правовых проблем, возникающих при взаимодействии инвесторов с привлекаемыми ими третьими лицами, остались нерешенными проблемы способа передачи прав пользования недрами недропользователем третьему лицу, допускаемые в рамках соглашений о разделе продукции, и категорически запрещаемые в рамках концессионной модели недропользования (Законом о недрах).

Нам представляется необходимым включение в перечень оснований перехода прав пользования недрами, предусмотренных ст.17.1 Закона о недрах, привлечения третьих лиц для выполнения работ на участке недр.

3. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С ПОЛЬЗОВАНИЕМ НЕДРАМИ

3.1 Общая характеристика споров, возникающих в связи с пользованием недрами

Приступая к анализу споров, возникающих в связи с пользованием недрами, сразу стоит отговориться, что:

судебная и арбитражная практика рассмотрения таких споров очень невелика и эпизодична;

каких-либо специальных норм, отражающих особенности рассмотрения данной категории споров гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство не содержит;

в процессе получения права пользования недрами и его последующей реализации между иностранным инвестором, государством, другими участниками инвестиционной деятельности могут возникать самые различные правовые споры, причем как непосредственно связанные с правом пользования конкретным участком (участками недр), так и не связанные с ним;

в отечественной и правовой науке не предпринималось попыток комплексного исследования споров, связанных с пользованием недрами и особенностей их разрешения.

Все это указывает на определенную сложность правового анализа данной категории споров и особенностей их разрешения, но и подтверждает необходимость его осуществления. Естественно в рамках данной работы представляется невозможным, да и вряд ли уместным проведение такого самостоятельного научного анализа уже хотя бы потому, что в целом исследование ориентировано на освещение проблем материального, а не процессуального права. Однако мы считаем необходимым и не безынтересным:

определить характерные черты правовых споров, связанных с пользованием недрами;

отразить некоторые аспекты влияния материальных норм законодательства о недропользовании и иностранных инвестициях на процессуальные правоотношения, складывающиеся при разрешении споров, связанных с пользованием недрами;

выявить специфику определения подведомственности и подсудности споров, связанных с пользованием недрами иностранным инвестором компетентными органами и правовые проблемы, возникающие при этом.

Основные черты рассматриваемой категории споров, на наш взгляд, во многом определяются двумя важными факторами:

Специфическим предметом споров. Это участки недр, представляющие собой недвижимое имущество (недвижимость), способные участвовать в гражданском обороте, но значительно ограниченные в нем. Это и право пользования участком (участками) недр, являющееся разновидностью имущественного права, но также ограниченного в гражданском обороте, хотя и не в такой мере, как участки недр. Это и извлекаемые из недр полезные ископаемые.