Однако, к XIV в. назрели серьезные проблемы в английском судопроизводстве, т.к. сильная формализация процесса дала негативный эффект. Технические ошибки не позволяли восторжествовать справедливости и за ней подданые обращались с челобитными напрямую к королю. Король как правило передавал их лорду-канцлеру - своему высшему должностному лицу. Жалобы рассматривались в иной процедуре - вопросы факта устанавливали не присяжные, как в королевских судах, а сам лорд-канцлер, а суть процедуры сводилась к тому, что, если по мнению лорда, дело заслуживало рассмотрения, он вызывал ответчика (игнорирование такого вызова наказывалось серьезным штрафом), а тот, явившись, должен был под присягой изложить обстоятельства дела и ответить на вопросы. Так, наряду с «общим правом», которое создавали своими прецедентами королевские судьи, возникло «право справедливости», которое создавалось прецедентами лорда-канцлера.

В XVII веке такой дуализм привел к известному конфликту - лорд-канцлер и верховный судья поспорили насчет правомерности такого полномочия лорда-канцлера как запрет стороне начать или продолжать процесс в судах общего права, а также на запрет исполнения решения. Лорд-канцлер тогда указал, что «если решения судов общего права приняты под давлением, неправильно и недобросовестно, лорд-канцлер признает их недействительными и аннулирует, но не за допущенные в них ошибки или недостатки, а за недобросовестность одной из сторон в деле Earl of Oxford's case, 1615, 1 W & T, 615, 21, Eng. Rep. 485, 487. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. -- Том I. Основы: Пер. с нем. -- М.: Междунар. отношения, 2000.-- С. 287. ». Король поддержал эту позицию, признав тем самым приоритет права справедливости над правом общим.

Очередной кризис в сфере судопроизводства назрел к XIX веку. Во-первых, суды таким образом были наделены компетенцией, что постоянно конкурировали за подсудность, во-вторых, были различия в самом судопроизводстве - каждый суд имел собственную формулу иска, и соответственно процедуру, хотя смысл их технического своеобразия давно был забыт. Существовало множество судов с различной компетенцией: по какому-то ряду дел суды рассматривали дела, по какому-то нет. Масштабные реформы начались с того, что в 1873 году был принят judicature act (закон о судоустройстве). Образовалась четкая пирамида судебной системы, вершиной которой стал Верховный суд, состоявший из Высокого и Апелляционного судов. В Высоком суде имелось несколько подразделений, имевших собственную специализацию. Так образовались Court of Probate, the Court for Divorce and Matrimonial Causes and the High Court of Admiralty (Суд по делам о наследстве, Суд по делам о разводе и брачных делах и Высокий суд Адмиралтейства). Легко запомнить этот перечень благодаря высказыванию сэра Алан Герберта, который обозначил это как «wills, wives and wrecks» - завещания, жёны и кораблекрушения.

Продолжали деятельность и ассизы, формируемые из состава судей Высокого суда, а также низшие суды - четвертных сессий Это сессии мировых судей графств, которые проводились не реже одного раза в квартал. Они разрешали уголовные и гражданские дела, которые не подпадали под компетенцию судов ассизов. Понятие «суды четвертных сессий ввел в оборот Н.Н. Полянский в 60-х годах прошлого века. Вероятнее. корректнее было бы назвать это «судами ежеквартальных сессий». , магистратские суды Это суды, осуществляющие производство по мелким уголовным делам. Процесс в них ведут мировые судьи без юридического образования. и суды графств Это местные суды гражданской юрисдикции, судопроизводство в которых осуществлялось путем объезда судьями округов в графствах. . Теперь иски, не подпадающие под компетенцию суда, не отклонялись, а передавались в соответствующее отделение Высокого суда. Кроме того, не требовались теперь «предписания» и выбор необходимого формуляра - процесс начинался с вызова в суд, основанием для которого было заявление истца История государства и права зарубежных стран: учебник/ Под ред.: Н.В. Михайловой. Кнорус. Москва, 2017. С. 372. .

В начале XX века были проведены некоторые институциональные реформы, оформилась более гибкая система следования прецедентам - теперь прецедентом являлся ratio decidenti - та часть решения, которая содержала позицию судьи с учетом фактических обстоятельств дела. Другую же часть решения - obiter dictum, или «попутно сказанное» можно было не принимать во внимание Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985, с. 28.. С другой стороны, шло усиление законодательной ветви власти - Парламента, теперь его акты стали основным источником права, усилилась роль и делегированного законодательства, подзаконных актов, которые тоже рассматривались как одни из основных источников права Sim R.S., Scott D.M.M. A Level English law. L, 1984, pp. 58--59.. Тем не менее, действовало правило, согласно которому «закон приобретёт именно тот смысл, который в него однажды вложит судья при толковании» Уолкер Р. Английская судебная система, М., 1980. С. 146. .

Еще один этап реформ XX века назрел после Второй мировой войны и был реализован в 1970-1980-х годах. Основной проблемой было длительное производство - ассизские суды все еще разъезжали по территории Англии, существовало огромное количество местных судебных учреждений и, как таковая, вертикаль судебной власти в ее институциональном смысле отсутствовала Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. - Триада, Лтд, 1996.С. 15. В итоге были ликвидированы суды четвертных сессий, все судьи судов графств были преобразованы в окружные суды. Была увеличена роль центральной судебной власти - увеличен штат судебного и административного аппарата, находящегося в ведении лорда-канцлера, кроме того, несмотря на то, что назначение судей производилось короной по представлению канцлера, но их перемещение и отставка стала осуществляться единолично лордом-канцлером. Преобразования на этом не были остановлены, они лишь были поставлены на паузу, ведь судебная система и судебный процесс Англии будут реформироваться еще не раз, при этом сохраняя свои состязательные начала.

В итоге, к сегодняшнему дню, когда появилась возможность судиться в зарубежной юрисдикции, наибольшей популярностью стала пользоваться именно Англия. Зачастую представители бизнес-сообщества со всего мира, в том числе из России, передают свои споры на рассмотрение именно английских судов Будылин, С. Л. Почему российский бизнес предпочитает судиться в Лондоне? // Корпоративный юрист. -2013. № 5. - С. 48. В 80% дел, рассматриваемых английскими судами, присутствует, как минимум, одна иностранная сторона, а практически в 50% дел обе стороны являются иностранными См.: Mistelis L.A. ADR in England and Wales // The American Review of International . Это говорит о том, что Англия воспринимается как довольно удачное место для разрешения споров, даже если такие споры не имеют какой-либо связи с юрисдикцией английских судов. Многие видят успех английского процесса в его богатой истории, и, полагают, что вряд ли такую систему возможно где-либо воссоздать. Мы полагаем, что для достижения справедливого правосудия подражание и копирование не требуется. Но необходимо не только think outside the box, но и look outside the box, ведь история есть прекрасный пример, чтобы поучиться на других ошибках и не допускать собственных.

1.2.2 История раскрытия доказательств

В настоящий момент английскому раскрытию доказательств посвящена часть 31 The Civil Procedural Rules (далее - Правила Гражданского Судопроизводства, ПГС), которая озаглавлена как «Disclosure and inspection of documents». В последние годы английские ученые пишут, что на протяжении тридцати лет идет реформирование процессуального законодательства, и отмечают, что в институте раскрытия доказательств больше нечего реформировать Кудрявцева Е. В. Раскрытие доказательств в Российском и Английском гражданском процессе. //Вестник гражданского процесса. - 2019. - Т. 9. - №. 1. - С. 288. Возможно, это слишком резкое высказывание, но степень проработанности disclosure (раскрытия), как с точки зрения доктрины, так и с точки зрения законодательства, действительно достаточно высока. В свою очередь суды осуществляют «шлифование» правовых положений на практике.

Как же зарождалось раскрытие с исторической точки зрения? Старому общему праву раскрытие было неизвестно; доказывание, в основном, ограничивалось состязательными бумагами и теми документами, которые в них фигурировали Jolowicz J. A. On civil procedure. - Cambridge University Press, 2000. P. 41. Именно они должны были дать сторонам достаточную предварительную информацию для процесса. Как указывает известный профессор Кембриджского университета Джон Энтони Йолович, относительно возможности обладать всеми необходимыми доказательствами: «стороны чаще терпели неудачу, чем преуспевали: старая система доказывания в обычном праве состояла в том, чтобы максимально скрыть то, что должно было быть доказано на суде» Spedding v. Fitzpatrick (1888) 38 Ch.D. 410, 414, per Cotton L.J. . Изначально, право Англии и США, касающееся раскрытия, было во многом похожим, однако в XIX-XX веке, образовалась развилка, и США пошли по пути более широкого подхода к раскрытию.

Главным недостатком процесса было положение из общего права, согласно которому, стороны иска не имеют права или обязанности давать показания в суде за или против друг друга. Право справедливости стремилось восполнить этот пробел и давало возможность сторонам, нуждающимся в раскрытии доказательств противника, собрать доказательственный материал в суде. Это было осуществлено за счет того, что ответчик был обязан представить письменные ответы под присягой на interrogatories - письменные опросники, предъявленные опрашивающей стороной. Эти ответы использовались в качестве доказательств против стороны, которая их делала Fleming Jamies, jr, G.C. Hazard, jr. Civil Procedure. Third Edition. Little, Brown and Company, Toronto. 1985 p. 189. Таким образом, в ответах на поставленные вопросы проскальзывали различные сведения, в подтверждение которых сторонам приходилось ссылаться на определенные доказательства, которые так и попадали в орбиту судебного процесса.

Исследователи указывают, что право справедливости не стремилось специально компенсировать отсутствие какого-либо юридического механизма досудебного исследования доказательств; скорее оно имело представление о том, что само судебное разбирательство должно являться методом установления фактов дела, но это будет возможно только тогда, когда будут в распоряжении все необходимые доказательства. Как выразился Вигмор, - суть раскрытия по праву справедливости заключалась, не более чем, в отрицании положения общего права, по которому стороны имеют право не свидетельствовать против себя и собственной позиции по делу; но оно не было направлено на то, чтобы изменить принцип общего права, по которому нельзя было требовать раскрытия доказательств до суда Wigmore, Evidence. (Chadbourn rev. 1976).. Факт, что раскрытие предшествовало судебному разбирательству, был «случайным ребенком необходимости» Fleming Jamies, jr, G.C. Hazard, jr. Civil Procedure. Third Edition. Little, Brown and Company, Toronto. 1985 p. 190. Стороны были сами заинтересованы знать о своих реальных шансах на успех в суде, знать сильные и слабые стороны оппонента. Им необходимо было еще до суда выяснить какие доказательства представит оппонент, чтобы в суде не возникло непредвиденных проблем.

Положение о том, что справедливое судебное разбирательство состоится только тогда, когда в распоряжении будут все необходимые доказательства, реализовывалось по-разному. Существовали ограничения, касающиеся того, что раскрытие может быть осуществлено только в отношении фактов, относящихся к делу стороны, стремящейся к раскрытию. Любая попытка «совать нос в дела противника» расценивалась как неподобающая «рыболовная экспедиция» Downie v. Nettleton, 61 Conn. 593, 24 A. 977 (1892); Wigmore, Evidence §§1846, 1856b and c (Chadbourn rev. 1976); Ragland, Discovery Before Trial, c. 15 (1932); James, Discovery, 38 Yale L.J. 746, 755-760 (1929).. Некоторые суды акцентировали внимание на том, что факты, искомые в результате раскрытия, должны быть «иным образом недоступны для стороны, ищущей их» Hubert v. New York, New Haven & Hartford R.R., 90 Conn. 261, 96 A. 967 (1916); Will v. Domer, 134 Wash. 576, 236 P. 104 (1925).. Однако большинство судов склонялись к тому, что, если какие-то документы могут быть полезны для доказательства правоты стороны, они должны быть раскрыты, и это стало основным правилом английского суда справедливости Lyell v. Kennedy, 8 App. Cas. 217 (H.L. 1883); Green v. Selznick, 220 App. Div. 12, 221 N.Y. Supp. 63 (1927); Albanas v. News Syndicate, 130 Misc. 566, 224 N.Y. Supp. 331 (1927). О прежних правилах права справедливости смотреть Commentaries on Equity Jurisprudence §1483 (13th ed. 1886).. Так, к концу XIX века сформировался слишком широкий критерий раскрытия, вошедший в историю как «Peruvian Guano» (1882). Этот критерий появился в связи с судебным прецедентом Compagnie Financiere du Pacifique v Peruvian Guano Co (1882) 11 QBD 55. Фабула дела сводится к следующему: покупатель-истец требует от продавца-ответчика поставки перуанского гуано (разложившихся естественным образом остатков помёта морских птиц, использовавшихся тогда в качестве удобрения) по договору, заключенному в устной форме. Возражая на притязания истца, ответчик утверждал, что речь шла лишь о продолжающихся переговорах, а самого заключения договора не было. Для обоснования своей позиции ответчик ходатайствовал о раскрытии истцом внутренней документации, в т.ч. протоколов заседаний совета директоров, которые могли бы свидетельствовать об отсутствии договорных отношений. Часть из многочисленных ходатайств ответчика о раскрытии документов были удовлетворены судом. В своем решении судья Лорд Бретт указал, что «каждый документ (а не только конкретное доказательство), относящийся к вопросам, рассматриваемым в связи с иском, как это разумно предположить, содержит информацию, которая может позволить прямо или косвенно продвинуть либо позицию истца, либо позицию ответчика. Таким образом, критерий Peruvian Guano позволял изучать не имевшие особого значения для дела документы (документы, по которым сторона будет в состоянии косвенным путем, «следуя по цепочке», обнаружить обстоятельства первостепенной важности) Критерий «Peruvian Guano»: Compagnie Financiere v Peruvian Guano Co (1882) 11 QBD 55, 63, CA.. Очевидно, в XIX веке, когда объем документации не был таким большим, предоставление всех документов было не столь обременительным. Впоследствии, этот критерий был нивелирован, однако интересно, что он все еще действует в некоторых странах общего права, например в Австралии См.: Australian Law Reform Commission. Overview of Discovery Laws. URL: http://www.alrc.gov.au/publications/4-overview-discovery-laws/high-court-australia.

Ближайшие масштабные реформы английского гражданского процесса, а в том числе и раскрытия, начались в конце XX столетия. Они осуществлялись под началом одного из самых выдающихся судей и реформаторов процесса Англии - Лорда Вульфа, являющегося создателем современной системы CPR (Civil Procedural Rules - Правил Гражданского Судопроизводства, своеобразной «кодификации правил гражданского процесса»). Он занимал должности представителя Генерального прокурора в The Central Criminal Court of England and Wales (Центральный суд по уголовным делам Англии и Уэльса), судьи Высокого суда, лорда-судьи Апелляционного суда, члена Апелляционного суда, председателя Апелляционного суда и лорда главного судьи Англии. Имея отличное представление о функционировании судебной системы, он составил отчеты Access to Justice: Interim Report, 1995 (Доступ к правосудию: промежуточный доклад) и Access to Justice: Final Report, 1996 (Доступ к правосудию: заключительный доклад), в которых сообщалось о состоянии судебной системы.

На тот момент существовало три главных проблемы английского правосудия: «Сost, Delay & Complexity» - издержки, задержки и сложность Harry Kenneth Woolf, Baron Woolf. Доклад о состоянии гражданской юстиции (Civil Justice Review) в Парламент. Access to Justice. Interim Report. 1988 г.. Средние сроки рассмотрения дел в Англии до реформ Вульфа составляли: в Высоком суде -- 3,4 года в Лондоне и 4 года по стране; в судах графств -- 1,5 и 1,9 лет соответственно Виноградова Е. А. Фундаментальные положения гражданского процессуального права //Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика. - 2004. C. 61.. Известный профессор Оксфордского университета Адриан Цукерман, внесший существенный вклад в развитие науки гражданского процесса Англии, выделял тогда три измерения правосудия -- Cost, Delay & Truth -- стоимость, срок и истинность, и выдвигал тезис об их взаимозависимости: чем больше срок рассмотрения дела и вкладываемые в организацию судопроизводства финансовые ресурсы, тем больше вероятность вынесения «истинного решения», соответствующего фактическим обстоятельствам дела. Сейчас исследователи пришли к выводу, что не смотря на то, что ограниченный срок рассмотрения дела, вероятно, может ограничить всестороннее исследование обстоятельств, в тоже время, слишком длительное рассмотрение также способно повлечь нарушение прав сторон. Требование «рассмотрения дела в разумный срок» установлено Конвенцией о защите прав человека и основных свобод Пункт 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод" (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) (СПС КонсультантПлюс), и предполагает такое свойство правосудия как эффективность. Эффективность, в свою очередь, означает оценку результатов с точки зрения своевременного разрешения дела.

До недавнего времени ярким примером негативных последствий слишком долгого рассмотрения дел была Италия. Профессор Серджио Кьярлони из туринского университета проанализировал ситуацию со сроками рассмотрения дел по стране и получил следующие результаты: срок рассмотрения в судах первой инстанции: 3,3 года; срок рассмотрения дела в трех инстанциях - зачастую превышает десять лет, из которых срок ожидания рассмотрения дела в Кассационном Суде составляет около четырех лет См.: Chiarloni S. Civil justice and its paradoxes: an Italian perspective //Civil justice in crisis: Comparative perspectives of civil procedure, 1999; Zuckerman A. A. S. Justice in crisis: comparative dimensions of civil procedure //civil Justice in crisis: comparative Perspectives of civil Procedure, 1999. С. 496.. Таким образом, только треть дел заканчивалась вынесением решения суда по существу, так как большинству тяжущихся приходилось заключать мировое соглашение, в том числе на невыгодных друг для друга условиях. В связи с этим, нельзя не вспомнить известное выражение «Justice delayed is justice denied», что означает «задержка правосудия -- это отказ в правосудии» Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) / кол. авторов; под. ред. д.ю.н. Т.Г. Морщаковой. - Москва. Мысль, 2017. - С 160. (Автор раздела - М.А. Филатова).

В результате английских реформ была несколько увеличена активная роль суда, например, в созданном «процессуальном кодексе» нашла свое отражение часть 26 ПГС «Case Management», содержащая большое количество императивных полномочий суда, а также был изменен взгляд на раскрытие доказательств. После принятия Правил Гражданского Судопроизводства 1998 г. критерий Peruvian Guano был несколько ограничен Lord Woolf, Access to Justice: Interim Report (London, 1995), ch 21, paras 1-9.. Прежде всего потому, что такой характер раскрытия приводил к большим расходам на юридические услуги, задержкам, а также часто использовался для шантажа, поскольку «одна сторона могла цинично похоронить другую в бумажной лавине» Сэр Йохан Штейн, предисловие к: Hodge and Malek, Discovery (London, 1992), reprinted in Matthews P. and Malek H. Disclosure (3^rd edn, Tottel, London, 2007); Cranston R. Complex Litigation: the Commercial Court (2007) 26 CJQ 190, 203. . Процесс (в том числе объем) раскрытия стал зависеть от характера иска Правила 31.3 (2), 31.7(2), 31.9(1) ПГС. // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made, была произведена дифференциация на «стандартное раскрытие» и «особое раскрытие».

В итоге к настоящему времени: в 2018 г. в суды графств Англии и Уэльса было подано порядка 370 000 новых исков, а проведено всего 11 000 судебных заседаний. Только порядка 3-3,5% исков ежегодно заканчивается судебным заседанием Кудрявцева Е.В. Выступление с докладом на Симпозиуме. Материалы V Ежегодного Симпозиума журнала «Вестник гражданского процесса». Часть 1. // URL: https://www.youtube.com/watch?v=28IhelgoZDw&t=8073s (дата обращения: 25.01.2019).. Реформы Вульфа изменили не только право, но и культуру судебного разбирательства. Гражданский процесс перешел от стиля противоборства к поведению, более ориентированному на сотрудничество. Конечно, основой процесса по-прежнему является состязание, и примирительный тон документов, которыми обмениваются стороны, часто скрывает под собой напряженную борьбу, однако, переписка между сторонами в агрессивных выражениях, как это было раньше, сейчас уже считается моветоном Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии : судеб. разбирательство, медиация и арбитраж / пер. с англ. ; под ред. Р.М. Ходыкина ; Кембриджский ун-т. - М. : Инфотропик Медиа, 2012.С. 4.. Традиционная английская состязательность вкупе с процессуальной дисциплиной оптимизировали английский гражданский процесс. Немалая заслуга в этом принадлежит и пореформенному институту раскрытия доказательств. Подробнее о современном праве Англии о раскрытии будет изложено во второй главе.

1.3 История развития института раскрытия доказательств в России

В законодательстве России до 2002 г. не существовало такой юридической категории как «раскрытие доказательств». Российская доктрина, касающаяся раскрытия доказательств в цивилистическом процессе начала формироваться после принятия новых Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации 2002 г. и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2002 г. Новые кодексы содержали в себе некоторые элементы института раскрытия доказательств, что стало основой для разработки научных идей в процессуальной литературе Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 41-42..

Однако российскому законодательству уже были известны некоторые элементы раскрытия. Если обратиться к истории (возьмем Устав гражданского судопроизводства Российской Империи 1864 г.) несмотря на то, что прямых указаний в нем по поводу раскрытия доказательств не было, впервые была реализована концепция обмена состязательными бумагами. Впоследствии в закон были внесены изменения, и было указано, что: «не позднее первого словесного состязания по существу дела, тяжущиеся обязаны привести все доказательства, на которых основаны их требования и возражения и представить все имеющиеся доказательства или сослаться на доказательства, которые они могли немедленно представить» Статьи 442, 443 УГС 1864 г. (СПС КонсультантПлюс). Видимо, в современном понимании, это можно было бы назвать досудебным раскрытием доказательств, т. к. это позволяло сторонам заранее продумать свою позицию по делу и определить линию поведения в состязании с процессуальным противником. Но, что самое главное, - в случае отказа от представления документа суд мог признать доказанными обстоятельства, в подтверждение которых он истребовался Статья 444 УГС 1864 г. (СПС КонсультантПлюс).

Дореволюционный процесс конца XIX века был довольно состязательным. Первая редакция УГС, по французскому подобию, вообще предусматривала, что решение суда должно было быть основано только на доказательствах, представленных сторонами, а суд не имел права никаким образом вмешиваться в деятельность сторон по собиранию доказательств. Таким образом, стороны самостоятельно определяли предмет доказывания. Однако, затем были внесены изменения, и председатель суда, управляющий состязанием, был вправе предложить тяжущимся: (1) вопросы для полного разъяснения дела (статья 361 УГС) и (2) в установленный срок представить дополнительные доказательства в случае, если он придет к выводу, что их недостаточно для уяснения существенных обстоятельств дела (статья 368 УГС).

Подобные изменения нашли поддержку ученых дореволюционного периода: И.Е. Энгельман писал о том, что суд, руководя всем производством, обязан содействовать сторонам в установлении существенных для решения дела фактов. Поэтому, усматривая, что сторона старается доказать факт, вовсе не существенный в производимой тяжбе, суд вправе отказать в своем содействии, разъясняя причины отказа См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. 1912. С. 272..

Имперская судебная система, сложившаяся в результате реформ Александра II просуществовала полвека, а затем наступил новый этап в истории России и ее законодательства, в т.ч. процессуального. В силу того, что изменилась типология процесса, движущую силу в процессе занял суд. Поэтому, несмотря на то, что советское законодательство (ГПК РСФСР 1923 г. Статья 118 ГПК РСФСР 1923 г. (СПС КонсультантПлюс), ГПК РФСФСР 1964 г. Статья 50 ГПК РСФСР 1964 г. (СПС КонсультантПлюс)) предусматривало истребование доказательств, инициатива в сборе доказательств исходила не от стороны по делу, а от суда; и истребование осуществлялось перед судом. Аналогичная ситуация существовала в сфере разрешения хозяйственных споров Пункт 9 Положения об арбитражных комиссиях по разрешению имущественных споров между государственными учреждениями и предприятиями РСФСР (утв. Декретом ВЦИК, СНК РСФСР от 12.01.1925).. В более поздний период Правила рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами предусматривали ходатайство стороны об истребовании доказательств, при условии, что она укажет, какие существенные обстоятельства дела они способны подтвердить Пункт 28, 35 Правил рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 30.12.1976 N 136); ст. 34 Правил рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами (утв. Постановлением Совмина СССР от 05.06.1980 N 440) (в ред. Постановления Совмина СССР от 16.04.1988 N 490; с изм. и доп., внесенными Постановлением Совмина СССР от 21.12.1989 N 1123). (СПС КонсультантПлюс).

После принятия Конституции РФ 1993 г. и перехода к состязательной модели правосудия в гражданском процессе было установлено правило о содействии суда сторонам в собирании и истребовании доказательств Часть 1 ст. 57 ГПК РФ. (СПС КонсультантПлюс), а в арбитражном судопроизводстве в трех последовательно принятых редакциях АПК РФ была предусмотрена возможность истребования необходимого стороне доказательства Статья 53 АПК РФ 1992 г.; ч. 2 ст. 54 АПК РФ 1995 г.; ч. 4 ст. 66 АПК РФ 2002 г. (СПС КонсультантПлюс).

Формулировка «раскрытие доказательств» впервые была использована в процессуальном законодательстве России в АПК РФ (ч. 3 ст. 65) Из положения статьи следовало: (а) лица должны раскрыть доказательства - что свидетельствует об обязанности лиц, (б) раскрытие осуществляется до начала судебного заседания - что, по сути, должно было дать возможность сторонам заблаговременно ознакомиться с доказательствами друг друга. В 2010 году после вступления в силу ФЗ от 27.07.2010 г. №22-ФЗ Ч. 3 ст. 65 АПК РФ. (СПС КонсультантПлюс) было внесено изменение в ст. 65 АПК РФ, которое касалось периода раскрытия доказательств. В изначальной редакции указывалось, что раскрытие осуществляется «до начала судебного заседания». После изменений эта формулировка дополнилась словами: «или в пределах срока, установленного судом». Статья 65 была дополнена частью пятой, которая гласит, что при нарушении порядка представления доказательств, в т. ч. при нарушении срока установленного судом, суд вправе отнести на лицо судебные расходы вне зависимости от результатов рассмотрения дела.

В 2019 году, после осуществленной процессуальной реформы, правило о раскрытии доказательств появилось и в ГПК РФ (ч. 3 ст. 56 ГПК РФ). Однако, по-прежнему в ГПК РФ отсутствуют положения о такой санкции как отнесение судебных расходов на лицо, нарушающее процессуальные обязанности. Некоторые элементы раскрытия доказательств содержатся в главах процессуальных кодексов, касающихся рассмотрения дел в порядке упрощенного производства.

Таким образом, можно сделать вывод, что, во-первых: несмотря на то, что Англия и Россия проделали свой уникальный путь в развитии гражданского процесса, в последнее время наметилась тенденция сближения процессуальных систем: английский, чисто состязательный процесс перенимает черты активного руководства дела, которые присущи континентальному праву, страны civil law перенимают англо-саксонские правовые институты. Во-вторых, раскрытие доказательств складывалось в Англии ненамеренно, оно органически вытекло из характера судопроизводства. Однако, инкорпорировать раскрытие доказательств могут и страны common law, которые шли по другому пути развития.

Глава 2. Правовое регулирование раскрытия доказательств в Англии и России

2.1 Современное право Англии о раскрытии доказательств

Полагаем, что, прежде чем рассматривать теоретические основы раскрытия - его роль и место в процессе, необходимо рассмотреть существующее право. Во-первых, потому что развитой отечественной доктрины раскрытия нет, так как раскрытие это изобретение английского права, и оно развито больше в Англии, нежели в России; а во-вторых, сам этот факт обязывает нас сначала изучить английское право, а затем обратиться к системе научных принципов и идей, обобщающих практический опыт и отражающих закономерности исследуемого нами объекта.

Прецедент как источник права, доминировал до тех пор, пока в Англии не сложилась доктрина господства парламента, когда парламентское законодательство стало считаться основным источником права Sim R.S., Scott D.M.M. A Level English law. L, 1984, pp. 58--59.. В конце XX века в Англии была, в определенной степени, осуществлена кодификация процессуального законодательства - были приняты Civil Procedural Rules - Правила Гражданского Судопроизводства (далее - CPR, ПГС, Правила), которые сами англичане называют кодексом. В ПГС содержится отдельная глава, посвященная раскрытию. Кроме того, существуют «practice direction» (инструкции), которые также регламентируют процедуру раскрытия. В настоящий момент действуют три инструкции, посвященные раскрытию: Practice Direction 31A - Disclosure and Inspection; Practice Direction 31B - Disclosure of Electronic Documents; Practice Direction 31C - Disclosure and inspection in relation to competition claims - соответственно: общая инструкция о раскрытии и изучении; инструкция по раскрытию электронных документов, а также специальная инструкция по искам о конкуренции.

Положения главы 31 ПГС применяются Окружными судами, Высоким судом и Апелляционным судом. В свою очередь, Коммерческий суд, являющийся подразделением Высокого суда, помимо этого, имеет своё кодифицированное руководство - «Admiralty and Commercial Courts guide», в котором раскрытию посвящен раздел «E» The Commercial Court Guide. URL://https://www.gov.uk/government/publications/admiralty-and-commercial-courts-guide.

Несмотря на такое обилие писанного права, по-прежнему значение законодательства как основного источника права в определенной степени умаляется тем фактором, что судьи обязаны интерпретировать закон, а истолкованный однажды нормативный акт приобретает тот смысл, который ему придали судебные решения Р. Уолкер. Английская судебная система, М., 1980, с. 35.. В связи с этим, находим наиболее удачным изучать правила о раскрытии, содержащиеся в ПГС, сквозь призму судебных прецедентов.

2.1.1 Сфера действия правил о раскрытии

Правила о раскрытии доказательств применяются в Англии по всем делам, за исключением процедуры рассмотрения малых исков (small claims track). Стоит сказать, что, возможно, российскому гражданину они покажутся не такими уж и малыми. Согласно правилу 26.6 ПГС к small claims track относится любая претензия, стоимость которой не превышает 10 000 фунтов стерлингов За некоторыми исключениями, например, иски о возмещении ущерба в связи с телесными повреждениями; определенные требование арендатора к арендодателю. «Цена иска» по таким категориям составляет не более 1000 фунтов стерлингов. (в переводе на российские рубли такая сумма составит около 930 тысяч рублей https://finance.rambler.ru/currencies/GBP/ (Дата обращения: 09.04.2020)). По данным Numbeo Nembeo - краудсорсинговая глобальная база данных о зарегистрированных потребительских ценах, предполагаемых уровнях преступности, качестве медицинской помощи и других статистических данных. показатель индекса стоимости жизни по состоянию на 2017 год в Великобритании составил 76,02 и в России 44,48 https://total-rating.ru/2011-indeks-stoimosti-zhizni-v-stranah-za-2017.html . В свою очередь, по данным Европейской экономической комиссии ООН, величина средней заработной платы по состоянию на 2017 год в Великобритании составила 3776 долларов США, последние данные по заработной плате в России в сводной таблице датированы 2013 годом и составляют 935,8 долларов США Gross Average Monthly Wages by Country and Year. URL://https://w3.unece.org/PXWeb2015/pxweb/en/STAT/STAT__20-ME__3-MELF/60_en_MECCWagesY_r.px/ . Если обратиться к данным, полученным из анализа других источников, то по состоянию на 2019 год средняя заработная плата будет составлять в Великобритании 2703 и в России 788 долларов США соответственно. Сравнение таких экономических показателей как средняя заработная плата и индекс стоимости жизни в России и Англии, позволяет установить разницу в два-три раза. Следовательно, можно предположить, что условные 900 тысяч рублей для англичанина сопоставимы с 300 тысячами рублей для россиянина. Подобное сравнение во многом условное, но оно может быть полезным для ответа на вопрос, необходимо ли раскрытие доказательств в России производить в зависимости от цены иска, и на какие суммы следует ориентироваться.

2.1.2 Значение раскрытия

Что английское право понимает под disclosure? В правиле 31.2 ПГС содержится положение: сторона раскрывает документ, заявляя, что он существует или существовал Правило 31.2 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Из этого можно вывести, что раскрытие доказательств представляет собой не только физическое действие - передачу какого-то документа другой стороне, но это и заявление о самом существовании какого-либо документа в настоящем или прошлом, то есть обозначение документа. Это своеобразное раскрытие всех карт, выведение информации, касающейся дела, на свет. Таким образом, раскрытие в широком смысле, как совокупность всех правил, регулирующих процесс раскрытия доказательств, представляет собой раскрытие не только в физическом смысле (например, предоставление другой стороне копии документа, флеш-носителя и т.д.), но и обязанность стороны заявить о том, что какой-либо документ существует или существовал, - обозначить ту доказательственную массу, которая может оказать воздействие на позиции сторон. Основываясь на такой дихотомии построена логика изложения главы 31 CPR, которая именуется как disclosure (раскрытие) и inspection Правило 31.3 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made (изучение, исследование, проверка) of documents. В значение первой дефиниции (раскрытие в узком смысле) закладывается смысл раскрытия как обязанности заявить о том, что какой-либо документ существует или существовал, в смысл же второго понятия - обязанность предоставить документы для изучения.

2.1.3 Понятие документа и контроля над документом

Несмотря на то, что раскрытие доказательств в Англии имеет отношение только к раскрытию «документов», это понятие толкуется в праве Англии достаточно широко. В соответствии с ПГС «документ» означает «любой объект, на котором записана любая информация» Правило 31.4 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made : в бумажной или электронной форме, письменная, изобразительная, визуальная или звуковая. Как указывает Рут Грант - тот же жесткий диск компьютера сам по себе является «документом», который может содержать множество других электронных документов, включая электронную почту, записи голосовой почты, чат и сообщения в социальных сетях Ruth Grant. Disclosure Of Documents In Civil Proceedings In England And Wales. Monaghan, N. Disclosure. In Law of Evidence. Cambridge. Cambridge University Press. 2017. P 436..

Определение «документы» также охватывает документы, хранящиеся на серверах и в системах резервного копирования, электронные документы, которые были удалены, и даже «метаданные», то есть информацию, хранящуюся в электронных документах и об этих документах. К примеру, данные электронного файла, показывающие, кем он была создан, сколько времени он правился, когда последний раз был изменен - всё это «документы» по смыслу Правил Гражданского Судопроизводства Англии. К электронным документам относятся документы, доступные на всех видах электронных носителей, включая настольные и портативные компьютеры, персональные мобильные устройства (например, смартфоны и планшеты) и внешние устройства хранения (например, карты памяти USB и внешние жесткие диски). Помимо документов, обработанных в текстовом формате, определение документов охватывает почтовые файлы, приложения (например, «Календарь», «Журнал» и «Список дел» или их эквиваленты), файлы электронных таблиц, графические файлы и файлы презентаций. Не входит в понятие документа по смыслу правила 31.4 ПГС информация, содержащаяся в человеческой памяти, а также то, что мы назвали бы вещественными доказательствами - физические движимые и недвижимые вещи, интерес которых, с точки зрения доказывания, составляют их внешний вид, свойства и иные физические признаки. Таким образом, можно сказать, что под документом понимается любая информация, существующая в любом виде на любом носителе - что представляет собой максимально широкую трактовку этого понятия.

Согласно ПГС, обязанность стороны раскрывать документы ограничивается документами, которые находятся под ее контролем. В свою очередь, документ считается находящимся под контролем, если: (1) он находится или находился в физическом владении стороны; (2) она имеет или имела право владеть им; или (3) она имеет или имела право изучать его или сделать с него копии Правило 31.8 ПГС; Three Rivers DC v Bank of England (No 4) [2002] EWCA Civ 1182; [2003] 1 WLR 210, CA, п. 46-51 // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Часто возникают вопросы, связанные со второй частью - правом владения документами, особенно в сфере корпоративных отношений, например, считается ли одна компания, владеющая другой компанией, имеющей право владения документами подконтрольной ей компании. В деле Pipia v Bgeo Group Ltd суд указал, что «тот факт, что BG UK владеет BG Georgia (напрямую) и BoG (косвенно, через BG Georgia), не означает, что документы BG Georgia или документы BoG находятся под контролем BG UK» Pipia v Bgeo Group Ltd [2020] EWHC 402 (Comm) (26 February 2020).

С другой стороны, в деле North Shore Ventures Ltd v Anstead Holding Inc North Shore Ventures Ltd -v- Anstead Holding Inc [2012] EWCA истец требовал от должника раскрытия документов, которые находились в распоряжении траста, бенефициаром которого, по мнению истца, был должник. Прямого контроля над трастом ответчик не имел, тем не менее, суд вынес в отношении него приказ о раскрытии. Ответчик подал апелляцию, однако постановление суда было оставлено в силе. Апелляция указала, что суд первой инстанции собрал достаточно доказательств, чтобы сделать вывод о том, что траст был создан для того, чтобы вывести активы должника за пределы досягаемости кредиторов, и сам должник был «кукловодом» траста. В данном деле суд опирался на прецедент Lonrho v Shell Lonrho-v-Shell [1980] 1 WLR, в котором было указано, что документ считается находящимся под контролем лица, если оно имеет законное право на получение этого документа от того, кто фактически им владеет. В самом этом решении было указано, что это исключительный случай, и, как указывают английские юристы, применяется такой подход крайне редко Disclosure obligations: whether documents are in a litigant's “control. URL:// https://www.kingsleynapley.co.uk/insights/blogs/dispute-resolution-law-blog/disclosure-obligations-whether-documents-are-in-a-litigants-control, преимущественно в делах, в которых суд срывает корпоративную вуаль.

2.1.4 Case management и разновидности раскрытия

Как уже отмечалось, в результате реформы Вульфа образовалось два порядка раскрытия: стандартное раскрытие (правило 31.5; 31.6) и следующее за ним право на изучение (правило 31.3), а также особое раскрытие и особое изучение (правило 31.12). Решение о том, какую процедуру выбрать, или вовсе отказаться от процедуры, принимает суд в ходе case management conference (встречи судьи со сторонами).

Важной составляющей английского процесса после реформ Вульфа стала такая категория как case-management, или управление делом, заключающаяся в установлении судом графика движения дела, предписывающего сторонам совершить к определенному времени процессуальные действия, а также возможность применения суровых санкций за невыполнение соответствующих предписаний. Суды все чаще, когда речь идет о незначительных процессуальных вопросах, общаются с солиситорами через электронную почту и по телефону, загружают необходимые процессуальные документы в «Ce-file» (аналог системы «Мой арбитр»). При этом действует правило, еще в 2001 году сформулированное Апелляционным судом, о том, что использование технических средств допустимо только если это не нанесет ущерба какой-либо стороне Morris v. Bank of American National Trust [2000] 1 ALL ER.

Ряд авторов считает, что английский процесс из-за case management сделал большой шаг в сторону от классической, пассивной позиции суда в процессе Довгялло Ю.Д. Управление движением гражданского дела в гражданском судопроизводстве Англии и Уэльса // Промышленно-торговое право. 2004. N 2. С. 123-134.. Другие же утверждают, что case management послужил препятствием для затягивания процесса, ведь раньше движение дела зависело исключительно от воли сторон, а также уменьшению судебных расходов Прокудина Л А., Сесил Джо С. Система управления движением дела фактор повышения эффективности отправления правосудия // Вестник ВАС РФ. 2003 № Ю. С. 158.. Так или иначе, мы видим, что case management, будучи изобретением американских судей 20-х годов прошлого века, в самый разгар состязательного процесса, стал чисто интуитивным шагом судебной системы в сторону активности суда.

Прошло время, и английский процесс, в определенной степени, сделал аналогичный шаг от «чисто состязательного» процесса к континентальному, «руководящему судьей» процессу Бевзенко P.C., Бочарова Н.С., Малеишн Д.Я., Решетникова И.В. Сближение романо-германской и англосаксонской процессуальных систем (по материалам конференции Международной ассоциации по процессуальному праву в Торонто, 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 8. С. 58-77..

Кроме того, фокус дела еще сильнее сместился с самого судебного разбирательства, до которого доходят отнюдь не все иски, в стадию подготовки дела.

До начала полноценного судебного заседания проходят два важных слушания: «case management conference» (CMC) - конференция по управлению делом и «pre-hearing review» - изучение материалов до начала слушаний Andrews N., Trautmann. The three paths of Justice. Springer Netherlands, 2012. P. 14. Не позднее чем за 14 дней до первого CMC каждая сторона должна подготовить и подать отчет, в котором стороны кратко описывают все документы, которые могут составить доказательственную массу по процессу, где и у кого они находятся, в каком виде хранятся, а также оценку приблизительных расходов, которые повлечет за собой раскрытие. Такие отчеты подтверждаются заявлением о достоверности Заявление о достоверности - это прилагаемое к документу заявление лица о том, что оно полагает, что факты, изложенные в документе, являются истинными и понимает ответственность за ложное заявление о достоверности. (CPR' Practice Direction 22).

Не позднее чем за 7 стороны должны обсудить и попытаться согласовать конкретные предложения по проведению раскрытия. Кроме того, в ходе указанных слушаний суд также может принять обеспечительные меры, принять заочное решение Заочное решение в английском праве - это решение, вынесенное без судебного разбирательство в пользу истца, когда ответчик либо не подтверждает получение процессуальных документов, либо не выдвигает аргументов в свою защиту. При этом истец должен определить конкретную истребуемую денежную сумму. (Правило 21.1 ПГС). или разрешить дело в упрощенном порядке Решение, принятое в упрощенном порядке в английском праве - это решение, которое выносится в пользу истца или ответчика, в целом по делу или по отдельной его части, если суд полагает, что одна из сторон не имеет «реальных шансов на успех» в деле. (Правило 24.2 ПГС) .

2.1.5 Стандартное раскрытие

Стандартное раскрытие - это процедура раскрытия «по умолчанию», которая была введена по итогам реформы Вульфа и ограничила перечень раскрываемых документов. «Стандартное раскрытие» требует, чтобы сторона раскрывала только документы Правило 31.6 ПГС. // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made:

(1) на которых она основывает свою позицию;

(2) оказывающие неблагоприятное влияние на ее собственную позицию;

(3) оказывающие неблагоприятное влияние на позицию другой стороны;

(4) поддерживающие позицию другой стороны;

Помимо этого, в некоторых случаях, необходимо раскрыть иные документы, которые требует соответствующая инструкция.

При стандартном раскрытии сторона обязана провести reasonable search (разумный поиск) документов, указанных выше. Факторы, имеющие значение при определении разумности или, если угодно, обоснованности поиска, включают: (1) количество задействованных документов; (2) характер и сложность разбирательства; (3) простота и стоимость поиска любого конкретного документа; а также (4) значимость любого документа, который может быть обнаружен во время поиска. Если сторона не осуществляла поиск документов определенной категории или класса на том основании, что это было бы неразумно, она должна указать это в своем заявлении о раскрытии и указать категорию или класс таких документов.

Для российского юриста, скорее всего, подобная процедура покажется чем-то удивительным, а добросовестная реализация обязанности по такому раскрытию - утопичной. Однако, далее, на примерах судебных разбирательств будет показано как этот инструмент используется юристами на практике. Кроме того, стандартное раскрытие, хоть и является наиболее распространенным видом раскрытия в Англии, не является единственным вариантом, ведь суд может отказаться от вынесения приказа о стандартном раскрытии, либо ограничить характер раскрытия Правило 31.5(2) Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Так, например, суд может вынести: (1) приказ о том, что сторона раскрывает документы, на которые она опирается, и в то же время запрашивает любое конкретное раскрытие, которое она желает получить от другой стороны; (2) приказ, предписывающий раскрывать информацию по каждому спорному вопросу между сторонами; (3) приказ о раскрытии информации, поддерживающей собственную и опровергающую противную позицию, (4) приказ об отказе от раскрытия информации; а также (5) приказ, содержащий любую иную «конструкцию раскрытия» по желанию суда Правило 31.5(7) Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made.

2.1.6 Содержание процедуры стандартного раскрытия

Суть стандартного раскрытия сводится к тому, чтобы указать в специальном перечне документов (list of documents): во-первых, список документов или класс документов, в отношении которых лицо осуществило поиск, а также перечень или класс документов, в отношении которых лицо запрещает проводить проверку; и во-вторых, disclosure statement, т.е. заявление, представляющее собой утверждение раскрывающей стороны о том, что: (1) она провела поиск документов, который она должна раскрыть; (2) она понимает обязанность раскрывать документы, (3) она, насколько ей известно, выполнила эту обязанность Правило 31.10(6) Правил Гражданского Судопроизводства 1998; // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made;. На практике это сводится к заполнению формы N265 «Standard disclosure» (Приложение №2 к работе), что, наверное, объясняется привычкой англичан к различным формулярам.

В этой форме отведены соответствующие поля для документов или классов документов, в отношении которых был и не был произведен поиск. Причем, лицо должно указать дату документов, до которой не осуществлялся поиск; категории или классы документов, по которым осуществлялся и не осуществлялся поиск, а также место поиска. К слову, лицо может отметить, что оно не осуществляло поиск документов содержащихся или созданных на персональных компьютерах, портативных носителях данных, базах данных, серверах, ленточных накопителях, удаленных хранилищах, мобильных телефонах, лэптопах, ноутбуках,портативных устройствах, планшетах. Также лицо само может указать класс или категорию документов, в которой поиск не осуществлялся. Конечно, зачастую осуществление поиска информации среди такого большого объема документов занимает много времени, поэтому ПГС предусматривает, что стороны могут договориться в письменной форме, а также суд может распорядиться, чтобы раскрытие или изучение были осуществлены поэтапно Правило 31.13 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Одно из нововведений реформы Вульфа - это положение, содержащееся в правиле 31.2(2) ПГС. Оно гласит, что, если сторона считает, что разрешить проверку документов определенной категории или класса было бы несоразмерно вопросам, рассматриваемом в деле, она не обязана разрешать проверку документов в пределах этой категории или класса; но должна указать в своем заявлении о раскрытии, что проверка таких документов не будет ею разрешена на том основании, что это будет несоразмерным. Таким образом, стороны имеют определенную диспозицию относительно того, как выстроить процедуру раскрытия, но кроме того, имеют право запрещать проверку документов в случае, если считают, что имеют на то основания.