Раскрытие доказательств в праве России и Англии: сравнительный анализ

Важно отметить, что обязательство по предоставлению документов существует лишь между сторонами. Стороны должны раскрыть и дать возможность для изучения документов перед друг другом, а не перед судом. Раскрытые документы не приобщаются к материалам дела, они становятся доказательством только если они формально «adduced» (представлены) в материалы дела.

Как мы уже отмечали, в list of document содержится disclosure statement, в котором сторона указывает, что понимает обязанность раскрывать документы, указывает степень поиска и удостоверяет, что, насколько ей известно, она выполнила эту обязанность. Так вот, в случае с юридическим лицом закон предписывает, что в заявлении должно быть определено лицо, делающее заявление от имени организации; а также должно быть указано, почему именно это лицо считается подходящим для того, чтобы сделать заявление. Таким образом, можно сказать, возникает персональная ответственность конкретного физического лица за раскрытие, которое осуществляет юридическое лицо.

О том, насколько широко может трактоваться понятие документа и как стороны работают с такими документами как list of disclosure, можно увидеть на примере из практики. В деле 32Red Plc (a Gibraltar co) v WHG (international) Ltd (a Gibraltar co) 32Red Plc (a Gibraltar co) v WHG (international) Ltd (a Gibraltar co) [2011] ETMR 21, [2011] EWHC 62 (Ch), касающемся нарушения прав на торговые марки, истец, владелец онлайн-казино и по совместительству двух торговых марок: «32 Red» и «32» обратился в суд с заявлением о нарушении его прав со стороны трёх ответчиков. Два из них работали на сайтах онлайн-игр и в течение примерно девяти месяцев эксплуатировали URL-адрес: www.32vegas.com. Ответчики указывали, что купили URL-адрес в конце 2008 года и начали использовать товарный знак не ранее 1 января 2009 года. Истец же с этим не соглашался, и указывал, что использование началось намного раньше. Однако, нас больше интересует процессуальная сторона дела, а точнее вопросы раскрытия.

В своем list of document от 31 января 2010 года ответчики указали, что выполнят свои обязательства по раскрытию информации следующим образом: (1) третий ответчик не представит никакой информации, так как не принимает никакого участия в предоставлении услуг, под якобы нарушающим его товарным знаком, (2) первый и второй ответчик произведут поиск по ключевым словам в отношении некоторых почтовых ящиков, за исключением документов, датированных 1 января 2009 и позднее.

Первый и второй ответчики также предоставили подробную информацию о некоторых материалах, которые были истребованы для изучения. Их сайты предоставляют возможность "живого чата", в рамках которого пользователь может вести онлайн-переписку в режиме реального времени с представителем ответчиков. Они проверили 3,7 миллиона записей чата в реальном времени с 30 декабря 2008 года по 7 декабря 2009 года, а также более 800 000 электронных писем службы поддержки клиентов и “сводные основные записи” между теми же датами. Вероятно, ответчики пытались создать эффект «дымовой завесы», ведь информация ранее указанного периода не была раскрыта, поскольку, по заявлению ответчика, работать на сайте онлайн-игр по соответствующему URL-адресу они начали только с 1 января 2009 года.

В disclosure statement указывалось, что первый и второй ответчики осуществляют общее раскрытие документов, созданных до 1 января 2009 года, третий ответчик осуществляет стандартное раскрытие и что все ответчики осуществляют определенное конкретное раскрытие. От истца было также подано ходатайство о том, чтобы ответчики предоставили неотредактированные копии четырех коммерческих документов, связанных с передачей права на использование URL-адреса. В ходе разбирательства перечень раскрываемых документов был сокращен и доработан. Какие же именно документы требовал истец? Во-первых, документы, относящиеся к знанию или осведомленности ответчиков о марке (марках) и/или репутации истца, документации, содержащей обоснование, дизайн и разработку бренда 32Vegas, включая, но не ограничиваясь этим, электронные письма, презентации, протоколы заседаний и даже заметки о посещаемости работников, занимавшихся разработкой, а также документы, иллюстрирующие, упоминался ли товарный знак 32Red. Кроме того, необходимо было произвести поиск по ключевому слову «confused» - «перепутал», его корней и всех производных от него слов.

Разумеется, ответчики указали, что истец запрашивает очень широкий класс документов. Однако, перед судом встал еще один важный вопрос: может ли истец требовать раскрытия информации, демонстрирующую «субъективные намерения ответчика»? Отчасти, широта такого запроса на раскрытие напоминает критерий «peruvian guano», согласно которому сторона может изучать все документы, пока, «следуя по цепочке» не доберется до искомого.

Суд применил своеобразный стандарт «потенциально значимого материала», а также принцип пропорциональности раскрытия, делающий упор на то, какое количество времени потребуется для произведения поиска и пропорционален ли такой поиск существу рассматриваемого в процессе вопроса. В итоге приоритет отдался проверке оцифрованных материалов, в виду того, что возможно было быстро осуществить поиск по ключевым словам. По результатам раскрытия, установилось, что, во-первых, есть разумные основания полагать, что ответчики представили документ о коммерческой покупке в отредактированном виде. Одной из вещей, которая, скорее всего, была отредактирована, была дата подписания документа. Но более важно то, что было обнаружено 17 случаев, демонстрирующих, что пользователи спутали продукт истца и ответчика. Таким образом был доказан факт смешения товарного знака, который вызывал путаницу у пользователей. Высокий суд присудил истцу компенсацию в размере 150 000 фунтов стерлингов 32Red plc v WHG (International) Ltd and others [2013] EWHC 815 (Ch), 12 April 2013..

2.1.7 Изучение

Вторая составляющая раскрытия в его широком смысле - inspection. В отечественной литературе встречаются различные переводы понятия «inspection»: проверка, ознакомление, инспекция, исследование. Однако, в настоящей работе будет использоваться слово «изучение», которое употребляется в работе Н. Эндрюса «Система гражданского процесса Англии». К слову, термин «проверка доказательств», скорее всего, будет ассоциироваться у отечественного юриста со ст. 87 УПК РФ, которая гласит, что проверка доказательств - это производимая соответствующим должностным лицом или судом проверка доказательств, имеющимися в деле, путем сопоставления их с другими доказательствами, а также установление их источников и получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Слово же инспекция предполагает проверку или правильность чьих-либо действий в порядке надзора и инструктирования Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. М.: Русский язык, 1981. http://slovarozhegova.ru/word.php?wordid=9962. Однако, это лишь некоторые терминологические заметки, которые, во-первых, служат лишь подспорьем к возможным будущим размышлениям, а, во-вторых, представляются не столь существенным, сколько содержание описываемого объекта.

Согласно правилу 31.3 ПГС, сторона, которой был раскрыт документ имеет право изучать этот документ. Однако это правило не действует в случаях, когда (1) документ больше не находится под контролем стороны, которая его раскрыла; (2) сторона, раскрывающая документ, имеет право или обязанность воздержаться от его проверки; (3) сторона не разрешила проверку документов, поскольку сочла ее непропорциональной вопросам, рассматриваемым в деле Правило 31.3 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Таким образом, раскрытие в узком смысле (как обозначение существования какого-либо документа) существует не само по себе, - за ним всегда следует право на изучение раскрытого документа. Как указывают в литературе, целью раскрытия в английском гражданском процессе как раз и является inspection Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судеб. разбирательство, медиация и арбитраж / пер. с англ.; под ред. Р.М. Ходыкина; Кембриджский ун-т. - М. : Инфотропик Медиа, 2012. С. XXI .

Хорошим примером сущности понятия «изучение» служит дело Abbas v. Yousuf Abbas v Yousuf [2014] EWHC 662 (QB), HQ11D03790. Речь в нем шла об иске о клевете. Истец жаловался на опубликованный в номере журнала пост «Прекратить избиение жены кандидата в мэры Хелала Аббаса», а также статью под заголовком «Правильный удар мэра». Ответчиком был редактор газеты мистер Шах, в отношении которого параллельно велось уголовное дело.

31 января 2012 года в гражданском процессе в отношении Шаха было вынесено заочное решение Заочное решение в пользу истца в английском праве принимается без разбирательства, когда ответчик либо не подтверждает получение процессуальных документов, либо не выдвигает аргументов в свою защиту. При этом истец должен определить конкретную истребуемую денежную сумму. . 2 февраля в рамках уголовного дела Шах подал заявление в Crown Prosecution Service (Королевскую прокуратуру), указав, что у него были разумные основания полагать, что статья основывалась на подлинных фактах, и что он верил в правдивость утверждений о бытовом насилии со стороны Аббаса. Кроме того, он подал ходатайство о выдаче приказа о раскрытии в отношении Салехи Али (бывшей жены господина Аббаса). Ознакомившись с показаниями Али, Шах попросил раскрыть медицинские записи Али, при этом он указал, что ограничивается только записями, хранящимися у ее лечащего врача, периодом, начиная с даты вступления г-жи Али в брак с г-ном Аббасом и заканчивая датой опубликования информации, на которые истец жаловался.

27 марта 2012 года Прокуратура прекратила производство в отношении Шаха. В уведомлении о прекращении производства говорилось, что обвинение получило материалы, которые «подрывают доводы обвинения». Шах попросил Королевскую прокуратуру раскрыть материалы, упомянутые в уведомлении о прекращении производства. Королевская прокуратура указала, что не может раскрыть эти материалы, поскольку они были, во-первых, материалами третьих лиц, а во-вторых, медицинскими записями свидетеля по делу В деле Supreme Court in R v McGeough [2015] 1 WLR 4612 также было запрещено изучение медицинских документов из курса лечения в психиатрической больнице. Суд, в свою очередь указал, что «изучение документов было бы серьезным вмешательством в право на частную жизнь госпожи Али, причем таким, которое не является необходимым или соразмерным для справедливого судебного разбирательства господина Шаха». 25 октября 2012 года заочное решение по этому иску о клевете было отменено. Таким образом, можно сделать вывод, что раскрытие и изучение документа - это разные действия, и не всегда за раскрытием какого-либо документа следует его изучение.

Содержание изучения сводится к тому, что, если сторона имеет право изучать документ, она должна предоставить стороне, раскрывшей документ письменное уведомление о своем желании изучить его. При этом сторона, раскрывшая документ, должна разрешить его проверку не позднее, чем через 7 дней после даты получения уведомления. Сторона может запросить копию документа, и раскрывшая документ сторона должна предоставить ей копию не позднее, чем через 7 дней после даты получения запроса. При этом бремя оплаты разумных расходов на копирование лежит на запрашивающей копию стороне Правило 31.15 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Однако, если сторона затратит на копирование несоразмерные средства, которые не сможет обосновать, то всю сумму, потраченную на копирование, она должна будет оплатить самостоятельно Bermuda International Securities Ltd v KPMG n4 [2001] EWCA Civ 269.

Интересно, что порядок раскрытия настолько детально урегулирован, что регламентировано даже количество раскрываемых копий: так, содержится положение, что сторона не обязана раскрывать более одной копии документа Правило 31.9(1) Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Важно и то, что копия документа, которая содержит любые изменения или правки рассматривается не как копия, а как отдельный документ Правило 31.9(2) Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Также в ПГС есть правило, внешне похожее на отечественное ознакомление с материалами дела, касающееся statement of case (обстоятельств дела), witness statement (свидетельских показаний), a witness summary (свидетельских резюме), an affidavit (аффидевита), expert's report (отчета эксперта). Однако, норма говорит, не о том, что сторона вправе изучать эти документы (что логично), но о том, что сторона может изучать документ, упомянутый в этих документах. Таким образом, сам факт упоминания какого-либо документа в вышеперечисленных документах дает право стороне осуществить inspection, то есть изучить его.

Защищаться от раскрытия или изучения сторона может, используя правило 31.19 ПГС, ходатайствуя о выдаче приказа, позволяющего ей не раскрывать документ или отказать в изучении раскрытого документа. Ходатайство, позволяющее не раскрывать документ, может быть удовлетворено, если сторона обоснует, что раскрытие нанесет ущерб общественным интересам, а в случае с отказом в предоставлении для изучения, укажет какое право и какие обстоятельства позволяют ей это сделать.

Хороший пример отсутствия права у суда выносить приказ, когда раскрытие противоречит общественным интересам - это дело Campbell v Tameside Metropolitan Borough Council Campbell v Tameside Metropolitan Borough Council [1982] QB 1065. В нем рассматривался вопрос о раскрытии сообщений, находящихся в распоряжении органа образования, касающихся 11-летнего ребенка, который напал на учителя - истца по делу о телесных повреждениях. Апелляционный суд постановил, что при принятии решения о неразглашении информации, суд может провести проверку этих документов. Он указывал, что: «надлежащий подход суда ... состоит в том, чтобы взвесить на весах общественный интерес или интерес государственной службы о запрете раскрытия против общественного интереса правосудия, заключающегося в раскрытии. Суд должен учитывать значение документов с точки зрения их возможного влияния на решение по делу и то, приведет ли их отсутствие к полному или частичному отказу в справедливом правосудии для одной из сторон, либо для обеих сторон, а также важность конкретного судебного разбирательства для сторон и общественности. Тот факт, что информация была сообщена одним лицом другому в конфиденциальном порядке, сам по себе не является достаточным основанием для защиты от разглашения в суде ни характера информации, ни личности информатора, если любой из этих вопросов поможет суду установить факты, имеющие отношение к рассматриваемому им вопросу; частный интерес конфиденциальности должен уступить общему общественному интересу отправления правосудия, если только в силу характера информации или отношений получателя информации с информатором более важным общественным интересам не служит защита информации или личности информатора от разглашения в суде».

2.1.8 Раскрытие в ходе разбирательства

Несмотря на то, что раскрытие доказательства имеет своей целью заблаговременное изучение сторонами документов, относящихся к делу, сама обязанность по раскрытию не заканчивается по завершении какой-либо стадии разбирательства, а продолжается до его завершения Правило 31.11(1) Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Правила говорят о том, что, если документы, на которые распространяется обязанность по раскрытию, в какой-либо момент разбирательства поступят в распоряжение одной из сторон, она должна немедленно уведомить об этом другую сторону. Возможно, это положение является ответом на вопрос, является ли раскрытие стадией или нет, однако подобными доктринальными вопросами чаще задаются отечественные исследователи. В зарубежной же литературе встречаются словосочетания принцип раскрытия Andrews N., Trautmann. The three paths of Justice. Springer Netherlands, 2012., стадия раскрытия Bernardis Luigi. The five stages of the English litigation process. URL:// https://www.bandmlaw.co.uk/site/blog/bandm-blog/the-five-stages-of-the-english-litigation-process; Ruth Grant. Disclosure Of Documents In Civil Proceedings In England And Wales; Monaghan, N. Disclosure. In Law of Evidence. Cambridge. Cambridge University Press. 2017. P 436., процесс или процедура раскрытия Stephen Innes. Disclosure And Privilege In Detailed Costs Assessments. URL:// https://www.mondaq.com/uk/Litigation-Mediation-Arbitration/668712/Disclosure-And-Privilege-In-Detailed-Costs-Assessments, но чаще всего просто «раскрытие» Paul Matthews, Hodge M. Malek. Disclosure 5th ed with 1st Supplement. Sweet & Maxwell Ltd. 2018. .

2.1.9 Особое раскрытие и особое изучение

В аутентичном варианте звучащее как «specific disclosure» и «specific inspection», эти понятия можно перевести как специальные, специфичные или особые раскрытия и изучения. Представлены они двумя видами: приказ на особое раскрытие и приказ на особое изучение. В первом случае сторона, в отношении которой вынесен приказ, должна раскрыть документы или класс документов, указанных в приказе, осуществить поиск определенных документов, либо раскрыть документы, найденные в ходе такого поиска.

Большой популярностью пользуются особые приказы для раскрытия документов до начала разбирательства. Раскрытие до начала разбирательства осуществляется по заявлению стороны, которое должно быть подкреплено доказательствами. При этом суд примет приказ по такому заявлению только в том случае, если будет уверен, что потенциальный истец или ответчик, скорее всего, станет стороной в последующем разбирательстве, а также для (1) справедливости предстоящего разбирательства; (2) содействия разрешению спора без разбирательства; (3) экономии расходов. Так, в деле Carroll v Kynaston истец добивался предварительного раскрытия документов, обозначенных как «публикации, материалы, комментарии или сообщения», которые предполагаемый ответчик якобы разместил на различных досках объявлений, дискуссионных форумах в интернете и веб-сайтах, с целью возбуждения против него дела о клевете. Окружной судья отклонил это ходатайство на том основании, что оно касается такого слишком широкого и неопределенного класса документов. Кроме того, суд указал, что не может утверждать, что какой-то из этих классов документов ответчик был бы обязан раскрыть даже в стандартном раскрытии. В апелляционной инстанции решение об отказе в удовлетворении ходатайства было оставлено в силе Carroll v Kynaston [2010] EWCA Civ 1404. Таким образом, можно сделать вывод, что при досудебном раскрытии необходимо точно указывать объект раскрытия. Это логично, ведь используя такой инструмент как досудебное раскрытие, лицо может осуществлять разведывание документации конкурентов, зачастую без весомых на то причин.

Вторая разновидность «особых приказов» - это приказ об особом изучении. Так, например, ходатайствовать о выдаче такого приказа может ответчик до направления им истцу возражений на иск, в целях наиболее полного обоснования собственной позиции Dayman v. Canyon Holdings Ltd (2006) LTL 11.1.06. Кроме того, как уже указывалось, сторона имеет право запретить изучение раскрытых документов на основании того, что, по ее мнению, это было бы несоразмерно вопросам, рассматриваемым в деле, и указывает об этом в disclosure statement. Такой запрет, проявленный раскрывающей стороной, так же может быть преодолен особым приказом об изучении.

2.1.10 Раскрытие в отношении лица, не являющегося стороной

Говоря о получении информации от третьих лиц, необходимо сказать, что суд либо выносит приказ о привлечении их в качестве «простого свидетеля», либо выносит приказ о раскрытии Правило 31.17 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. При этом, важным моментом является стадия процесса: после начала процесса суд выносит приказ в соответствии с правилом 31.17 ПГС, а до начала процесса суд выносит приказ «Norwich Pharmacal».

Приказ по правилу 31.17 ПГС выдается по ходатайству стороны, в котором должны быть указаны документы или категории раскрываемых документов при соблюдении двух условий: (1) такой приказ поддержит позицию заявителя или отрицательно повлияет на позицию другой стороны, (2) раскрытие необходимо для справедливого разбирательства и экономии расходов. В данном правиле говорится о лицах, не являющихся участниками разбирательства. Однако как быть с лицами, которые не являются сторонами, но являются лицами участвующими в деле и при этом назначаются судом? К примеру, это могут быть арбитражные управляющие. Интересна позиция суда по делу Aeroflot v Berezovsky [2013] EWHC 4348 (Ch). В этом деле суд назначил временным распорядителем имущества Березовского международную аудиторскую компанию Grant Thornton, поскольку никто из перечисленных в завещании, включая его дочь, не выразили желания стать душеприказчиком. Березовская ходатайствовала о раскрытии аудиторской компанией информации. Однако, суд указал, что временный распорядитель имуществом не является ее оппонентом. Они не должны отвечать на запросы о раскрытии информации в соответствии с правилами гражданского судопроизводства и не должны раскрывать документы. Но при этом они должны отвечать на разумные запросы о предоставлении информации и давать разумные объяснения.

Как мы указали, вторая разновидность приказа, принимаемого до начала спора, именуется как «приказ Norwich Pharmacal». Он появился в результате судебного разбирательства по соответствующему делу, в котором истцу, для установления лиц, нарушающих его патентные права, необходимы были сведения об импортерах лекарственных препаратов. Такими сведениями обладал государствующий орган, от которого и требовалось раскрытие. В своем решении суд вывел формулу, что, если лицо пассивно или активно участвовало в правоотношении, из которого вытекло судебное разбирательство, при этом неважно, нарушало ли оно чьи-либо права или нет, суд имеет полномочия обязать такое лицо осуществить раскрытие. По такому приказу могут быть получены сведения о лице или лицах, которые предполагаемо нарушили права заявителя Norwich Pharmacal Co v Customs and Excise Commissioners [1974] AC 133., сведения об активах такого лица или лиц Mercantile Group (Europe) AG v Aiyela [1994] Q.B. 366; сведения о том, были ли нарушены его права (например, в случаях клеветы, распространенной в тайне от него P v T Limited ([1997] 1 WLR 1309, Scott V-C), а также сведения о недобросоветсно исполняющем трудовые обязанности работнике в целях применения дисциплинарных мер Ashworth Hospital Authority v MGN Ltd. Reference: [2002] UKHL 29; [2002] 1 WLR 2033; [2002] EMLR 36; [2002] 4 All ER 193.

Кроме того, нельзя не упомянуть дело между казахстанским БTA банком - истцом по делу, и ответчиком, в качестве которого выступал известный казахстанский политик и предприниматель Мухтар Аблязов, и общая сумма требований по которому превышала 4,5 миллиарда долларов. Ответчик не являлся в суд и отказывался раскрывать любые документы. Однако, суд, приняв приказ Norwich Pharmacal, помог истцу добыть доказательства, подтверждающие его позицию, разрешив адвокатам истца в течение нескольких месяцев читать электронную переписку помощников ответчика (администраторов офшорных компаний). Поскольку ответчиком так и не были представлены доказательства в обоснование своей позиции (он находился в бегах), суд принял решение в пользу истца JSC BTA Bank v. Ablyazov & Ors [2013] EWHC 510 (Comm) (19.03.2013)..

2.1.11 Раскрытие электронных документов

Немалое внимание в английском праве уделяется раскрытию электронных документов. Так, по этому поводу была создана специальная инструкция - Practice Direction 31b «Disclosure of electronic documents». Среди важных положений инструкции следует отметить введение таких процедур как «Keyword Search» - поиск по ключевым словам, а также «Optical Character Recognition» (OCR) Para. 5 Practice Direction 31b «Disclosure of electronic documents». - оптическое распознавание символов. По сути, первое относится к осуществлению поиска по тексту любого текстового документа, web-страницы сайта, электронной переписки и т.д. Второй же вид поиска применяется к сканам документов и иным файлам, в которых нельзя осуществить поиск по тексту. Кроме того, содержится важное положение о том, что электронные документы должны предоставляться для изучения в форме, позволяющей стороне, получающей документы, иметь такую же возможность доступа, поиска, просмотра и отображения документов, как и сторона, предоставляющая информацию Para. 6(4) Practice Direction 31b «Disclosure of electronic documents»..

2.1.12 Привилегии

Привилегия - это право лица не раскрывать информацию Более подробно о privilege смотреть: Andrews N. English civil procedure: fundamentals of the new civil justice system. - Oxford : Oxford University Press, 2003. 29.24 to 29.28 and (on possible reform), 29.56 ff; Imwinkelried E. Review of IH Dennis, the Law of Evidence. - 1998., Chap. 5; Thanki B. et al. The law of privilege. - Oxford University Press, 2011. Chap. 8; Tapper C. Cross & Tapper on evidence. - Oxford University Press, 2010. 417 ff; Dennis I.H., The Law of Evidence, (2nd edn, London, 2002), Chap. 5; Hollander C. Documentary evidence. - Sweet & Maxwell, 2006., Chap. 17; Matthews and Malek, Disclosure; Durston G. Hodge M. Malek QC (ed.), Phipson on Evidence: London, Sweet & Maxwell, 2009), 24-60 ff.; Zuckerman on Civil Procedure (2nd edn, London, 2006), Chap. 17.

См. подробнее: Schaefer P. The Future of Inadvertent Disclosure: The Lingering Need to Revise Professional Conduct Rules //Md. L. Rev. - 2009. P. 69. . В английском процессе институт привилегий занимает особое место, т.к. это один из самых действенных способов избежать раскрытия или предоставления документов для изучения. Существует два типа привилегий: legal advice privilege Право на тайну юридической консультации также признается ЕСПЧ как право человека по Европейской Конвенции. См.: Foxley v United Kingdom (2001) 31 EHRR 637, para 44. (право на тайну юридической консультации) и litigation privilege (судебная привилегия). Это конфиденциальная информация особого уровня, раскрытие и изучение которой недопустимо Andrews N., Trautmann. The three paths of Justice. - Springer Netherlands, 2012. P. 79. В свою очередь, существуют иные конфиденциальные материалы, которые не защищены привилегиями Wallace Smith trust Co v Deloitte Haskins & Sells [1997] 1 WLR 257, CA.. Они могут раскрываться и изучаться, однако перед этим суд должен рассмотреть три вопроса: (1) можно ли получить необходимую информацию из другого источника Wallace Smith case [1997] 1 WLR 257, CA.; (2) могут ли быть исключены конфиденциальные материалы по «щепетильным вопросам» GE Capital etc v Bankers Trust Co [1995] 1 WLR 172, CA.; (3) может ли быть ограничен круг получателей Neil Andrews, Principles of Civil Procedure. London, 1994. P. 11-56. .

Возвращаясь же к legal advice и litigation privilege, среди ключевых моментов, касающихся первого типа привилегий следует отметить, что для того, чтобы защищаться привилегией, юридическая консультация не должна сводиться к объяснению лицу норм права, а должна содержать указания как разумно поступить клиенту в конкретном случае Three Rivers District Council and others v Governor and Company of the Bank of England (No 6): UKHL 11 Nov 2004. См. также: R v Derby Magistrates Court, Ex p B 1996. AC 487; Ho H. L. History and Judicial Theories of Legal Professional Privilege //Sing. J. Legal Stud. - 1995.. Во-вторых, не считается юридической консультацией «консультация простого коммерсанта». Таковой признается консультация, которая может быть дана не юристом и не имеет правового содержания См. Thanki B. et al. The law of privilege. - Oxford University Press, 2011.. Нужно сказать, что в Англии даже лицо, получившее юридическое образование не имеет права оказывать юридические консультации, если не обладает при этом статусом солиситора или барристера. Так, например, бухгалтер, специализирующийся на налоговому праве, не был признан юристом для целей применения legal advice privilege R (Prudential plc) v Special Commissioner of Income Tax [2010] EWCA Civ 1094. Однако, в связи с устоявшейся практикой, под привилегию подпадают юрисконсульты предприятий Alfred Crompton Amusement Machines Ltd v Customs & Excise Commrs (No 2) (CA, 1972), так как англичане считают, что они способны сохранять профессиональную честность при консультировании своих клиентов-работодателей. В случае с консультацией юридических лиц, термин «клиент» используется как в широком смысле BBGP Managing General Partner Ltd and Ors v Babcock and Brown Global Partners (2010) EWHC 2176 (Ch) (все юридическое лицо), так и в узком смысле Three Rivers DC v Governor and Company of the Bank of England (No 5) (2003) EWCA Civ 474: (2003) QB 1556 (часть юридического лица).

Судебная привилегия (litigation privilege) защищает конфиденциальное общение между третьими лицами и клиентом или юристом, с целью использовать его в предстоящем или ожидаемом процессе. Это ключевой момент, отличающий судебную привилегию от привилегии, связанной с тайной юридической консультации. Однако, как указывает Адриан Цукерман, и та, и другая привилегия частично совпадают Zuckerman A. A. S. Zuckerman on civil procedure: principles of practice. - sweet & Maxwell, 2006. P. 5-17.. А сэр Лоуренс Коллинз вообще указывает, что судебная привилегия - это химера и «доктринальный самозванец» ISTIL Group Inc v Zahoor (2003) 2 All ER 252; (2003) EWHC 165 (Ch). Некоторые теоретики и практики полагают, что злоупотребление сторонами судебными привилегиями может превратить этот инструмент в ширму, за которой будут скрываться «тренировки свидетелей», «покупка экспертов», «вмешательство в действия экспертов», а судебная привилегия не позволит изучить документы, связанные с такого рода общением. В качестве таких критиков выступают лорд Саймон и Адриан Цукерман Waugh v British Railways Board (1980) AC 521, 537; Zuckerman A. Указ. соч. . В свою очередь, Нил Эндрюс утверждает, что полный отказ от судебных привилегий неоправдан. Он предлагает решение проблемы с помощью введения мер, ограничивающих возможности для введения в заблуждение, например вносить в свидетельские показания заверения о том, что свидетель не получал никакой помощи при написании заявления, а в случае, если он получал соответствующую помощь, ему следует указать, касалась ли она содержательных вопросов или же вопросов орфографии, грамматики и пунктуации Andrews N., Trautmann. The three paths of Justice. - Springer Netherlands, 2012. P. 79.

2.1.13 «Подразумеваемое обязательство»

Под «подразумеваемым обязательством Правило 31.22 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made; Milano Assicurazioni SpA v Walbrook Insurance Co Ltd [1994] 1 WLR 977; а также Omar v Omar [1995] 1 WLR 1428.» право о раскрытии понимает то, что лицо, получившее информацию в процессе, может использовать ее только в данном конкретном процессе Taylor v Serious Fraud Office [1999] 2 AC 177, 207, HL.. Аналогичное ограничение устанавливается для юриста получателя Bowman v Fels [2005] EWCA Civ 226; [2005] 1 WLR 3083. .

Исключением являются случаи, когда: документ был прочитан суду или судом либо на него была сделана ссылка в открытом заседании; суд дает свое разрешение; сторона, раскрывшая документ, и лицо, которому принадлежит документ, дают свое согласие Правило 31.22 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Однако, даже в первом случае, суд может принять специальный приказ, ограничивающий или запрещающий использование документа Правило 31.22(2) ПГС; McBridge v The Body Shop International plc [2007] EWHC 1658 (QB), с указанием на дело Lilly Icos Ltd v Pfizer Ltd [2002] 1 WLR 2253, CA; AF Noonan (Architectural Practice) Ltd v Bournemouth and Boscombe ACFC Ltd [2007] EWCA Civ 848; [2007] 1 WLR 2615, п. 10, 15, 18, 19. Данное обязательство также препятствует ему раскрывать информацию лицам, не являющимся сторонами Omar v Omar [1995] 1 WLR 1428; Watkins v Aj Wright (Electrical) Ltd [1996] 3 All ER 31; Miller v Scorey [1996] 1 WLR 1122..

2.1.14 Непреднамеренное раскрытие

В судебной практике распространена такая проблема как непреднамеренное раскрытие. Оно означает, что лицо случайно раскрыло доказательство перед другой стороной См. подробнее: Schaefer P. The Future of Inadvertent Disclosure: The Lingering Need to Revise Professional Conduct Rules //Md. L. Rev. - 2009. P. 195.. Особенно остро эта проблема встает в эпоху цифровых технологий. Стоит представителю стороны случайно ошибиться с электронным адресом, и вот уже письмо отправлено не клиенту, а процессуальному оппоненту. В руках оппонента могут оказаться и примечания противоположной стороны, которые включены в метаданные, например, проекта договора. Ввиду высокоскоростной связи и огромного объема информации, хранящейся в электронном виде, риски непреднамеренного раскрытия сегодня довольно высоки.

ПГС содержит положение, защищающее случайно предоставившую документ сторону, но это касается только случаев, когда предоставленный документ пользуется привилегий (например, переписка с солиситором). В таком случае суд может запретить стороне использовать документ или его содержимое, однако это право, а не обязанность суда Правило 31.20 ПГС. // URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Непреднамеренное раскрытие создает дилемму: лицо, случайно раскрывшее информацию, хочет каким бы то ни было образом смягчить негативные последствия такой ситуации, а сторона, получившая информацию, желает воспользоваться ею в своих интересах, при этом, не нарушив закон. Очевидно, что представители сторон не имеют практических средств для возвращения непреднамеренно раскрытого документа. В большинстве юрисдикций «подушкой безопасности» в подобного рода ситуациях являются правила профессионального поведения адвокатов.

2.1.15 Санкции за уклонение от обязанности по раскрытию доказательств

В английском праве для нарушителей процесса предусмотрены как меры процессуального характера, имеющие своей целью оказать негативное воздействие на позицию нарушителя в рассматриваемом деле, так и уголовная ответственность.

К числу первых относится т.н. «strike out». Strike out - это исключение судом процессуального документа; как правило иска, возражения на иск, ответа на возражения, встречного иска или часть любого из этих документов. Обычно применяется в случае злоупотребления правом или предъявления юридически необоснованных исков. Кроме того, суд применяет strike out за нарушение сроков, установленных в ходе case management, а также за нарушение раскрытия. Так, сторона, не раскрывшая или не предоставившая для изучения документ, может мгновенно проиграть дело, ввиду того что ее иск или возражение будут «аннулированы», т. е. исключены из дела. Что касается исключения юридически необоснованных исков, ЕСПЧ неоднократно высказывался по поводу такого применения strike out в контексте нарушения статьи 6 ЕКПЧ См. решение в пользу Великобритании: Osman v. United Kingdom (23452/94) [1998] ECHR 101 (28 October 1998); решение в пользу заявителя: Z & Ors v. United Kingdom - 29392/95 [2001] ECHR 333 (10 May 2001). Однако, в итоге указал, что применение такой процессуальной санкции возможно, когда на лицо существенные различия между фактическими обстоятельствами, и, следовательно, иск был предъявлен действительно необоснованно.

Что касается уголовных санкций, ПГС содержит положение, о том, что в отношении лица, которое сделало или из-за которого было сделано ложное заявление о раскрытии, за исключением тех случаев, когда лицо было добросовестно убежденно в истинности заявления о раскрытии, может быть возбуждено производство по делу о сontempt of сourt (неуважении к суду) Правило 31.23 Правил Гражданского Судопроизводства 1998; //URL:http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/part/31/made. Хотя, этот вид правонарушения может как гражданским, так и уголовным. Любое нарушение указаний суда, приказа или судебного акта может явиться основанием для возбуждения производства по делу о сontempt of сourt. В соответствии с правилом 81.17 ПГС суд может распорядиться передать дело генеральному прокурору с просьбой, чтобы генеральный прокурор рассмотрел вопрос о возбуждении дела за неуважение к суду. Наказанию за неуважение к суду может подвергнуться любое лицо, участвующее в процессе, даже присяжные заседатели. Так, например, довольно известными случаями в английской практике являются дела Казима Дэйви и Джозефа Бирда, которые использовали социальные сети в процессе, были признанными виновными в неуважении к суду и получили наказание в виде лишения свободы сроком на два месяца каждый Jurors jailed for contempt of court over internet use. URL:// https://www.bbc.com/news/uk-23495785.

В первом деле присяжный Казим Дэйви во время судебного процесса разместил запись в Facebook, содержащую следующий текст: «Woooow I wasn't expecting to be in a jury Deciding a paedophile's fate, I've always wanted to F**k up a paedophile & now I'm within the law! «Вау, я не ожидал, что окажусь в жюри присяжных, которое решает судьбу педофила, я всегда хотел *** педофила, и теперь я сделаю это в рамках закона!» ». В свое оправдание Казим указывал, что полагал, что ему запрещено использовать интернет только для проведения расследования дела. Однако, суд указал, что эта запись ясно дала понять его друзьям в Facebook, что «он имеет предубеждения и будет использовать их при решении дела». Второе дело касалось использованием Джозефа Бирдом интернета для сообщения коллегам-присяжным дополнительной информацию о количестве жертв предполагаемого мошенничества.

Стоит отметить и уже упоминавшееся дело JSC BTA Bank v Ablyazov. Помимо того, что ответчик проиграл основное гражданское разбирательство, он был осужден заочно на 22 месяца за нарушение судебных приказов о полном раскрытии информации, о раскрытии всех своих активов по всему миру, о прекращении действий в отношении этих активов, а также за дачу ложных показаний JSC BTA Bank v Ablyazov [2012] EWHC 237 (Comm) (16 February 2012).

2.2 Элементы раскрытия доказательств в современной России

2.2.1 Раскрытие: право или обязанность

В данной работе мы исследуем реализацию принципов состязательности и равноправия сторон с позиции их обеспечения раскрытием доказательств. Но раскрытие доказательств, подобно принципам состязательности и равноправия, нельзя просто провозгласить. Необходимо наличие инструментов, благодаря которым и само раскрытие будет реализовываться. Поэтому предлагаем рассмотреть какими инструментами обеспечивается раскрытие в процессуальном праве России.

В российском законодательстве элементы раскрытия содержатся в статьях, разбросанных по разным главам соответствующих процессуальных кодексов. Наиболее прогрессивные положения содержатся в АПК РФ. Отличия можно заметить уже с самого начала анализа положений кодексов: в ч. 2 ст. 9 АПК РФ принцип состязательности разъясняется и указывается, что лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. ГПК РФ же ограничивается лишь упоминанием существования принципа состязательности в процессе (ст. 12 ГПК РФ).

Основные положения о раскрытии содержатся в ст. 56 ГПК РФ и 65 АПК РФ. Сразу следует обозначить, что российское право понимает раскрытие как «обязанность сторон раскрыть доказательства, на которые она ссылается в обоснование своих требований перед другими лицами, участвующими в деле в срок, установленный судом или законом». Однако, раскрытие по ГПК РФ и АПК РФ несколько различается. Так, в АПК РФ указано, что раскрытие должно осуществиться до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено кодексом. В свою очередь, в ГПК формулировка «до начала судебного заседания» отсутствует.

Судебная практика говорит о том, что раскрытие доказательств имеет своей целью обеспечение реализации принципа состязательности Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.11.2003 по делу № А56-11389/03; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу № А75-10312/2009; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по делу № А28-18345/2009-573/9 // СПС «КонсультантПлюс». Однако, для реализации принципа состязательности мало одного лишь провозглашения этого принципа, необходимы реальные инструменты, которые этот принцип будут обеспечивать. О наличии реальной, а не формальной состязательности можно говорить лишь тогда, когда «стороны имеют фактически равные возможности состязаться перед судом, обеспеченные конкретными правовыми гарантиями» Ярков В.В. Будущее системы гражданской юрисдикции: попытка прогноза в начале XXI века // Правоведение. 2001. № 1. С. 172. .

В связи с этим необходимо отметить наличие противоречия как в арбитражном, так и в гражданском процессуальном праве России о раскрытии. С одной стороны, введено раскрытие (ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ), а с другой, остается право лиц предоставлять доказательства в заседании. И даже более того, например, в статье 164 АПК РФ (судебные прения) указывается, что после исследования доказательств судья выясняет, не желают ли стороны чем-либо дополнить материалы дела. Арбитражный суд не может отказать в приобщении к материалам дела доказательство, раскрытое уже в судебном заседании. Информационное письмо ВАС РФ Пункт 35 Информационного письма ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса РФ» говорит о том, что нарушение порядка раскрытия доказательств не препятствует суду исследовать данные доказательства в общем порядке. Как справедливо указывал еще полвека назад В.Ф. Тараненко, «если суд дает право раскрывать доказательства в основном судебном заседании, то процедура раскрытия нарушает логику процесса и не имеет практического смысла» Тараненко В. Ф. Принципы арбитражного процесса и влияние советской процессуальной теории на их формирование : дис. - М, 1984..

В определенной степени прогрессивная позиция по поводу раскрытия была выражена в 2006 году в Постановлении Пленума ВАС РФ Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».. Во-первых, в нем было указано, что необходимо понимать под раскрытием. Можно выделить три компонента определения: (1) представление лицом всех имеющихся у него доказательств; положительная черта этого положения состоит в том, что его можно понимать широко, ведь «все имеющиеся доказательства» - это и доказательства, которые поддерживают позицию оппонента тоже; (2) лицам, участвующим в деле; (3) по своей инициативе или по предложению суда. Во-вторых, было сказано, что раскрытие есть не только представление доказательств, обмен состязательными документами, но и «их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства». Таким образом, суд обратил внимание на то, что раскрытие есть не только «механический процесс», заключающийся в передаче необходимых документов, но и их обозначение. Однако, обозначение суд связал с подачей ходатайства об истребовании, что представляет собой более узкий подход, чем в Англии, так как в ходатайстве об истребовании должен быть указан конкретный документ. В то же время, в Англии, не смотря на запрет «рыболовных экспедиций», сторона, не обладая сведениями в каком документе она найдет необходимую информацию, тем не менее, имеет право ходатайствовать о disclosure и об inspection - о том же «поиске по ключевым словам» среди определенного количества документов в рамках определённого временного периода.

Определенный вклад в развитие раскрытия доказательств внес ВАС РФ в связи с «делом Кировского завода». В нем было сформулировано правило: если сторона отказывается предоставлять по требованию суда доказательство, которое у нее имеется, то соответствующий факт признается доказанным в интерпретации другой стороны, которая со своей стороны доказательства представила. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010. Это коррелирует с положением ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, которая была введена в кодекс в 2010 году.

2.2.2 Элементы раскрытия в рамках упрощенного производства

Своеобразный порядок раскрытия доказательств содержится в части, регламентирующей упрощенное, или, как его еще называют, письменное производство. Основные, но не единственные критерии рассмотрения дела в упрощенном порядке - это признание ответчиком денежных обязательств и цена иска. В АПК РФ это, за некоторыми исключениями См. ст. 227 АПК РФ. (СПС КонсультантПлюс), восемьсот тысяч рублей для юридических лиц и четыреста тысяч рублей для индивидуальных предпринимателей Статья 227 АПК РФ. (СПС КонсультантПлюс), в ГПК РФ это сто тысяч рублей Статья 232.2 ГПК РФ. (СПС КонсультантПлюс), также, с соответствующими ограничениями См. ст. 232.2 ГПК РФ. (СПС КонсультантПлюс). Однако, для целей настоящего исследования, нас больше интересует порядок упрощенного производства.

Если более подробно рассмотреть упрощенное производство на примере АПК РФ, то следует отметить следующее: (1) упрощенное производство начинается с определении суда о рассмотрении дела в упрощенном производстве, в котором суд устанавливает срок для предоставления доказательств и отзыва на исковое заявление, который не может превышать пятнадцать дней со дня вынесения определения о принятия иска; (2) в течение этого времени стороны вправе, но не обязаны представить в суд и направить друг другу доказательства в обоснование своей позиций; (3) также суд устанавливает срок для направления сторонами друг другу дополнительно документов, содержащих объяснения по поводу их позиций, который не может составлять менее 30 дней со дня вынесения определения о принятии иска. При этом, такие документы не могут содержать ссылки на доказательства, не раскрытые в установленный судом срок; (4) если соответствующий процессуальный документ или доказательства поступили в суд по истечении установленного срока, они не рассматриваются судом. Однако, исключение составляют случаи, когда лица обосновали невозможность представления документов по причинам, не зависящим от них; (5) дело, рассматриваемое в упрощенном порядке, не может быть отложено, не подлежит продлению За исключением случая, предусмотренного ч. 3 ст. 253 АПК РФ. , и должно быть рассмотрено в течение двух месяцев.

Как видим, процедура упрощенного производства предусматривает конкретные сроки, в рамках которых стороны должны совершить определенные действия. Конечно, необходимо принимать во внимание, что те действия, которые сторонам надлежит совершить в отношении раскрытия доказательств в рамках упрощенного производства, являются правом, а не обязанностью. Однако сам факт того, что предусмотрена процедура подобного взаимодействия, и имеется практика ее применения, может говорить о том, что, по крайней мере, арбитражные суды, а также юридические лица и индивидуальные предприниматели, являющиеся сторонами в арбитражном процессе, готовы к слаженным, оперативным формам взаимодействия.

2.2.3 Заблаговременность раскрытия

В уже упомянутом Постановлении Пленума ВАС РФ Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» указано, что раскрытие по смыслу ст. 65 АПК РФ должно осуществляться заблаговременно, то есть до начала судебного разбирательства. В теории содержатся аналогичные высказывания: А. А. Лим считает, что «заблаговременно» должно означать раскрытие в следующих стадиях: подача искового заявления, направление отзыва, предварительное судебное заседаниеЛим А.А. распределение обязанности доказывания в арбитражном процессе по российскому законодательству: автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.. Однако, как отмечает Ю. В. Кайзер, при передаче доказательства одной стороной другой за несколько минут до начала судебного заседания, с формальной точки зрения, нарушения правила о раскрытии не будет. Тем не менее, Пленум содержит такое понятие как «несвоевременное представление доказательств по неуважительным причинам» и предусматривает возможность применения санкции, поэтому, суд все-таки имеет возможность интерпретировать раскрытие за несколько минут до заседания как несвоевременное и не допустить такого рода процессуальных злоупотреблений. Об этом говорит и судебная практика Постановление Президиума ВАС РФ от  23.04.2012 № 1649/13 по делу №  А54-5995/2009.

В редакции ст. 65 АПК РФ в ее изначальном виде раскрытие предписывалось осуществить «до начала судебного заседания». В свою очередь, в Постановлении Пленума было указано, что доказательства раскрываются в срок, установленный судьей по согласованию с лицами, участвующими в деле. В 2010 году были внесены изменения в ст. 65 АПК РФ и конструкция «до начала судебного заседания» была дополнена фразой «или в пределах срока, установленного судом». Таким образом, остается непонятным вопрос: суд получил возможность устанавливать срок самостоятельно или ему все же необходимо согласовывать раскрытие с лицами, участвующими в деле.