Інституційні механізми і процедури ООН в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Вступ

Актуальність теми. В резолюції ГА ООН 71/181 від 19 грудня 2016 р. зазначається, що «будь-яка доктрина расової переваги є науково неспроможною, морально осудливою, соціально несправедливою і небезпечною та повинна бути відкинута, так само як і теорії, які намагаються встановити наявність окремих людських рас». Однак, доводиться констатувати, що расизм і расова дискримінація не тільки не зникли з життя мирного співтовариства, але навіть розширюють сферу свого впливу в різних регіонах світу, свідченням чому є «збільшення числа інцидентів расистського характеру у всьому світі, включаючи активізацію груп “бритоголових”.., а також сплеск насилля на ґрунті расизму і ксенофобії, жертвами якого стають, зокрема, особи, які належать до національних, етнічних, релігійних чи мовних меншин, включаючи підпали будинків і акти вандалізму в школах і місцях проведення культу» (п. 8 резолюції ГА ООН 70/139 від 17 грудня 2015 р.).

З метою припинення подальшого поширення ідей расизму і расової дискримінації надзвичайно важливим є питання укріплення і вдосконалення міжнародно-правових засад співробітництва держав у відповідній сфері. Особливу увагу в цьому контексті варто приділити інституційним механізмам і процедурам ООН, беручи до уваги її унікальну і найважливішу роль в розвитку міжнародно-правового співробітництва сучасних держав, починаючи з другої половини ХХ ст.

Характерні риси і особливості співробітництва держав в системі органів ООН в цілому привертають до себе увагу багатьох дослідників, зокрема, М. О. Баймуратова, В. Н. Денисова, К. Джойнера (C. Joyner), М. Б. Крилова, Л. Д. Тимченка, Б. Фассбендера та ін. Значна кількість робіт присвячена також специфіці інституційного співробітництва в межах окремих органів і організацій системи ООН, наприклад, Міжнародного Суду ООН (М. Альягуб (M. Aljaghoub), Н. М. Гончарова, В. П. Кононенко та ін.) або Ради Безпеки ООН (Т. В. Говердовська, Є. В. Годованик, К. Манусава (K. Manusava), Ю. В. Малишева, Я. Хурд (I. Hurd) та ін.). Ряд досліджень фокусує увагу на розкритті ролі ООН або її окремих органів (організацій) в розвитку співробітництва з визначеної проблематики, підтвердженням чого можуть стати дослідження в сфері захисту прав людини, зокрема, О. О. Гольтяева, А. Є. Зубаревої, Ю. Мертус (J. Mertus), Н. Ю. Фаяда, або в сфері боротьби з расизмом (М. Бентон (M. Banton), Н.-В. Дрьоміна-Волок, А. С. Калмикова, Л. Люстгартен (L. Lustgarten), С. Фредман (S. Fredman), А. М. Муні Котер (A.-M. Mooney Cotter). Разом з тим, в контексті розвитку української міжнародно-правової науки становить інтерес комплексна характеристика інституційних механізмів і процедур ООН в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією, оскільки існуючі роботи частіше за все пропонують дослідження цієї тематики тільки як супутньої до основного предмета дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано в межах комплексної програми науково-дослідної роботи відділу міжнародного права і порівняльного правознавства Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України «Еволюція права міжнародної відповідальності (тенденції розвитку)» (номер державної реєстрації 0112U007723).

Мета і завдання дослідження. Метою роботи є комплексна характеристика інституційних механізмів і процедур ООН в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією в контексті сучасної практики їх функціонування і особливостей реалізації регулятивного потенціалу.

Відповідно до поставленої мети в дослідженні формулюються такі завдання:

- визначити особливості еволюції змістовного наповнення поняття «раса» і «расова дискримінація» в контексті розвитку міжнародного антидискримінаційного права;

- охарактеризувати діяльність органів і організацій системи ООН в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією;

- розкрити юридичну природу рішень, які приймаються органами ООН на підставі контрольних повноважень, закріплених в договірних нормах щодо захисту прав людини в контексті боротьби з расизмом і расовою дискримінацією;

- охарактеризувати процедурні особливості реалізації контрольних повноважень в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією (на прикладі Комітету з ліквідації расової дискримінації і Комітету з прав людини);

- виокремити проблемні аспекти і перешкоди в контексті забезпечення належного функціонування механізму інституційного співробітництва ООН з питань боротьби з расизмом і расовою дискримінацією.

Об'єктом дослідження є правовідносини, що виникають в контексті функціонування механізмів і процедур ООН в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією.

Предметом дослідження є нормативні основи і процедурні механізми інституційного співробітництва держав з питань боротьби з расизмом і расовою дискримінацією в межах ООН.

Методи дослідження. Методологічну основу дослідження складає система загальнонаукових і спеціальних методів і підходів, що забезпечують об'єктивний аналіз досліджуваного явища. Виходячи з теми, мети і завдань дослідження, використовувались такі методи: діалектичний метод (дозволив розглянути інституційні механізми ООН в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією в динаміці їх розвитку, виявити їх особливості і взаємодію); історико-правовий метод (надав можливість досліджувати генезис заборони расової дискримінації в контексті міжнародно-правового регулювання); порівняльно-правовий метод (з його допомогою здійснена характеристика функцій і повноважень Комітету з ліквідації расової дискримінації і Комітету з прав людини); формально-логічний метод (використовувався під час характеристики нормативного підґрунтя функціонування інституційного механізму співробітництва з питань боротьби з расизмом і расовою дискримінацією в межах ООН); структурно-функціональний метод (дозволив виділити структурні елементи механізму інституційного співробітництва з питань боротьби з расизмом і расовою дискримінацією в межах ООН і розкрити їх взаємозв'язок).

Теоретичну основу дисертації складають роботи вітчизняних і зарубіжних дослідників, які розробляли проблематику захисту прав людини і теорії міжнародного права, серед яких А. Х. Абашидзе, В. Г. Буткевич, В. Н. Денисов, В. О. Карташкін, Т. Р. Короткий, М. Коскеніємі, І. І. Лукашук, В. В. Мицик, А. П. Мовчан, Л. Д. Тимченко, А. Фердросс (A. Verdross), М. Шоу (M. Shaw) та ін.

Інформаційну і нормативно-правову базу дослідження складають міжнародні договори, акти міжнародних органів і організацій системи ООН, матеріали, розміщені в мережі Інтернет у вільному доступі і інші інформаційні джерела.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в поглибленні і розвитку теоретичних підходів до міжнародно-правового співробітництва держав з питань боротьби з расизмом і расовою дискримінацією в межах органів і організацій системи ООН, а також розробці перспективних напрямків для подальшого вдосконалення такого співробітництва:

вперше:

- обґрунтовано юридично обов'язковий характер рішень, які приймаються органами ООН під час реалізації контрольних повноважень, закріплених в міжнародних договорах з питань боротьби з расизмом і расовою дискримінацією, за допомогою встановлення взаємозв'язку між прийняттям на себе договірних обов'язків в цілому і зобов'язанням щодо визнання компетенції відповідних органів ООН зокрема;

- встановлено, що не дивлячись на констатований юридично обов'язковий характер рішень, які приймаються органами ООН під час реалізації контрольних повноважень, закріплених в міжнародних договорах з питань боротьби з расизмом і расовою дискримінацією, процедурне забезпечення їх виконання знаходиться в сфері внутрішньо компетенції держав;

- доведена доцільність підвищення рівня реалізації потенціалу інституційного механізму ООН в контексті забезпечення ефективності боротьби з расизмом і расової дискримінації належного рівня (на прикладі Ради ООН з прав людини), що проявляється, зокрема, у встановленні пріоритетності вирішення проблеми расизму і расової дискримінації в Консультативному комітеті Ради ООН з прав людини;

- виокремлені проблемні аспекти реалізації конвенційними органами ООН контрольних повноважень в контексті забезпечення ефективності боротьби з расизмом і расовою дискримінацією на належному рівні (на прикладі Комітету ООН з прав людини): несвоєчасна підготовка і низька якість інформації, яка надається державами, рекомендаційний характер рішень, які ними приймаються та ін.;

- запропоновано перелік ключових перешкод, які негативно впливають на ефективність співробітництва держав з питань боротьби з расизмом і расовою дискримінацією: недостатній рівень економічного і соціального розвитку, в першу чергу, країн, що розвиваються, і найменш розвинутих держав; обмеженість використання потенціалу превентивних заходів та ін.;

удосконалено:

- оцінку доктринальних підходів до змістовного наповнення поняття «раса» і «расова дискримінація» в контексті розвитку міжнародного антидискримінаційного права за допомогою, зокрема, виокремлення загальних рис відповідних визначень (наприклад, загальними рисами підходів до визначення поняття «раса» можна вважати спадковий характер расових ознак, наявність зв'язку з певним географічним регіоном, тлумачення раси як популяції чи групи популяцій та ін.);

- характеристику процедур в формі розгляду доповідей держав і розгляду міждержавних чи індивідуальних повідомлень, що використовуються в Комітеті з прав людини на підставі узагальнення практики і порівняння ефективності їх використання;

- характеристику діяльності органів системи ООН, які володіють необхідною компетенцією з питань забезпечення боротьби з расизмом і расовою дискримінацією, в контексті розмежування їх функцій і компетенції, зокрема, використання процедури універсального періодичного огляду Радою ООН з прав людини як керівним органом контролю за реалізацією результатів Всесвітньої конференції з боротьби проти расизму (м. Дурбан, 31 липня - 07 серпня 2001 р.);

дістали подальшого розвитку:

- доктринальні підходи до проведення розмежування між такими формами расової дискримінації як геноцид і апартеїд, зокрема, за допомогою визначення кола жертв і змісту суб'єктивної сторони;

- концептуальне розуміння взаємозв'язку між різними рівнями нормативного регулювання і підтриманням належного рівня результативності боротьби з расизмом і расовою дискримінацією за допомогою утвердження комплексного підходу відповідно до двоєдиної природи расизму і расової дискримінації (як глобальної проблеми і як проблеми окремо взятої держави);

- оцінка впливу діяльності Комітету з ліквідації расової дискримінації на проведення позитивних змін у внутрішньодержавних правопорядках, які проявляються у внесенні необхідних змін до внутрішньодержавні правопорядки, в систематичному перегляді нормативних положень на предмет їх відповідності встановленим стандартам, у встановленні кримінальної відповідальності за злочини на ґрунті расової ненависті та ін.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що висновки дисертаційного дослідження можуть бути використані:

в нормотворчій діяльності для вдосконалення міжнародно-правових засад інституційного співробітництва в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією в межах ООН;

в подальших наукових дослідженнях проблем підвищення ефективності боротьби з расизмом і расовою дискримінацією;

в навчальному процесі в межах таких курсів як «Міжнародне публічне право», «Міжнародне право захисту прав людини», «Міжнародні організації», а також під час підготовки відповідних розділів підручників і навчальних посібників;

в практичній діяльності компетентних органів під час формування зовнішньополітичного курсу в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією;

в інформаційно-аналітичній сфері - з метою поширення знань про міжнародно-правове співробітництво в сфері боротьби з расизмом і расовою дискримінацією.

Результати дослідження використано в практичній діяльності Міністерства юстиції України (акт впровадження № 287/1.3/4818 від 23.05.2018).

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною завершеною науковою роботою. Сформульовані в ній положення, узагальнення, висновки, рекомендації і пропозиції обґрунтовані результатами власних досліджень автора.

Апробація результатів дисертації. Виводи і пропозиції дослідження обговорювались на засіданнях відділу міжнародного права і порівняльного правознавства Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. Результати дослідження, викладені в дисертації, були представлені на VIII Міжнародній науково-практичній конференції «Правова реформа: концепція, мета, впровадження» (м. Київ, Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 23 листопада 2017 р.).

Публікації. Основні положення і висновки дисертаційного дослідження знайшли своє відображення в 6 публікаціях, а саме: у чотирьох наукових статтях, опублікованих в профільних фахових виданнях України з юридичного спрямування та 1 у зарубіжному періодичному виданні.

1. Сучасні аспекти боротьби проти расизму і расової дискримінації в діяльності ООН

1.1 Поняття дискримінації в міжнародному праві прав людини

Проблематика протидії дискримінації вже тривалий час є невід'ємною частиною так званого міжнародного права прав людини (англ. human rіghts law) і утворює окремий інститут «права недискримінації» (англ. nondіscrіmіnatіon law). Концептуальні і практичні підходи до його розуміння і вдосконалення перебувають в постійному розвитку, підтвердженням чому, зокрема, можуть бути такі роботи як «Заборона дискримінації в міжнародному праві» [238] і «Посібник з європейського права недискримінації» [199], які стали свого роду узагальненням діючих стандартів протидії дискримінації, використовуваних в межах ООН, Ради Європи та Європейського Союзу. Ці стандарти ґрунтуються на загальних принципах, а також ціннісних і формально-юридичних підходах, які вказують на їх універсальний характер і необхідність послідовного впровадження в національні правові системи.

Початок такої активної динаміки міжнародно-правового регулювання було закладено за допомогою нормування прав людини у відповідних конвенціях, деклараціях, угодах, які, в першу чергу, містили зобов'язання для держав імплементувати запропонований каталог прав в національне законодавство і створити необхідні механізми захисту цих прав на національному рівні. Використання подібного підходу, безумовно, стало значним кроком у сфері розвитку міжнародного спілкування і дало підстави розмежувати два історичних періоди розвитку міжнародного права - класичне і сучасне міжнародне право. Далі світова спільнота усвідомила необхідність створення органів і організацій, які були б відділені від держав, володіли власною певною компетенцією і в деяких випадках мали можливість застосовувати санкції навіть до держав в тому випадку, якщо суб'єктом порушення відповідного права виступає саме держава.

Безумовно, пальма першості щодо створення відповідних органів належить ООН. З огляду на те, що членами цієї Організації є сьогодні практично всі сучасні держави, які репрезентують різні регіони світу, існують належні підстави для того, щоб визначити систему захисту прав людини в межах ООН як універсальну. Незважаючи на деякі нарікання, які звучать на адресу цієї Організації, не можна не погодитися з тим, що саме ООН стала флагманом, двигуном процесу міжнародно-правового захисту прав людини і продовжує грати чималу роль у відповідних процесах. Саме в межах ООН були прийняті основні міжнародно-правові документи, які сьогодні фактично представляють світову «конституцію» в сфері прав людини. І саме в цій організації були створені і продовжують функціонувати як органи загальної, так і спеціальної компетенції, які дозволяють координувати діяльність держав у відповідних сферах.

Критика ООН і механізму її інституційної співпраці в контексті боротьби з расизмом і расовою дискримінацією часто концентрується навколо обмеженості і неналежною ефективності дій світової спільноти в окремих регіонах. Одним із сучасних прикладів в цьому контексті може слугувати статус етнічної меншини рохінджа в М'янмі, більшість представників якої сповідує іслам. Як зазначає П. Іскандар (P. Iskandar), «ООН відносить рохінджа до числа найбільш переслідуваних меншин в світі», проте говорити про припинення насильства відносно згаданої етнічної меншини не доводиться [212]. Існуюча ситуація не сприяє забезпеченню стабільності в сусідніх державах, що і призводить до критики дій як ООН, так і провідних держав світу (наприклад, на території Бангладеш в таборі біженців розмістилося близько 400 тисяч людей, що, на думку Мд. Джойнала Абдіна (Md. Joynal Abdin), становить серйозний виклик для стабільності держави, що приймає: «Забезпечення базових потреб для... рохінджа знаходиться поза межами можливостей такої відсталої і вже перенаселеної держави як Бангладеш» [163].

Функції та повноваження ООН в сфері прав людини надзвичайно широкі. Її органи приймають рішення, рекомендації, скликають міжнародні конференції, готують проекти конвенцій, проводять дослідження, надають консультативну та технічну допомогу окремим державам і здійснюють контрольні функції за дотриманням державами взятих на себе зобов'язань відповідно до Статуту ООН та інших міжнародних угод.

Серед основних органів ООН особливу увагу необхідно звернути на роль і значення діяльності Генеральної Асамблеї ООН (далі - ГА ООН) в сфері прав людини. Функції цього органу не конкретизовані щодо прав людини, тим не менш, вона може здійснювати організацію досліджень і приймати рекомендації в сфері прав людини, які хоча і не є юридично обов'язковими для держав, проте можуть вказувати на існування конкретних принципів і норм міжнародного права, а також сприяти їх розвитку. Яскравим підтвердженням цього є прийнята ГА ООН Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 р., юридична природа якої, на думку В. А. Карташкіна, зазнала значної трансформації і шляхом придбання ознак норм міжнародного звичаєвого права стала обов'язковою для всіх держав [74, с. 17; 64].

Оцінюючи юридичний характер резолюцій ГА ООН з питань прав людини, необхідно відзначити, що згідно зі ст. 55 і 56 Статуту ООН держави - члени ООН взяли на себе зобов'язання вживати спільні і самостійні дії у співробітництві з Організацією з метою розвитку загальної поваги до прав людини і їх дотримання. У Резолюції ГА ООН 64/157, яка була прийнята 18 грудня 2009 р., - «Сприяння встановленню демократичного і справедливого міжнародного порядку» - міститься заклик до «встановлення міжнародного порядку, заснованого на спільній участі, справедливості, рівності і рівноправ'я, поваги до людської гідності» і до «відмови від усіх доктрин соціального відчуження, заснованих на расизмі, расової дискримінації, ксенофобії і пов'язаної з ними нетерпимості» [266]. У Резолюції 66/144, прийнятої ГА ООН 19 грудня 2011 р., підкреслюється, що вона «визнає і стверджує, що глобальна боротьба проти расизму, расової дискримінації, ксенофобії і пов'язаної з ними нетерпимості і всіх їх одіозних і мінливих форм і проявів є першочерговим завданням усієї міжнародної спільноти» [198]. Таким чином, на рівні ГА ООН було підкреслено імперативний характер заборони расової дискримінації [8, c. 433].

Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації від 21 грудня 1965 р в ст. 6 проголошує: «Держави забезпечують кожній людині, на яку поширюється їх юрисдикція, ефективний захист і засоби захисту за допомогою компетентних національних судів та інших державних інститутів в разі будь-яких актів расової дискримінації...» [265].

Обов'язок держави захищати особи, які перебувають під її юрисдикцією, від проявів расової дискримінації є фундаментальним принципом міжнародного антидискримінаційного права. Створення міжнародно-правової стратегії боротьби з расовою дискримінацією, розробка міжнародно-правових стандартів протидії цьому явищу на національному рівні та координація міжнародного співробітництва є центральним завданням міжнародного антидискримінаційного права, яке, в найзагальнішому вигляді, може бути ідентифіковано як концептуально цілісний міжнародно-правової нормативний комплекс, який регламентує міжнародне співробітництво щодо протидії дискримінації як порушення права людини на справедливу рівність [62, c. 160].

Основною функцією міжнародного антидискримінаційного права є егалітарна (від фр. «еgalite» - рівність). Як зазначає В. А. Бачінін, найважливішою цінністю, на захист якої націлена егалітарна функція права, це справедливість [18, c. 63]. Егалітаристи стверджують, що антидискримінаційне право є обов'язковим компонентом справедливого розподілу благ і тягаря соціального співробітництва. Безумовно, антидискримінаційне право не може вирішити всі проблеми. Визнаючи неминучість і навіть, в певних випадках, справедливість нерівності, необхідно вирішити центральне завдання - визначити, які саме нерівності або відмінності допустимі» [192, с. 84, 86].

З точки зору концептуального підходу слід погодитися з думкою Н. В. Дрьоміної-Волок про те, що теорія міжнародного антидискримінаційного права є концептосферою, яка динамічно розвивається, до ключових метаконцептів якої належать «рівність» і «справедливість», які розвиваються в межах філософської, політичної та правової дискусії і становлять ціннісну засаду сучасного розуміння поняття «недискримінація» як міжнародно-правової категорії [62, c. 161].

Принцип недискримінації тлумачать як заборону обмеження чи зменшення прав, свобод, законних інтересів особистості залежно від її природних чи соціальних особливостей [87, с. 204], заборону необґрунтованого відмінного ставлення до осіб, які знаходяться в однаковому становищі, чи єдиного підходу до осіб, які знаходяться в різних становищах [119, с. 78]. На думку О. М. Руднєвої, це поняття включає в себе такі елементи: зміст (будь-які відмінності, виключення, обмеження або переваги); спрямованість (послаблення правового або фактичного становища певної соціальної групи); результат (порушення рівності) [131, c. 11]. Тобто недискримінація - це заборона умисного позбавлення чи обмеження прав і свобод фізичної особи.

Принцип недискримінації є продовженням принципу рівності, але не співпадає з ним, має свій власний зміст, про що свідчить аналіз багатьох міжнародних документів, які розрізняють принципи рівності і недискримінації. Так, в ст. 1 Всесвітньої декларації прав людини вказується: «Всі люди народжуються вільними і рівними в своїй гідності і правах», а ст. 2 зазначає: «Кожна людина повинна мати всі права і всі свободи, проголошені цією Декларацією, без будь-якої відмінності, як-то: щодо раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного або соціального походження, майнового, станового або іншого становища» [267]. В цій Декларації проводиться відмінність між рівністю гідності і прав людини і забороною дискримінації цих прав за різними ознаками, які в ній перераховані.

«Класичне» розуміння принципу рівності в міжнародному праві було сформульовано в промові судді К. Танака у справі Південно-Східної Африки, яка розглядалася Міжнародним судом ООН (1966 р.): «Принцип рівності перед законом не означає... абсолютної рівності, а саме рівного ставлення до осіб, незважаючи на індивідуальні, конкретні обставини, але означає... відносну рівність, а тому принцип ставитися рівно до рівного і нерівно до нерівного... Різне ставлення до нерівних питань з огляду на їх нерівність, не тільки дозволено, але й необхідно» [238, c. 82].

Таке розуміння принципу рівності і концепція недискримінації, яка йому відповідає, стали результатом тривалої еволюції їх змісту від античності до нашого часу. Як стверджує С. П. Погребняк, рівність як вимога поводити себе в однакових випадках однаковим чином, а у відмінних - відмінним чином характерна для права всіх часів [117, с. 57]. Проте, суспільні уявлення про виправдані відмінності між людьми і різне ставлення до них постійно змінювалось залежно від історичної епохи. Так, античне та середньовічне право не знали загальної рівності. Ця ідея з'явилася в часи Просвітництва і втілюється в документах двох революцій: Декларації незалежності США 1776 року і Французької декларації прав людини і громадянина 1789 року. Виникає концепція юридичної (формальної) рівності, яка реалізується в праві за допомогою чотирьох пов'язаних між собою загальних принципів: 1) принципу рівності перед законом; 2) принципу рівності перед судом; 3) принципу рівності прав і свобод людини і громадянина; 4) принципу рівності обов'язків людини і громадянина» [238, c. 59].

Ідея формальної рівності обумовлює юридичну заборону дискримінації як одного з порушень принципу рівності. Під впливом дискусії між лібералами і соціалістами щодо свободи і рівності стає зрозумілим, що «нейтральне» законодавство, політика і програми не завжди можуть ефективно гарантувати особам однакові права і можливості їх реалізації, тобто можуть призводити до так званої «фактичної дискримінації».

Відповідно, модель формальної (юридичної) рівності доповнюється ідеєю субстантивної (англ. substantіve) рівності, яка охоплює такі концепції, як «рівність можливостей», «рівність доступу до можливостей» і «рівноцінність результатів». Вони полягають в усуненні не тільки юридичних, але й фактичних перепон на шляху до реалізації особами своїх прав, рівному доступі всіх осіб до ресурсів і отримання частки суспільного блага, а також у вимозі, відповідно до якої індивіди після процедури розподілу повинні опинятися в однакових умовах [238, с. 92]. Таким чином, провідною сучасною інтерпретацією ідеї рівності є діалектичне об'єднання формальної та субстантивної (реальної, фактичної) рівності, яка дозволяє забезпечити «справедливу рівність можливостей» («дистрибутивну» (розподільчу) рівність) [117, c. 63].

Рівність як концепт міжнародного права амбівалентна і містить безліч варіантів інтерпретації. Спроби формулювання єдиної елітарної теорії стикаються з безліччю проблем ,включаючи питання про справедливість егалітаризму і можливості створення єдиної концепції рівності. З точки зору антидискримінаційного права особливий інтерес становлять, безумовно, егалітаристські концепції. Сучасна парадигма антидискримінаційного права базується, зокрема, на роботах таких філософів, як Дж. Ролз, Р. Дворкін, У. Кімліка, Н. Фрейзер, А. Сен, Т. Нагель. Як обґрунтовано стверджують Д. М. Хаусман і М. С. Волден, сучасний «переглянутий» егалітаризм істотно відрізняється від егалітаризму фундаменталістського, який вважав неприпустимими будь-які прояви нерівності, незалежно від їх наслідків. Сьогодні егалітаризм може бути краще сприйнятим як «сімейство уявлень», ніж єдина етична концепція [202, c. 569].

Існує безліч конфліктуючих і таких, які протистоять один одному, ідеалів і понять рівності. «Рівність як така є за своєю сутністю невизначеною категорією, яка часто наповнюється конкретним змістом особами, що визначають політику», - констатує М. Боссайт [111].

У дискурсі міжнародного антидискримінаційного права розглядається рівність індивідів і їх груп, хоч в більш широкому контексті в концептосферу «рівність» входять і інші її тлумачення, в першу чергу рівність держав як суб'єктів міжнародного права. Відповідно, дискримінація як категорія міжнародного антидискримінаційного права знаходиться в межах її інтерпретації як порушення індивідуальних і колективних прав людини. Термін «дискримінація» застосовується як для позначення соціально-правового і політичного феномена, яким є, перш за все, структурна, інституціоналізована дискримінація, так і для позначення окремих дискримінаційних актів, що розглядаються як конкретні правопорушення.

На думку Н. В. Дрьоміной-Волок, «дискримінація як невизнання і/або порушення фундаментальної рівності - це приниження людської гідності. Вона може мати безліч проявів на різних рівнях - від державного до побутового. Зокрема, дискримінація знаходить свій конкретний прояв у: 1) принизливій, несправедливій диференційованій поведінці з суб'єктами, які знаходяться в аналогічних ситуаціях, або недиференційованому, зрівняльному підході до суб'єктів, які перебувають в різних ситуаціях; 2) порушення рівності можливостей і доступу до життєво важливих благ (дистрибутивна дискримінація); 3) дискримінаційно-вмотивоване переслідування (включаючи насильство) або підбурювання до нього» [60, c. 47].

Расова дискримінація, яка є одним з проявів дискримінації як соціально-правового феномену і юридичною категорією, має власну специфіку. Вона є прямим та очевидним запереченням фундаментальної етичної рівності («основної рівності» - basic equality) як базового елементу метаконцепту «рівність» [58, c. 68]. У контексті боротьби з расовою дискримінацією важливо підкреслити, що «основна рівність» має бути визнана як така, що властива не лише окремим індивідам, а й народам.

Основна рівність не може бути правомірно обмежена чи порушена. Будь-яке зменшення основної рівності, відступ від цього принципу є правопорушенням, який охоплюється юридичним поняттям «дискримінація». У преамбулі Декларації про расу і расові забобони, яка була прийнята Генеральною асамблеєю ООН з питань освіти, науки і культури на її двадцятій сесії 27 листопада 1978 р. і значення якої для становлення міжнародного антидискримінаційного права складно переоцінити, підкреслюється, що «органічну єдність людства і, отже, основну рівність всіх людей і народів, що виражається в найбільш піднесених поняттях філософії, моралі і релігії, відображає ідеал, до якого в цей час прагне етика і наука». Згідно з її ст. 1 «всі люди належать до одного і того ж виду і мають спільне походження. Вони народжуються рівними у гідності та в правах, і всі вони є невід'ємною частиною людства»; «всі люди і групи людей мають право відрізнятися один від одного, розглядати себе як такі і вважатися такими. Проте різноманіття форм життя і право на відмінність ні за яких обставин не можуть слугувати приводом для расових забобонів; ні юридично, ні фактично вони не можуть служити виправданням будь-якої дискримінаційної практики...». У ст. 9 Декларації стверджується: «принцип рівності в гідності та правах всіх людей і всіх народів, незалежно від раси, кольору шкіри і походження, є загальноприйнятим принципом, визнаним в міжнародному праві. Отже, будь-яка форма расової дискримінації, яку провадить держава, є порушенням міжнародного права, що тягне за собою міжнародну відповідальність держави» [42].

Сучасне міжнародне право визнає міжнародно-правову заборону расової дискримінації нормою jus cogens. Норми jus cogens - це не окреме джерело міжнародного права, а особливий статус окремих його норм [160, с. 175]. Жодна норма міжнародного та національного права не може ієрархічно стояти вище, ніж норми jus cogens.

Становлення цього правового інституту, який еволюціонував протягом тривалого періоду, можна назвати одним з найскладніших теоретико-правових процесів. До цих пір багато дискусій виникає навколо виключної належності подібних приписів до тієї чи іншої родової групи норм міжнародного права, а також характер jus cogens в окремих джерелах міжнародного права (загальних принципах права і в Статуті ООН в цілому). Єдиної думки щодо цього питання не існує, але, разом з тим, належність до тієї чи іншої родової групи норм міжнародного права, а саме неухильність дотримання і неможливість оскарження державою норми jus cogens є її основною характеристикою і ознакою [214, c. 62-63].

Не дивлячись на те, що дискусію щодо норм jus cogens важко назвати завершеною, доктрина ієрархії міжнародно-правових норм набуває все більше число прихильників. Недопустимість будь-яких форм расової дискримінації знайшла визнання як імперативна норма міжнародного права тільки в останні десятиліття. Російський дослідник О. В. Вашанова, поширюючи статус норми jus cogens на принцип недискримінації в цілому, зазначає, що «з моменту проголошення принципу недискримінації в Статуті ООН... він зміцнився в міжнародній правовій системі і став нормою jus cogens» [22, c. 227].

Серед юристів ніколи не існувало консенсусу щодо визначення імперативних норм в міжнародно-правовій системі, але вже у 1937 році професор А. Фердросс, майбутній член Комісії з міжнародного права ООН, висловив думку про те, що повинні існувати правові обмеження абсолютного права держав укладати угоди з будь-яких питань, якщо ці угоди загрожують інтересам світового співтовариства в цілому або окремим його членам, називаючи такі обмеження нормами jus cogens [268; 269]. У зв'язку з виникненням в Комісії з міжнародного права ООН питання про недійсність міжнародних договорів, які суперечать імперативним нормам міжнародного права, питання про характер цих норм набув особливої актуальності.

На думку Н. В. Дрьоміної-Волок, «відсутність спільної позиції щодо норм jus cogens можна пояснити надзвичайною впливовістю їх нормативного статусу і специфікою змістовного наповнення. Об'єктивно значення і роль імперативних норм в сучасному міжнародному праві явно виходить за межі, встановлені ст. 53 і 64 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. Ця теза підтверджується думкою Робочої групи з питань фрагментації міжнародного права Комісії міжнародного права ООН, яка у 2006 році представила свій звіт, присвячений концепції jus cogens» [59, c. 232]. Згідно зі звітом імперативні норми зумовлюють таку правову позицію: по-перше, якщо угода в цілому або її окреме положення суперечить імперативній нормі міжнародного права, то угода або положення, повинні вважатися недійсними; по-друге, якщо норма міжнародного права або резолюція міжнародної організації суперечить правилу jus cogens, то така норма або резолюція повинні вважатися недійсними; по-третє, якщо імперативній нормі міжнародного права суперечить будь-яка спеціальна норма міжнародного права, перша має пріоритетний характер [194]. Більше того, може бути відмовлено уряду або державі в легітимному визнанні, якщо вони порушили норму jus cogens, наприклад, застосували силу до іншої держави всупереч положенням Статуту ООН; або відмовлено в екстрадиції державі, яка підозрюється в нелюдському поводженні або переслідуванні [173, c. 19].

Концепцію норм jus cogens підтримують багато авторитетних вчених. Професор І. І. Лукашук зазначав, що «одна з характерних особливостей сучасного міжнародного права і його механізму полягає в наявності комплексу норм, які наділені особливою силою і мають назву імперативних норм загального міжнародного права або «jus cogens» [94, c. 47].

Я. Броунлі вважає, що jus cogens - це норми, які не можуть бути відмінені договором або шляхом погодження, а можуть бути відмінені тільки після утворення нових норм права іншого змісту [21, с. 188-189].

М. Н. Шоу, аналізуючи критерії, за якими окремі норми визнаються міжнародним співтовариством імперативними, висловлює думку, що «концепція jus cogens базується на визнанні фундаментальних, найголовніших загальнолюдських принципах» [259, c. 164].

Т. Хіллер в своєму підручнику «Основи міжнародного права» норми jus cogens визначив як правила або принципи публічного порядку, від дотримання яких неможливо ухилитися [203, c. 38-39].

Судді Міжнародного Суду ООН, цитуючи висновки Комісії міжнародного права і інші джерела, в своїх рішеннях посилаються на універсальні принципи jus cogens або правила jus cogens.

Варто погодитися з Н. В. Дрьоміною-Волок щодо того, що «жодна з визнаних на сьогодні імперативних норм не існує виключно в звичаєвій формі - вони мають конвенційне підкріплення, яке, тим не менш, не є абсолютно необхідним для констатування набуття нормою статусу jus cogens. Імперативні норми, як і інші норми міжнародного права, створюються за згодою самих суб'єктів, але внаслідок їх виняткової важливості і найвищого юридичного статусу в системі норм міжнародного права, тому необхідно їх загальносвітове визнання міжнародною спільнотою. Міжнародне визнання об'єктивно включає в себе відповідну практику держав, існування opіnіo jurіs і міжнародних угод в цій сфері, які ратифіковані більшістю держав в світі, проте, цим не обмежується» [59, c. 237].

Імперативні норми становлять фундамент нормативної системи сучасного міжнародного права, визначають межі дії чи не дії його норм. Характерною особливістю сучасного міжнародного світопорядку є основна роль імперативних норм в механізмі міжнародно-правового регулювання [93, c. 94].

Питання про перелік існуючих імперативних норм в сучасному міжнародному праві не має однозначної відповіді. Для доведення існування норм jus cogens доцільно звертатися до робіт авторитетних учених, рішень міжнародних судових установ, в першу чергу, Міжнародного Суду ООН, а також до рішень національних судів як прояву практики держав і opіnіo jurіs. Серед основних норм «претендентів» на статус jus cogens - заборона расової дискримінації і геноциду як найбільш тяжкої форми її прояву, яке визнається відомими вченими[203, c. 38-39], міжнародними та національними судами.

Заборона расової дискримінації набула імперативного статусу саме завдяки визнанню міжнародною спільнотою дискримінації явищем, яке суперечить фундаментальним основам людяності. Зобов'язання дотримуватися цієї норми, відповідно, набуло універсального характеру erga omnes («зобов'язання відносно всіх»). Виконуючи свої зобов'язання, держави імплементували міжнародно-правові антидискримінаційні норми в своє національне право. Таким чином, була створена система міжнародних і національних юридичних норм, які забороняють расову дискримінацію.

Х. Чальзворс, проаналізувавши міжнародно-правовий механізм боротьби і запобігання дискримінації з різних джерел, дійшов висновку про існування певної ієрархії форм дискримінації залежно від ступеня міжнародно-правових зусиль боротьби з ними. На його думку, расова дискримінації є найбільш серйозною формою дискримінації, яка доводить той факт, що її заборона має найвищий статус норм міжнародного права - jus cogens (імперативна норма), а зобов'язання цю норму виконувати набуло характеру erga onmes [183, с. 138]. Зобов'язання erga omnes означає зобов'язання загального характеру, яке держава має не щодо іншої конкретної держави або групи держав, а щодо всього міжнародного співтовариства [26, c. 306]. В юридичному розумінні набуття міжнародним зобов'язанням характеру erga omnes означає існування навіть у держави, яка не є учасницею відповідної міжнародної угоди, права locus standі [193, c. 35].

Доказом того, що заборона расової дискримінації набула характеру норми jus cogens, є найважливіші міжнародно-правові документи, укладені після Другої світової війни. Серед цих документів особливе місце займає Загальна декларація прав людини, яка була прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 р. і закріплює принцип рівності і недискримінації [267]. Особливо впливову роль в підтвердженні імперативного статусу заборони расової дискримінації зіграла Міжнародна конвенція ООН про ліквідацію всіх форм расової дискримінації від 21 грудня 1965 р. [265] Важливим кроком у закріпленні імперативного характеру міжнародно-правової заборони расової дискримінації стало прийняття Міжнародного пакту ООН про громадянські і політичні права і Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966 року [208; 210], які разом зі згаданою Загальною декларацією прав людини утворили так званий «Міжнародний білль про права людини». Найбільш тяжким проявом расової дискримінації - злочином за загальним міжнародним правом - є геноцид. Особливе значення у формуванні міжнародно-правової заборони расової дискримінації набула Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього, яка підтвердила існування міжнародно-правової заборони на акти геноциду [85]. Загальновизнано, що в Конвенції сформульована імперативна норма jus cogens [246].

Юридичній концепції расової дискримінації приділяється пильна увага, проте, в міжнародно-правових джерелах відсутнє єдине узгоджене визначення цього поняття [170, c. 2].

Термін «дискримінація» походить від латинського слова dіscrіmіnatіo (розрізнення) і означає обмеження або позбавлення прав певних категорій осіб за різними ознаками: расової або національної приналежності, статі, соціального походження, політичних поглядів і таке інше [127, c. 49] Ці ознаки «не є прийнятними і відповідними в умовах, в яких вони проявляються» [46, c. 1]. Вважається неприйнятним обмеження за ознаками, які об'єктивно не впливають на здатність людини реалізувати свої права. Так, раса, колір шкіри, національність, політичні або релігійні переконання, значною мірою стать, зазвичай, не впливають безпосередньо на здатність людини виконувати певні роботи, тому їх врахування, наприклад, під час прийому на роботу, під час отримання освіти, в політичному світі, є необґрунтованим і вважається дискримінацією.

Дослідники, які приділяли увагу вивченню такого явища, як дискримінація, дають йому ряд визначень. Серед теоретиків права існує думка, згідно з якою сучасна міжнародно-правова система захисту прав і свобод людини і громадянина, яка увібрала в себе прогресивні ідеї людства в задля забезпечення рівності та запобігання дискримінації, базується саме на принципах рівності і недискримінації. Однак, на практиці рівність реалізується по-різному, і більше того, навіть вимірюється по-різному, залежно від моральних, культурних, правових та інших критеріїв. А. Х. Абашидзе зазначає: «Щодо поняття “дискримінація” немає єдиного підходу ні в доктрині міжнародного права, ні в практиці держав. Вся справа в тому, що в міжнародних актах про права людини відсутній єдиний підхід до цього питання» [45, c. 15].

У свою чергу М. Новицький вважає, що «будь-яка раціонально необґрунтована, побудована на основі фізичних або біологічних ознак диференціація прав і правомочностей є дискримінацією» [106, c. 21].

Російський вчений В. І. Крусс пропонує розглядати дискримінацію з позиції теорії досягнення юридичної рівноваги інтересів людей і соціальних груп [88].

О. Г. Осипов визначає дискримінацію серед іншого як термін, що маркує певні способи проблематизації соціальних нерівностей. Сфера застосування поняття широка, мозаїчна і неоднорідна за багатьма параметрами, і про її зв'язність можна говорити завдяки тому, що в різних академічних і практичних контекстах незалежно і регулярно відтворюються однакові розумові схеми. В загальному плані термін «дискримінація» означає неправомірне або несправедливе проведення відмінностей. Дискримінація не тотожна ні диференціації взагалі, ні нелегітимним соціальним нерівностям в цілому [112, c. 87].

На думку автора, дискримінація - це дія, яка відбувається відносно людей, на ґрунті демонстрації відмінностей між ними і тягне за собою порушення прав і свобод або приниження честі і гідності особи.

Слід розрізняти насильницьку і ненасильницьку дискримінацію [78, c. 14]. До насильницької належать злочини проти життя і здоров'я, вчинені з мотивів належності потерпілих до певної групи. Найчастіше її жертвами стають представники етнічних, релігійних меншин. Слід зазначити, однак, що злочини на расовому ґрунті належать, в першу чергу, до тих статей національного законодавства, які пов'язані з порушенням права на фізичну недоторканність, тому висловлюється точка зору про те, що насильницькі акти не слід вважати дискримінацією, навіть якщо вони вчинені з мотиву ненависті [19, с. 7-84].

До ненасильницької дискримінації належать такі дії, як: надання переваги представникам певної групи під час прийому на роботу, надання житла, послуг (наприклад, білим переважно перед чорними), або необґрунтована відмова в наданні послуг, доступі до громадських місць, наймі на роботу осіб, які належать до певних груп (інвалідам, жінкам тощо). Ненасильницька дискримінація знаходить вияв в упередженому ставленні до представників вразливих груп в духовному, соціальному, політичному, економічному житті суспільства, в сферах праці та службових відносин, відпочинку і дозвілля. Небезпека ненасильницької дискримінації часто недооцінюється. Тим часом її необхідно викорінювати, оскільки вона не просто створює напруженість в суспільстві за рахунок того, що особи, котрі піддаються дискримінації, відчувають дискомфорт, приниженість і незахищеність, але і містить в собі загрозу виникнення конфліктів на міжетнічному та релігійному ґрунті, появи соціальних вибухів, зростання насильницьких злочинів.

Існує і таке визначення дискримінації, як різноманітність форм (видів) установок і дій, які призводять до відмінностей і переваг відносно людей з будь-якими ознаками, які є несумісними з уявленням про гідність, яка притаманна кожному члену людської сім'ї, що володіє рівними і невід'ємними правами [45, c. 124]. Я. І. Гилинский вважає, що всі злочини з мотивів національної, расової, релігійної ненависті або ворожнечі, які існували в історії людства, є «злочинами ненависті» (hate crіmes) [29, c. 7]. Автор визначає «злочин ненависті» як соціальний і правовий конструкт. Залежно від кримінально-правового закону і доктринальних суджень дослідник розрізняє такі види злочинів: з мотивів расової, національної, етнічної ворожості або ворожнечі; з мотивів релігійної неприязні або ворожнечі. Темі «злочини ненависті» присвятив свою дисертаційну роботу російський вчений К. М. Бабіченко, який пропонує таке їх формулювання: «вчинення злочину з мотивів антропологічної, мовної ненависті і міжгрупової ворожнечі» [17, c. 242].

Концепція злочинів ненависті досягла широкого розповсюдження в західній юриспруденції з кінця 80-х років ХХ ст. Прийнято вважати, що першим, хто виніс на публічне обговорення термін «злочин ненависті», був американський конгресмен, суддя Дж. Коньєрс, на слуханнях Конгресу США у 1985 році. В результаті прийнятий Конгресом США в 1990 р. «Hate Crіme Statіstіcs Act» визначив «“злочин ненависті” як будь-яке насильство, яке спрямоване на представників груп, об'єднаних певною ідентичністю» [201]. Слід зазначити, що ще раніше за расову дискримінацію і расизм встановила відповідальність Франція, проте її антидискримінаційний Закон 1972 року не містить такого поняття, як «hate crіmes». Усвідомлюючи соціо-психологічні корені проблеми злочинів ненависті, держави почали активно впроваджувати суспільні проекти з підвищення толерантності, зокрема, Велика Британія і Німеччина [200]. Концепція «hate crіmes» стала популярним предметом наукових досліджень - вивченню цієї категорії злочинів присвятили свої роботи Дж. Левін, Дж. Макдевіт [226], Дж. Джекобс, К. Поттер [213], Ф. Б. Герстенфелд, Д. Р. Грант [197], Н. Дж. Крессель [220] та інші. Завдяки загальному поширенню і підвищенню уваги з боку суспільства до поняття «hate crіmе», воно певним чином стало, як пишуть Дж. Джекобс і К. Поттер, «шаблонної категорією», яка розширила кримінологічний словник і додала новий ракурс дослідженням злочинності [213, c. 3].

Поняття і правова характеристика «злочинів ненависті» досить дискусійні. Дж. Гудей зазначає, що «в Європі не існує уніфікованої дефініції цього феномену, ні в юриспруденції, ні в соціальних науках. Більш того, сам термін - “злочин ненависті” - є відносно новим для багатьох європейських держав, які традиційно розглядають окремі прояви ненависті - антисемітизм, діяльність правих екстремістів, насильство на расовому ґрунті» [200].

На думку автора, злочини на ґрунті ненависті можна умовно поділити на дві групи: перша група - міжнародні злочини, вчинені на ґрунті ненависті (геноцид, апартеїд, расова дискримінація). Правова характеристика і зобов'язання держав з протидії цим злочинам закріплені в нормах міжнародного права. Друга група - будь-які злочини за національним кримінальним правом, суб'єктивна сторона яких характеризується наявністю мотиву ненависті і спеціального наміру заподіяння шкоди саме носію одного з ознак (раса, релігія, національність тощо). У більшості держав расова ненависть є обтяжуючою обставиною [61, с. 48].

Норми міжнародного права, які встановлюють заборону першої, міжнародної категорії злочинів, скоєних на ґрунті ненависті, таких як расова дискримінація, геноцид, апартеїд, мають відносно недавню історію прийняття і визнання суб'єктами міжнародного права як таких. Прийняття Статуту ООН у 1945 році стало часом створення сучасного міжнародно-правового механізму реагування та протидії дискримінаційним злочинам і нової концепції пріоритету загальної поваги до фундаментальних прав людини, без дискримінації, перед правом реалізовувати внутрішньодержавний суверенітет шляхом агресії і зневаги до загальнолюдських цінностей.

З юридичної точки зору дискримінація спочатку розуміється як протиправна поведінка, яка підлягає припиненню і за яку до порушника застосовуються санкції.

В антидискримінаційному законодавстві США, а пізніше і західних держав, дискримінація спочатку розумілася і розуміється як конкретні діяння, які полягають у неправомірному проведенні відмінностей за расовою або етнічною ознаками. Протидія їм шляхом встановлення запобіжних заходів, притягнення до відповідальності і відшкодування заподіяної шкоди, як виявилося, усуває далеко не всі проблеми. В юридичній практиці і в публічній дискусії межі поняття стали поступово розсуватися. Виникло і увійшло в правову практику поняття «непрямої» дискримінації, яке означає нейтральні і такі, що не проводять відмінностей за етнічною ознакою, вимоги або правила, які спричиняють непропорційно негативний вплив на різні етнічні групи [228, c. 17-18]. Виявилося, що дискримінацію неможливо пояснити упередженнями окремо взятих осіб, і що вона має інституційний характер, тобто є продуктом стійких суспільних відносин [245, c. 82-87]. За такого підходу поступово знімається питання про суб'єктивну сторону дискримінації, і повністю зникає межа між правомірними і неправомірними варіантами. Наявність або відсутність дискримінації оцінюється за результатом - за непропорційним впливом на різні расові чи етнічні групи. У зв'язку з цим в науковій літературі дискримінація поступово переосмислилась як етнічне вимір соціальної нерівності і як відносини «домінування» і «експлуатації» між расовими або етнічними групами як такими [190, c. 23].

Одне з перших легальних визначень дискримінації на міжнародному рівні міститься в Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять, в якій зазначається, що дискримінація є порушенням прав, проголошених у Загальній декларації прав людини [82].

Більш широке визначення поняття «дискримінація» міститься в Конвенції про боротьбу з дискримінацією в галузі освіти від 14 грудня 1960 р. [83], де в ст. 1 зазначено, що вираз «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, виняток, обмеження або перевага за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного або соціального походження, економічного становища або народження, яке має на меті або наслідком знищення або порушення рівності відносини. З цього визначення випливає, що расова дискримінація є різновидом дискримінації взагалі.