Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Раскрытие доказательств в праве России и Англии: сравнительный анализ

Кужантаев Данияр Есенкельдеевич

• Введение

право доказательство раскрытие

День начала деятельности кассационных судов общей юрисдикции, апелляционных судов общей юрисдикции, Кассационного военного суда, Апелляционного военного суда и Центрального окружного военного суда, которым в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 12.09.2019 N 30 "О дне начала деятельности кассационных и апелляционных судов общей юрисдикции, Центрального окружного военного суда" стало 1 октября 2019 года, и, как следствие, вступление в силу Федерального закона от 28.11.2018 N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", ознаменовал начало реализации положений состоявшейся процессуальной реформы, или, как некоторые ее называют - процессуальной революции. Является ли состоявшаяся «октябрьская процессуальная революция» - революцией, вопрос, очевидно, беллетристический, и не является предметом настоящего исследования, однако ряд вступивших в силу нововведений касается существа рассматриваемых в работе проблем и, ввиду этого, послужил одной из причин исследовать тему раскрытия доказательств.

В ходе обсуждения процессуальной реформы активно обсуждались проблемы российского гражданского и арбитражного процессов, вопросы судоустройства. Одной из центральных проблем - загруженности судебной системы было уделено особое внимание. Действительно, по данным Верховного Суда РФ в 2018 году было рассмотрено около 4,8 млн дел в арбитражных судах и 17,3 млн гражданских дел в судах общей юрисдикции Статистика Верховного Суда по количеству рассмотренных дел https://pravo.ru/story/209019/. Численность судей в Российской Федерации составляет 33 000 человек. Предлагались различные способы, с помощью которых можно было бы разгрузить судей и оптимизировать процесс, в том числе, и такие радикальные предложения, вызвавшие бурную критику среди широкой юридической общественности, как отказ от мотивированных решений.

Однако, разгрузить судебную систему и сделать сам процесс более эффективным можно не только за счет упрощенческих и ускорительных процедур, применения новых технических средств, но и за счет развития процессуальных институтов. Причем, институтов традиционных, классических, которые не ограничивают принципы судопроизводства, не ставят этим принципам ультиматумы. На протяжении последних нескольких лет говорится и пишется о перспективных возможностях развития цивилистического процесса очень много. Некоторые предложения реализовываются, пусть даже в урезанном виде, не в том, в котором они предлагались, что свойственно отечественному законодательному процессу Бевзенко Р.С. О системе законотворчества в России. https://www.youtube.com/watch?v=CKdW0bq2hio (Дата обращения: 25.01.2019 г.). Одной из тем, заслуживающих внимания, является тема раскрытия доказательств, ведь по итогам реформы правило о раскрытии доказательств, закрепленное в Арбитражном Процессуальном Кодексе Российской Федерации Часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (СПС КонсультантПлюс) (далее - АПК РФ), нашло свое отражение и в Гражданском Процессуальном Кодексе Российской Федерации Часть 3 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (СПС КонсультантПлюс) (далее - ГПК РФ). Думается, что на сегодняшнем этапе процессуальной реформы одной из сфер, на развитии которой стоило бы сосредоточиться, является раскрытие доказательств.

Как указывают современники Фокина М.А. Выступление с докладом на Симпозиуме. Материалы V Ежегодного Симпозиума журнала «Вестник гражданского процесса». Часть 1. // URL: https://www.youtube.com/watch?v=28IhelgoZDw&t=8073s (дата обращения: 25.01.2019)., об институте раскрытия доказательств в российской доктрине говорилось давно, вопрос обсуждался еще в преддверии принятия двух процессуальных кодексов 2002 года, а в итоге, как таковая процедура раскрытия доказательств есть только в АПК РФ, отчасти зафиксирована в ГПК РФ и отдельные ее элементы присутствуют в КАС РФ. Ученые указывают, что «процедура раскрытия доказательств могла бы послужить ускорению процесса, концентрации доказательственного материала на ранних стадиях и развить состязательные начала, но для этого необходима его доработка. По сей день отсутствует дефиниция раскрытия доказательств, в т. ч. в наиболее прогрессивном процессуальном кодексе - АПК РФ. Однако, проблема не в отсутствии закрепления дефиниции как таковой - для того, чтобы она просто была Суханов Е.А. Вступительная лекция для слушателей первого курса РШЧП. Лектор говорит, что наука должна носить прикладной характер, а не характер абстрактных рассуждений о понятиях и классификациях. // URL: https://www.youtube.com/watch?v=-PC7pAuq5jA (дата обращения: 25.01.2019).. Дело в концептуальном понимании раскрытия доказательств. Причем не столько с категориальных позиций (является ли раскрытие принципом, стадией или процедурой, хотя этот вопрос не будет обделен вниманием в настоящем исследовании), сколько с сущностной, ведь очевидно, что, если мы по-прежнему будем рассматривать раскрытие доказательств как право, этот институт не будет работать. За рубежом давно устоялся подход к раскрытию как к обязанности, причем, делается все для того, чтобы эта обязанность исполнялась. Многие ученые говорят о том, что, если бы отечественный законодатель смог доработать этот институт, это был бы большой шаг вперед Фокина М.А. Выступление с докладом на Симпозиуме. Материалы V Ежегодного Симпозиума журнала «Вестник гражданского процесса». Часть 1. // URL: https://www.youtube.com/watch?v=28IhelgoZDw&t=8073s (дата обращения: 25.01.2019).. В.К. Пучинский еще в одном из первых комментариев к АПК РФ писал, что у процедуры раскрытия доказательств есть очень большой потенциал Пучинский В. К. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. - 1995..

Уже на протяжении нескольких лет все мировое юридическое сообщество, в том числе и российский юридический бомонд, рассуждает не о целесообразности той или иной модели построения процесса, а о разумном сочетании черт различных моделей, например, состязательности и активной роли суда Гилазов И.И. Выступление с докладом на Симпозиуме. Материалы V Ежегодного Симпозиума журнала «Вестник гражданского процесса». Часть 1. // URL: https://www.youtube.com/watch?v=28IhelgoZDw&t=8073s (дата обращения: 25.01.2019).. Во многих странах на протяжении веков складывались правовые традиции, и, полагаем, глупым было бы пытаться их разрушить. Но научная полемика, еще полвека назад казавшаяся серьезной дилеммой (об ограничительном вмешательстве суда в состязание сторон высказывались: Вах, Канштейн, Корнфельд, Труттер, Штейн, Шмидт и т.д., напротив, - о расширительном: Пухта, Цинк, Клейн, Фиргауз, Френкель, Полляк, Шнейдер, Отт и др. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса: Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия. - М.: Статут, 2016 С. 370), сейчас уже таковой не кажется, мировое сообщество пришло к пониманию, что основополагающие принципы цивилистического процесса являются универсальными для всех правовых систем. Вопрос остается в том, как привести национальное процессуальное право к некому общему знаменателю некоторых базовых принципов. Среди них: справедливость, равноправие сторон, предсказуемость и эффективность судебного разбирательства. Совершенно очевидны тенденции к сближению правовых систем и процессы заимствования государствами наиболее удачных положений друг у друга. Яркий пример такого сочетания - принятие еще в 2004 г. руководящими органами Американского института права (ALI) и Международным институтом унификации частного права (UNIDROIT) Принципов трансграничного гражданского процесса (ALI/UNIDROIT). Принципы содержат положения, являющиеся в основном универсальными для государств всех «правовых семей». Эти положения касаются справедливости, предсказуемости и эффективности судебного процесса. Кроме того, эти правила - это пример реальной возможности по имплементации и развитию их положений в конкретной национальной правовой системе Виноградова Е. А., Филатова М. А. Принципы трансграничного гражданского процесса //М.: Инфотропик Медиа. - 2011. С. XVIII.. В принципах особое внимание было уделено и раскрытию, которое нашло свое место в принципе 16: «Доступ к информации и доказательством». Так, в принципе 16.1. указано, что суд и любая из сторон имеют доступ к относимым и не обладающим привилегиями доказательствам Принцип 16.1 ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure.//URL: https://procedurelaw.files.wordpress.com/2013/06/doc-13-principles-and-rules-of-transnational-civil-procedure.pdf. В соответствии с принципом 16.2. суд может дать указание о раскрытии относимых, не обладающих привилегиями и в достаточной степени определяемых доказательств, находящихся во владении или под контролем другой стороны, или, если это необходимо и обоснованно, - у лица, не участвующего в деле Принцип 16.1 ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure.//URL: https://procedurelaw.files.wordpress.com/2013/06/doc-13-principles-and-rules-of-transnational-civil-procedure.pdf.

Реформирование процессуального законодательства - тенденция мировая. В России очередной этап реформ стартовал осенью 2017 года, когда начались обсуждения проекта о реформировании гражданского законодательства в России. Была создана соответствующая рабочая группа Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Как отмечается, в ходе работы группы критических замечаний со стороны ученых касательно введения раскрытия доказательств в ГПК РФ не было Кудрявцева Е.В. Выступление с докладом на Симпозиуме. Материалы V Ежегодного Симпозиума журнала «Вестник гражданского процесса». Часть 1. // URL: https://www.youtube.com/watch?v=28IhelgoZDw&t=8073s (дата обращения: 25.01.2019).. Можно заключить, что в научной среде к институту относятся положительно, а законодатель, как минимум, не отрицательно. Следовательно, есть разумные основания полагать, что институт получит свое экстенсивное и интенсивное развитие. Это развитие может стать маленьким шагом для института доказывания, но гигантским скачком для судебного процесса.

Таким образом, актуальность темы исследования обусловлена рядом аспектов:

Во-первых, гражданско-процессуальная реформа, следствием которой стало вступление в силу Федерального закона от 28.11.2018 N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" экстраполирует такую юридическую категорию как «раскрытие доказательств», ранее знакомую только арбитражному судопроизводству и на гражданское судопроизводство. Данное обстоятельство может говорить о намерениях законодателя в последовательном и повсеместном введении института раскрытия доказательств, а также о его развитии.

Во-вторых, мировые тенденции по сближению правовых систем в области процессуального права побуждают к мониторингу процессуальных реформ за рубежом. Это подталкивает к обращению нашего внимания на устоявшиеся и успешно зарекомендовавшие себя зарубежные институты цивилистического процесса, их изучению и анализу, а также возможной в дальнейшем имплементации.

В-третьих, активный поиск со стороны научного сообщества, практиков и законодателя методов и форм по «разгрузке» судебной системы, оптимизации и увеличения эффективности судопроизводства позволяет полагать, что такой институт как «раскрытие доказательств» может явиться инструментом для решения данной проблемы, не посягая при этом на принципы судебного процесса, и, как следствие, не ущемляя процессуальные права участников процесса.

Объектом исследования является совокупность общественных отношений, складывающихся в гражданском процессе в ходе процедуры раскрытия доказательств.

Предметом исследования является институт раскрытия доказательств, его сравнение в праве Англии и России, анализ соответствующей судебной практики, а также доктрины права.

Целью исследования является сравнение института раскрытия доказательств в праве России и Англии, его концептуальное понимание, поиск решений проблем реализации процедуры раскрытия доказательств в России, формирование предложений по имплементации некоторых положений раскрытия доказательств Англии.

Задачи исследования:

1. Проанализировать и сравнить подходы российской и зарубежной доктрины в понимании института раскрытия доказательств;

2. Предложить способы решения проблем в правовом регулировании раскрытия доказательств в российском законодательстве;

3. Выделить ряд положений английского законодательства, подходящих для имплементации в российское законодательство.

Теоретической основой стали, в частности, труды по общей теории права и теории судебного процесса С. С. Алексеева, Е.В. Васьковского, А.Х. Гольмстена, К.И. Малышева, Т.Г. Морщаковой, И.А. Покровского, М.К. Треушникова, Н.А. Чечиной, М.С. Шакарян, И.Е. Энгельмана, Т.М. Яблочкова, В.Ф. Яковлева.

Труды, в которых исследовался зарубежный опыт, а также труды о сравнительном правоведении таких ученых как: Е. В. Кудрявцева, Л. А. Прокудина, В.К. Пучинский, И.В. Решетникова, М. А. Филатова, М. А. Фокина.

Кроме того, теоретическую основу исследования составили труды Т. К. Андреевой, Т.В. Апаровой, Ю.В. Архиповой, П. Арчера, С.Ф. Афанасьева, В.Т. Барбакадзе, Р.С. Бевзенко, Н.С. Бочаровой, А. Беляковой, В.В. Блажеева, С.Л. Будылина, Е.А. Виноградовой, А.В. Гавриловой, И.П. Гонзуса, Ю.Д. Довгялло, И. Дорохова, А.И. Зайцева, Д.И. Закировой, В.Н. Захарова, Е.В. Исаева, Ю.В. Кайзер, А.А. Лим, И.Н. Лукьяновой, Д.Я. Малешина, А.В. Малюкиной, Н.В. Михайловой, А.Г. Новикова, Д.М. Петрушевского, В.В. Попова, М.Л. Скуратовского, В.Ф. Тараненко, Л.А. Тереховой, Е.Е. Уксусовой, Д.Г. Фильченко, Р.О. Халфиной, З.М. Черниловского, В.М. Шерстюка, А.В. Шилова.

А также зарубежные работы таких авторов как L. Adams., N. Andrews, D. Asser, L. Bernardis, M. Cappelletti, A.T. Carter, S. Chiarloni, R. Cranston, M. Damaska, I. H. Dennis, G. Durston, Fleming Jamies, , R. Grant, B. Hess, Hodge, W. Holdsworth, C. Hollander, E. Imwinkelried, J. Jacob, James, J.A. Jolowicz, H. Klicka, Kцtz's, J. Langbein, F.W. Maitland, P. Matthews, Milsom, L.A. Mistelis, N. Monaghan, Morgan, R. Nazzini, W. Rechberger P. Schaefer, R.S. Sim, S. Innes, R. Stiirner, M. Storme, E.R. Sunderland, C. Tapper, B. Thanki, N. Trocker, V. Varano, A. Walsh, Wigmore, J.H. Zeigler, A.A.S. Zuckerman, Zweigert.

Эмпирическую основу исследования составляют законодательство России и Англии, решения отечественных и зарубежных судов, доктрина права.

Методологический базис исследования составляют общенаучные методы - системный, анализа, синтеза, индукции и другие. Также использовались частноправовые методы: сравнительно-правовой, историко-правовой, правового моделирования.

Научная новизна обусловлена целью и задачами работы, и определяется тем, что представляет собой сравнение раскрытия доказательств в праве России и Англии, а также анализ возможностей по имплементации отдельных положений c учетом последних изменений законодательства, в частности вступления в силу Федерального закона от 28.11.2018 N 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Основные выводы, демонстрирующие научную новизну исследования, отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Раскрытие доказательств в цивилистическом процессуальном праве преследует одни и те же цели как в России, так и в Англии: обеспечение права знать обо всех имеющихся у другой стороны доказательствах и права на своевременное получение их копий; обеспечение возможности представить свое дело на условиях, которые не ставят одну сторону в существенно более невыгодное положение в сравнении с ее оппонентом. Процедура раскрытия доказательств носит универсальный характер и имплементируема как в страны Common Law, так и Civil Law.

2. В праве Англии понятие «disclosure» можно рассматривать в широком и узком смыслах. В широком смысле оно представляет собой всю процедуру раскрытия доказательств в целом, в узком смысле раскрытие представляет собой обозначение документа перед другой стороной в качестве существующего или существовавшего.

3. С точки зрения использования категорий, выработанных наукой гражданского процессуального права, наиболее верным для описания процедуры «раскрытия доказательств» будет являться употребление терминов: «раскрытие информации», «раскрытие документов» или «раскрытие».

4. В позитивном праве России существуют некоторые элементы раскрытия. De jure обязанность раскрытия закреплена как в ГПК РФ, так и в АПК РФ, однако из системного анализа существующих норм следует, что раскрытие по ГПК РФ следует рассматривать как право, а не обязанность.

5. Раскрытие как по российскому, так и по английскому процессуальному праву не может рассматриваться как стадия процесса.

6. Эффективное осуществление раскрытия доказательств не может обеспечиваться только за счет правовой регламентации процедуры раскрытия.

Структура работы определяется задачами исследования и необходимостью сравнительного исследования раскрытия доказательств в праве России и Англии. Работа состоит из введения, трёх глав, объединяющих восемь параграфов, заключения, библиографического списка и приложений.

Глава 1. История развития раскрытия доказательств в Англии и России

1.1.1 Сближение гражданского процессуального права разных стран

Прежде чем начать сравнивать две столь не похожих друг на друга системы права, необходимо ответить на вопросы: зачем нам необходимо такое сравнение, почему оно назрело именно сейчас и что нам это сравнение даст. «Самый процесс везде имеет одну и ту же цель: исследовать юридические отношения между тяжущимися и применить к ним нормы объективного права» Цит. по: Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. Том первый. - Рипол Классик, 1876. С.6. Для того, чтобы исследовать юридические отношения, суд должен установить юридические факты. По закону суд может получать свое знание о фактах только из доказательств. То есть, доказательства - это тот материал, из которого, или, на основе которого строится судебное доказывание.

По результатам судебного доказывания суд устанавливает юридические факты, которые затем ложатся в основу окончательного решения суда Блажеев В. В., Уксусова Е. Е. Гражданский процесс: учебник для бакалавров //М.: Проспект. - 2015. С 242.. Можно даже пофантазировать и выразить эту мысль цивилистическом языком: подрядчик (читай - суд) выполняет работу с использованием материала заказчика (читай - тяжущихся сторон) Выражение «процессуальный материал» по отношению к доказательствам использовалось в т.ч. Е.В. Васьковским/ Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса: Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия. - М.: Статут, 2016, также: Завадский и Иванов «Судебные канцелярии во Франции, в Италии и Германии» (Журн. М. Ю., 1895, № 10).. Суд выносит решение, исследовав и оценив лишь то, что ему довелось исследовать и оценить. Кто-то сводит сущность судебного процесса к формальному состязанию; так, говорят, что суд «see fairplay between two contesting parties» Уолкер Р. Английская судебная система. - Юрид. лит, 1980. С. 117. и что «there is no truth in the courtroom. There is just your version of what happened versus theirs». Кто-то же, среди тех же англо-саксонских ученых, например A.A.S. Zuckerman, напротив, высказывается о задаче суда установить true facts или содействовать в установлении этих фактов.

Однако, так или иначе, в цивилистическом процессе существуют лишь позиции сторон, которые доводятся до сведения суда, оцениваются им и на основании которых выносится судебное решение. Как говорит С. А. Пашин: «Если два лжеца спорят, откуда там [в суде] появиться истине? Состязаются не объективные ученые мужи, а заинтересованные в удачном для них исходе дела стороны» Интервью С.А. Пашина журналу «Закон». URL://https://zakon.ru/discussion/2019/4/25/kogda_vyhodcy_iz_karatelnoj_sistemy_stanovyatsya_sudyami_oni_iskrenne_polagayut_chto_nakazyvat_-_nad (Дата обращения: 26.01.2020 г.). Наверное поэтому, как указывал Т. М. Яблочков, не стоит излишне увлекаться и состязательным принципом, ведь он может обернуться «бессердечным формализмом», когда неопытная сторона проиграет «самое правое дело» стороне, более умело ведущей процесс. Однако, ясно одно - от того, каким образом будет построен процесс доказывания, как минимум, зависит состязательность судебного разбирательства и равноправие сторон, и, как максимум, законность, обоснованность и справедливость судебного решения Так, в деле «Galich v. Russia» от 13.05.2008 г. Европейский суд по правам человека указал, что «гражданское разбирательство должно быть справедливым, и справедливость в этом контексте подразумевает наличие состязательной процедуры, которая, в свою очередь, требует, чтобы суд не основывал свое решение на доказательствах, которые не стали доступными одной из сторон».. Последнее - конечно же, вкупе с независимым и беспристрастным судом.

Конечно, сравнение гражданского процесса Англии и России - занятие не очень благодарное, так как разница между правом государств является весьма существенной, ведь испокон веков Англия - это прародительница семьи общего права, а Россия относится к семье континентального, по большей степени германского, права Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии : судеб. разбирательство, медиация и арбитраж / пер. с англ. ; под ред. Р.М. Ходыкина ; Кембриджский ун-т. - М. : Инфотропик Медиа, 2012., хотя сегодня эти различия становятся все менее заметными. Как известно, римское право, возродившись в средние века в Европе, пошло по двум путям развития: академически-теоретическому (континентальная Европа) и судебно-практическому (Англия). Сильно отличались формы судопроизводства, техника отправления правосудия, применение права и даже образ мышления юристов. Как метко отмечают известные компаративисты: «юрист континентального права привержен умозаключениям, юрист общего права -- прецедентам. Первый мысленно задает себе вопрос, сталкиваясь с новой проблемой: «Что будем делать на этот раз?», а второй в той же ситуации спрашивает: «Что мы делали в прошлый раз?»» Цит. по: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. -- Том I. Основы: Пер. с нем. -- М.: Междунар. отношения, 2000.-- С. 386.

Однако, в последние десятилетия идет тенденция к сближению континентального (смешанного) процесса и англо-саксонского (состязательного). Этот процесс -- двусторонний, и каждая система, воспринимая тот или иной институт другой системы, совершенствуется Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США.-- Екатерин-бург: Изд-во УрГЮА, 1997.- С. 36; Архипова Ю. В. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе (исковое производство). Автореферат дисс… канд. юрид. наук. Москва. - 2011. С. 4. С одной стороны, это восприятие отраслей и нормативно-правовых актов другой системы, с другой - заимствование идей, принципов, понятий, а также юридических конструкций. Например, Россией был воспринят такой американский институт как групповой иск. В Англии же, в 1998 году, можно сказать, осуществилась кодификация процессуального законодательства, которая стала результатом последовательных реформ Jacob J. The reform of civil procйdural law and other essays in civil procйdure. L, 1982. P. 67.. Мы привыкли говорить о судебном прецеденте как о ключевой черте именно общего права. Однако, несмотря на то что он не является источником права в континентальной семье, роль практики при разрешении дел в странах civil law неоспоримо возрастает.

О некой «тождественности» судебного процесса разных стран писал еще полтора века назад дореволюционный цивилист К. И. Малышев: «В самых гарантиях правого суда нет ничего произвольного, потому что ум человеческий для соображения действительности с законами нуждается в одних и тех же средствах и следует одинаковыми путями. Но как инструменты физики и химии могут быть различного достоинства и способны к усовершенствованию общими усилиями испытателей природы, так и организация процесса проходит разные ступени в своем развитии, мало по малу усовершенствуясь, путем собственного опыта народа и знакомства его с другими народами. Теория процесса есть результат этого развития. Вследствие тождества логической его природы общие начала его принадлежат науке всех просвещенных народов Цит. по: Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. Том первый. - Рипол Классик, 1876. С. 6.».

Существует несколько направлений сближения правовых систем в сфере процессуального права. Первое - это увеличение роли закона в common law и увеличение роли прецедента в civil law. Второе - наличие различных регламентов для рассмотрения споров по определенным категориям дел. Третье - действие сходных принципов процесса, начиная с принципа справедливости и заканчивая принципом коллегиального рассмотрения определенных категорий дел Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США.-- Екатерин-бург: Изд-во УрГЮА, 1997.- С. 38.

В данной работе речь будет идти о третьем направлении. Основная его заслуга, по нашему мнению, заключается в том, что заимствование отдельных положений зарубежного законодательства, преследующих аналогичные цели, основывающихся на тех же принципах, а также устоявшихся на практике подходах, позволит совершить более обдуманное реформирование.

Как уже отмечалось, современное процессуальное законодательство всех развитых стран преследует одни и те же цели: справедливости, предсказуемости и эффективности судебного процесса. Говоря об институте доказывания, следует отметить ключевой момент: «если у сторон вообще нет шансов получить доказательства друг от друга, то во многих делах суды будут просто не в состоянии справедливо разрешить спор, поскольку не смогут сколько-нибудь достоверно установить обстоятельства» Будылин С. Л. Рентгеновский луч права. Раскрытие доказательств в России и за рубежом //Вестник экономического правосудия Российской Федерации (0869-7426). - 2014. - №. 7. - С. 56. То есть, речь идет о том, что раскрытие доказательств - это не только способ улучшения реализации принципа состязательности в процессе, это одно из необходимых условий для существования состязательности как таковой.

Традиционно институт раскрытия доказательств считается изобретением англо-саксонской правой системы. Он последовательно развивался на протяжении нескольких столетий. Впоследствии этот институт был перенят континентальной системой права Филатова М.А. Импорт и экспорт гражданского процессуального права в глобальном контексте: Коллоквиум Международной ассоциации процессуального права в Киото (япония), 20-22 сентября 2006 г. // Российский ежегодник гражданского и арбитражного права. Спб., 2006. № 5. С. 757.. Процедуры раскрытия доказательств признаны как одни из наилучших институтов как стран Civil Law, так и Common Law и, согласно профессору Ремко Ван Рее, были удачно инкорпорированы в ходе реформирования судопроизводства в Нидерландах Указ. соч. С. 760.. Стоит сказать, что некоторую часть общества, в том числе и ученых юристов, смущает имплементация зарубежных положений. Такая «правовая ксенофобия», может быть, в ряде случаев и оправдана. К примеру, не получится имплементировать английское право собственности в цивилистическую систему права - просто потому что права собственности в европейском понимании в Англии нет; т.к. в ней исторически сложилась система «титулов» и т.д.. Точно также не унифицируются вещные, корпоративные, наследственные права, поскольку в каждом государстве они имеют свои особенности Суханов Е.А. Вступительная лекция для слушателей первого курса РШЧП. Лектор говорит, что наука должна носить прикладной характер, а не характер абстрактных рассуждений о понятиях и классификациях. // URL: https://www.youtube.com/watch?v=-PC7pAuq5jA (дата обращения: 25.01.2019)..

Однако в процессуальном праве, сущность которого сводится к двум задачам: «задаче тяжущихся - выставить во всей полноте фактическую обстановку дела, на которой они основывают свои права См.: Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. С. 95 - 97.» и задаче суда - справедливо разрешить спор, различия процедур могут состоять лишь в том, насколько они отвечают требованиям состязательности, равноправия сторон и другим основным принципам справедливого процесса. Как писал Джон Энтони Йолович, нет «чисто состязательных» и «чисто инквизиционных Слово «инквизиционный» здесь употребляется Дж. Э. Йоловичем как противопоставление слову «состязательный», ведь гражданский процесс не может быть инквизиторским, так как нет ничего, к чему «гражданский инквизитор» мог бы направить свое расследование. » процессов. Процессы разных стран состоят из различных комбинаций состязательных и инквизиционных элементов, независимо от того, к какой «семье» они принадлежат.

И. А. Покровский писал: «Должны ли мы отказаться от суда присяжных или от конституционной формы государственного устройства только на том основании, что они не нашего национального происхождения? Но тогда пусть запретят нам вообще усвоение чужеземной культуры! Вопрос о правовых учреждениях есть не вопрос национальности, а вопрос целесообразности, практической потребности. Никто не будет искать на стороне того, что в таком же или лучшем виде он имеет дома, но только безумный станет отказываться от хины потому, что она выросла не на его земле» Цит. по: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права Петроград, юридический книжный склад" Право", 1917 г. С. 31. . Примерно о том же говорил и Н.М. Карамзин: «Благоразумно ли искать, что сыскано?» Карамзин Н. М. Письма русского путешественника. - Strelbytskyy Multimedia Publishing, 2018. С. 254. .

О том, что для обеспечения быстрых и эффективных слушаний в цивилистическом процессе государствам необходимо создание требований о строгом соблюдении предельных сроков в отношении обмена документами и состязательными бумагами прямо говорилось еще четверть века назад в Рекомендации Совета Европы №R (95) 5 от 7.02.1995 г Рекомендация № R (95) 5 от 07.02.1995 г. Комитета министров государствам-членам относительно введения в действие и улучшения функционирования систем и процедур обжалования по гражданским и торговым делам. Статья 6 «Меры по повышению эффективности процедур обжалования», п. «f» // http://www/cenunst.bsu.by/humanrights/document.w/137/shtml. Однако, нельзя не согласиться с тем, что странам англо-саксонской правовой системы присущ более широкий характер раскрытия (в особенности США), нежели странам романо-германской системы права Будылин С. Л. Рентгеновский луч права. Раскрытие доказательств в России и за рубежом //Вестник экономического правосудия Российской Федерации (0869-7426). - 2014. - №. 7. - С. 56. Например, в Германии, также, как и в России, возможности по раскрытию доказательств остаются весьма ограниченными Дело Restschadstoffentfernung. Верховный суд Германии. BGH, 01.08.2006 - X ZR 114/03..

В период процессуальной реформы 2002-2003 гг., принятия новых гражданского и арбитражного процессуальных кодексов в России менялись подходы и к сущности судебного доказывания. Результатом стало появление новых институтов, к числу которых относится и раскрытие доказательств. Нужно отметить, что введение раскрытия доказательств ipso facto стало шагом на пути развития состязательности Решетникова И.В. Перспективы развития гражданского процессуального законодательства // Журнал российского права. 2004. №11. С. 17., несмотря на то, что он не является в достаточной степени развитым. Помимо роли, которую раскрытие доказательств играет в состязательности и равноправии сторон, оно также повышает управляемость и предсказуемость процесса и, вместе с тем, направлено на увеличение эффективности судопроизводства Решетникова И.В. Состязательный российский арбитражный процесс: проблемы развития // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. Спб., 2006. №5. С. 198 - 199.. Однако, эти цели достигаются, когда раскрытие доказательств представляет собой сформированную систему, когда существует: (1) совокупность взаимосвязанных юридических норм, регулирующих эту часть отношений; (2) нормы, обеспечивающие их реализацию, в т.ч. санкции за неисполнение обязанностей по раскрытию, имеющие реальный, а не символический характер; а также (3) налаженная практика применения правил о раскрытии доказательств.

1.1.2 Раскрытие: Англия или США?

В самом начале исследования встал вопрос - к зарубежному опыту какой страны англо-саксонского права обратиться: Англии или США. Несомненно, большой интерес для исследователя представляет американская процедура обнаружения доказательств - discovery, правила о которой закреплены в Federal Rules of Civil Procedure, в разделе V, который именуется «Disclosures and Discovery». Американцы, которые реформировали свой процесс, ориентируясь на английские правила о раскрытии, пошли дальше, и стороны получили широчайшие возможности по истребованию доказательств.

Автор реформы об обнаружении доказательств в США Э.Р. Сандерленд писал: «Многие задержки в подготовке дела, наибольшая часть потраченных зря усилий в ходе судебного заседания и значительная часть неопределенности исхода дела происходят из недостатка информации у сторон процесса и их адвокатов в части реальной природы соответствующих требований и фактов, на которых они основаны. Ложные и фиктивные иски и возражения по искам процветают при системе утаивания и секретности на предварительных этапах процесса, за которыми следуют неожиданности и неразбериха на судебном заседании. При такой системе доводы по существу спора неясно понимаются сторонами, недостаточным образом представляются судам и часто не оказывают решающего влияния на окончательное судебное решение Цит. по: Sunderland E.R. Foreword to: Ragland G. Discover Before Trial. 1932. P. iii ».

Стороны получали возможность без участия суда истребовать друг у друга информацию и документы. В результате была проведена реформа, основные нововведения которой касались следующего: стороны обязаны были еще до начала процесса раскрытия предоставить друг другу примерные списки доказательств и свидетелей; имели право требовать друг от друга получение устных показаний - deposition Этот институт является часто применяемым и по сей день: многим отечественным юристам он известен из телевизионных юридических картин, таких как «Suits», где демонстрируются сцены проведения опроса, записывающегося на камеру. Одно из самых знаменитых и скандальных deposition было дано по делу Young Money Entm't., LLC v. Digerati Holdings, LLC, The Supreme Court of California, 2012 URL://https://casetext.com/case/young-money-entmt-llc-v-digerati-holdings, показания Дуэйна Майкла Картера URL://https://www.youtube.com/watch?v=G5ApXMuuG4E , письменные показания - «interrogatories» (ответы на вопросники), а также право истребовать документы.

К таким широким возможностям по раскрытию некоторые юристы отнеслись со скептицизмом. Критики реформы отмечали риск появления необоснованных исков, названных «fishing expedition» - рыболовная экспедиция». Это ситуация, когда истец, подав иск в суд, начинает так называемую «экспедицию» - поиск информации не с целью обоснования своих требований, а с целью заявления требований уже по новым фактам, найденным во время такого поиска. Тем не менее, большинством юридического сообщества реформа была принята положительно.

Правила о раскрытии в США менялись, в частности, в 1983 и 1993 годах, с целью ограничения объема раскрытия Неограниченный контроль сторон над процедурой раскрытия доказательств впоследствии перестал рассматриваться как абсолютное благо и была усилена роль суда по контролю этого процесса. См.: Stiirner R. Transnational Civil Procedure: Discovery and sanctions against Non-Compliance. Uniform law review. Vol. VI. 2001. № 4. P. 875. , однако по-прежнему остаются более широкими в сравнении с Англией. Например, информация, запрашиваемая при раскрытии, сама по себе не обязана являться допустимым доказательством, достаточно того, чтобы такая информация навела на след допустимого доказательства Federal Rules of Civil Procedure. Rule 26(b)(1). Девяносто девять дел из ста Administrative Office of the United States Courts. Table C-4. Cases Terminated, by Nature of Suit and Action Taken//Statistical Tables for the Federal Judiciary. 31.12.2012. URL:http://www.uscourts.gov/Statistics/StatisticalTablesForTheFederalJudiciary.aspx разрешаются без проведения trial, а лишь на основании соглашения по фактическим обстоятельствам, когда стороны договорились какие факты они обоюдно признают. Видимо, суды могут полагаться на такие соглашения, в том числе, и ввиду наличия суровой ответственности для сторон. Если в ходе раскрытия будет представлена ложная информация, это будет приравнено к лжесвидетельству См.: Zeigler J.H., Gibson A.R. Perjury During Depositions audits Consequences // American Bar Association. 11.06.2012. URL: http://apps.americanbar.org/litigation/committees/products/articles/spring2012-perfury-during-depositions.html. , а согласно параграфу 1621 раздела 18 Кодекса США, лжесвидетельство может влечь лишение свободы сроком до пяти лет Title 18 of the United States Code, § 1621.Perjury generally. URL:https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1621.

Этот небольшой экскурс в американское право о раскрытии был совершен для того, чтобы показать, насколько велик контраст между раскрытием в отечественном понимании и раскрытием в США. На основании этого справедливо будет задать вопрос: «а должно ли у нас быть раскрытие как в США, а главное, есть ли для этого условия и потребность?». Говоря об имплементации американских правил, возникают вопросы о том, как быть с положениями об относимости, содержащихся во всех процессуальных кодексах, о том, пойдет ли законодатель на суровое ужесточение мер ответственности и, вообще, готово ли юридическое сообщество сознавать всю ответственность за ведение процедуры раскрытия в судах, учитывая еще и то, что право представительствовать в некоторых инстанциях по-прежнему представлено лицам, не имеющим юридического образования Очевидно, что наличие юридического образования не всегда гарантирует качество юридической помощи. При этом все зависит от того, что под образованием понимать. Как справедливо рассуждает М. З. Шварц «Может быть следует вообще поменять эту парадигму и образование должно остаться средством «образованности», при котором лицо получает «образование», но не профессию. В свою очередь, чтобы получить допуск в профессию, лицо должно пройти соответствующую практику и экзаменационные испытания». URL: https://www.youtube.com/watch?v=YcxXoCUcxoU. (Дата обращения: 20.03.2020), а в судах общей юрисдикции принцип «jura novit curia» во многом определяет поведение участников процесса, и наоборот.

Как указывал А.Х. Гольмстен: «В обществе, в котором члены его пользуются свободою в широких рамках, где самодеятельность их не стеснена, где власть государственная лишь направляет потоки народной жизни, там и в гражданском процессе заметно сильное преобладание самостоятельности действий тяжущихся сравнительно с характером деятельности суда. Наоборот, где члены общества считаются несовершеннолетними, где свобода их чрезмерно ограничена, где власть государственная выражается в виде всюду проникающего вмешательства в виде тщательно оберегающей опеки, - там и самодеятельность сторон крайне стеснена» Гольмстен А. Х. Юридические исследования и статьи //СПб.: Тип. ММ Стасюлевича. - 1894. - Т. 1.С. 403. . Думается, что полноценное раскрытие в ближайшей перспективе, если и возможно осуществить, то только в системе арбитражных судов Ввиду более прогрессивного законодательства и судебной практики о раскрытии, наличия «профессионального ценза» для представительства, начиная уже с первой инстанции и ряду некоторых других причин., да и то, не в таком широком виде как в США. Поэтому в настоящем исследовании мы обращаем внимание именно на право Англии.

Английское право о раскрытии, в отличие от американского права, в основном, связано с получением письменных доказательств - документов (однако, как будет исследовано в одной из глав, понятие «документ» при раскрытии доказательств интерпретируется довольно широко). С течением времени право о раскрытии подвергалось изменениям, в частности, ввиду относительно недавно завершившейся реформы, направленной на, как указывают английские ученые, «более обдуманный подход» к раскрытию. В настоящее время, в праве Англии уже окончательно сформировались органичные, развитые способы реализации раскрытия доказательств, и, вероятно, некоторые из них могут выступить ориентиром для отечественного законодателя и подспорьем для будущей имплементации.

1.2 Эволюция и становление раскрытия доказательств в Англии

1.2.1 Ключевые моменты в развитии гражданского процесса

Английская судебная система, как принято считать исследователями См.: Петрушевский Д.М. Очерки истории английского государства и общества в средние века. М., 1937; Черниловский З.М. История феодального государства и права. М., 1959; Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве (исторический очерк). М., 1959; Дженкс Э.. Английское право. М., 1947; Арчер П. Английская судебная система. М., 1959; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980; Carter А.Т. A History of English legal institutions. L, 1910; Holdsworth W. The History of English law, v.l, v.ll. L. 1909-1910. Приводится по: Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. - Триада, Лтд, 1996., начала свое образование еще в период нормандского завоевания 1066 года (Norman conquest of England) и просуществовала до нынешнего времени почти в неизменном виде. Для того, чтобы понять, почему английский гражданский процесс именно такой какой он есть сейчас, полагаем необходимым произвести краткий экскурс в историю развития английского права. Как мы упомянули, все началось с нормандского завоевания. Прекрасные организаторские способности (так сказать, event management skills) Вильгельма Завоевателя, позволили ему, покорив заселявших Британские острова англов, собрать все земли воедино и раздать их своим дружинникам, которые, в свою очередь за такую щедрость, поклялись ему в верности и преданности (верной и преданной уплате налогов). Свои земли дружинники могли давать в пользование другим лицам, и так, как известно из курса ИГПзС, зародилась система «вассал моего вассала мой вассал». Вильгельм образовал Королевскую Курию, одной из основных функций которой стало налогообложение. Была проведена всеобщая поземельная перепись (с содержанием информации, начиная от имен владельцев поместий и крестьян и заканчивая количеством мельниц Maitland F. W. Domesday book and beyond: three essays in the early history of England. - Cambridge University Press, 1987. p. xxvi.), что стало, наверное, самым беспрецедентным и большим по объему сбором персональных данных в XI веке Подробнее см. о т.н. «Книге страшного суда»: Петрушевский Д. М. Памятники истории Англии XI-XIII вв //Москва: Государственное социально-экономическое издательство. - 1936..

Для стабильного и спокойного пополнения казны налогами необходимы были мир и порядок внутри государства. Для этого необходима была эффективная система отправления правосудия. Стоит сказать, что норманнские короли не разрушили и не вытеснили систему права, уже существовавшую на тот момент. Они работали в рамках существующих учреждений, однако, постепенно вытеснили их. Основная масса дел разрешалась в королевских судах, которые стали регулярными учреждениями, с участием присяжных заседателей в качестве средства для решения вопросов факта, с формализованной системой процесса, которая постепенно стала единой по всему государству Milsom, Historical Foundations of the Common Law (1969).. Такая, складывающаяся на протяжении веков, английская система стала основой многого из того, что мы имеем сегодня Более подробно об истории становления английского права см.: Holdsworth. A History of English Law. c. 1 (7th ed. 1956); Morgan, Introduction to the Study of Law 2-4 (2d ed. 1948); Adams, Origins of the English Constitution, cc. 1. 2 (1931).. С последним утверждением нельзя не согласиться, но стоит отметить, что английское право распространено не только потому что многие страны позаимствовали прогрессивные английские институты, но и потому что английское право досталось в наследие всем колониям и доминионам, которые Англия имела на всех континентах Земли, за исключением Антарктиды.

В течение некоторого времени у Курии появилась юрисдикция в отношении тяжких преступлений, а затем, в результате некоторых метаморфоз, она превратилась в три постоянных суда: (1) Суд казначейства, (2) Суд королевской скамьи, который занимался политическими делами и (3) Суд общегражданских исков, осуществлявший контроль и проверку решений судов низших инстанций. В свою очередь, «на места» отправлялись вершить правосудие justiciarii itenerantes, т.н. разъездные судьи, которые при Генрихе II получили название «суды ассизов». Тогда же появляются зачатки «суда присяжных» - по всем делам для установления вопросов факта отбираются двенадцать человек из числа свидетелей и соседей. Возможно, таким образом, невольно образовывался принцип концентрации судебного процесса - в силу такого «разъездного» характера судопроизводства у всех лиц, участвующих в деле было в распоряжении ограниченное время. Стороны излагали свою позицию и приводили все доказательства, принимая этот временной фактор в учет, и, следовательно, смысла затягивать процесс не было. У судьи, в свою очередь, при такой концентрации судебных материалов, в голове вырисовывалась живая и цельная картина дела.

Кроме того, в местах, куда ассизы приезжали отправлять правосудие, они узнавали местные обычаи, а возвращаясь в Вестминстер (резиденцию королей и вышеупомянутых королевских судов) обобщали обычаи для выработки единых принципов. Эти принципы и правила применялись королевскими судами в Вестминстере, а затем распространяются ассизами по всей территории королевства. Как результат - суды при имениях феодалов теряли свою значимость, ведь процесс в королевских судах и королевскими судьями осуществлялся более прогрессивными методами Walsh, A Treatise on Equity, c. 1 (1930).. Помимо своей роли в феодальной иерархии, король традиционно наделялся особой ролью хранителя мира в государстве, защитника слабых и отправителя правосудия, именно от его имени осуществляли правосудие судьи Fleming Jamies, jr, G.C. Hazard, jr. Civil Procedure. Third Edition. Little, Brown and Company, Toronto. 1985 p. 190. Полагаем, такой характер централизации власти послужил принципу независимости судей в той части, в которой они были независимы от «местных властей».

Что же представлял собой процесс с формальной токи зрения? Для начала стоит отметить, что речь будет идти о так называемых writs (предписаниях). Под предписанием может пониматься две вещи: (1) послания духовных князей, разъясняющие детали ведения судебного процесса и (2) приказ от имени короля, содержащий фабулу дела и обязывающий чиновника, судью или руководителя суда разрешить дело.

Таким образом, лицо, у которого появлялось какое-либо правовое притязание, отправлялось в суд и для получения writ (предписания) оплачивало пошлину и заполняло form of action - исковой формуляр, в котором необходимо было указать имена и адреса сторон (что похоже на получение преторской формы в римском формулярном процессе). Вся другая информация уже была в формуляре. Последние были созданы для того, чтобы объединить похожие, часто встречающиеся требования, обоснованные одними и теми же фактами, единым, стандартным текстом. Было важно, чтобы лицо выбрало подходящий формуляр (всего их было около восьмидесяти), ведь ошибись оно, как мы сейчас бы сказали, с предметом или основаниями, то лодка правосудия непременно разбилась бы о скалы бюрократии. Положительным моментом было и то, что наличие разных form of action развивало доказательственное право: требования по одним предписаниям должны были доказываться одним правовым способом, другие - другим. Уходили в прошлое и такие жестокие методы доказывания как ордалии, ведь установление вопросов факта было отдано присяжным заседателям.

Забота не о содержательной стороне тяжбы, а о процессуальной определила, как указывают К. Цвайгерт и Х. Кётц «процессуальный образ мышления» юристов. Как и в Римской Империи, в Англии материальное право появилось позже «как выделения процессуального права, заполняющие его собственные полости и пазы Цит. по: Main. Early law & Custom, 1889, 389. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: пер. с нем. - Междунар. отношения, 1998.». По сей день на юридических факультетах Англии и США большое внимание уделяется процессу, причем, не только знанию права, но и soft-skills компетенциям, например trial advocacy (выступление в суде), cross-examination (перекрестный допрос) и др Перечень курсов и академических программ в Гарвардской школе права. URL:// https://hls.harvard.edu/academics/curriculum/catalog/index.html?year=2020-2021&keywords=cross-examination&faculty=&term=&subject=&rows=50. Так зародилась и потребность в помощи сведущего в судебном процессе лица. Еще до появления корпорации барристеров и солиситоров функции защитника выполняли представители духовенства, позже им запретили это делать духовые соборы. Развивалась и доктрина, в первую очередь из-под пера высших чиновников королевских судов - Генри де Брактона, Ранульфа де Гленвиля написавших трактаты «О законах и обычаях королевства Английского». Местом сосредоточения английской юридической мысли являлся Вестминстер - там находились все три королевских суда, а также 140 адвокатов, которые должны были состоять при суде. Оксфорд и Кембридж, основанные в XII веке, уделяли мало внимания юриспруденции, и ввиду этого, появились судебные коллегии. Это частные юридические школы, открытые юристами-практиками, нынешние Inns of Court - корпорации барристеров Всего в Англии четыре «судебные инны» барристеров: Lincoln's inn, Grau's inn, Inner Temple, Middle Temple.. Помимо них существовала канцелярская коллегия, готовившая солиситоров, но далеко не всегда выпускник этой коллегии имел возможность поступить в судебную коллегию. Обучение в судебной коллегии длилось восемь лет, а ежегодная плата за содержание в учреждении составляла 28 фунтов Гаврилова А.В. История адвокатуры Англии. URL:// https://www.gramota.net/materials/1/2007/2/128.html (примерные доходы неквалифицированного работника могли составлять 1,5 фунта в год, а рыцаря - 36,5 фунтов в год) Такие подсчеты могут вызвать разумный скепсис, однако, представляются интересными в целях исследования и более детального представления картины. Jeffrey Williamson из Гарвардского университета, Anne McCants из MIT, а также ряд других ученых в своем проекте Purchasing Power of British Pounds from 1264 to 2007 сделали возможным актуализировать средневековые цены и доходы. По некоторым оценкам, доходы в Англии на XIV век составляли: неквалифицированного работника 1 пенни (0.1 г золота) в день, ремесленники получали от 2 до 4 пенни (0.2-0.4 г золота) и могли заработать за месяц 8-9 шиллингов (10-11.2 г золота). Пехота и лучники получали от 2 до 6 пенни в день (0.2-0.6 г золота). Доход рыцаря на службе в свою очередь составлял 2 шиллинга (2.52 г золота) в день, наемного рыцаря - 4 шиллинга (5 г золота) в день. Оруженосцы и констебли получали 1 шиллинг в день (1.26 г золота). URL:// https://www.measuringworth.com/index.php.