Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Финансово-правовые основы банковской тайны

1.1 Сущность и роль института банковской тайны в финансовом праве

1.2 Международные стандарты и зарубежный опыт правового регулирования банковской тайны

1.3 Особенности нормативно-правового регулирования института банковской тайны в российском законодательстве

2. Субъектный и объектный состав банковской тайны

2.1 Анализ субъектного состава правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, а также правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну

2.2 Финансово-правовой анализ сведений, составляющих банковскую тайну

3. Финансово-правовые проблемы практического применения института банковской тайны

3.1 Проблемы обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности

3.2 Проблема соотношения публично-правовых обязанностей банков в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны

Заключение

Библиография

Приложения

Введение

банковский тайна кредитование финансовый

Актуальность исследования. Любое суверенное государство уделяет значительное внимание вопросам развития финансово-кредитной системы, разработки и внедрения единой денежно-кредитной политики, обеспечения устойчивости национальной валюты и банковской системы. Таким образом, финансово-экономическая деятельность государства имеет большое значение, и является частью представлений об экономической безопасности страны.

Действующая в Российской Федерации банковская система, включает в себя Банк России, филиалы и представительства иностранных банков, кредитные организации. Их основными задачами является осуществление банковских операций, сделок с клиентами и организация межбанковских кредитно-финансовых отношений. Банковская деятельность неразрывно связана с получением и передачей информации, значительную часть которой составляют сведения, являющиеся банковской тайной. В связи с этим приобретает особое значение четкое понимание и реализация субъектами правоотношений своих прав и обязанностей в сфере соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, а также правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну.

Сегодня банковская система является центром финансовой деятельности всех государственных, коммерческих и некоммерческих организаций и учреждений. Открытый доступ к сведениям, содержащим банковскую тайну о клиентах, приводит к негативному восприятию не только какого-то отдельного банка, но и ликвидности всей банковской системы; физические и юридические лица отказываются пользоваться услугами банков, прежде всего, при хранении своих денежных средств, что в условиях финансового кризиса, является проблемой для ее развития.

С другой стороны, в условиях построения кредитно-финансовой схемы взаимодействия банков с клиентами, наличие в стране «теневого» бизнеса, приводит к тому, что государство, в лице своих контролирующих и правоохранительных органов, прилагает максимум усилий, для отслеживания правомерности финансово-экономической деятельности, как юридических, так и физических лиц. Такой контроль требует, в свою очередь, раскрытия различной конфиденциальной информации, к которой относятся и сведения, составляющие банковскую тайну.

Таким образом, возникает противоречие между интересами юридических и физических лиц, стремящихся сохранить в тайне сведения о своих финансовых состояниях и интересами государства, стремящегося к максимальной открытости такой информации в целях осуществления функции надзора и контроля за финансовой деятельностью физических и юридических лиц.

Понятие банковской тайны в современном праве России впервые было сформулировано в 1990 году в Законе РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР». Ведомости СНД и ВС РФ. 06.12.1990. №27.Ст.357.

После распада СССР, в период становления правовой системы России институт банковской тайны получил дальнейшее развитие и сейчас его законодательную основу составляют следующие правовые акты:

- Гражданский кодекс РФ от 26.01.1996 N 14-ФЗ Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410.;

- Уголовно-процессуальный кодекс от 18.12.2001 N 174-ФЗ Собрание законодательства РФ. 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.;

- Таможенный кодекс от 28.05.2003 N 61-ФЗ Собрание законодательства РФ. 02.06.2003, N 22, ст. 2066.;

- Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 28.04.2009) Собрание законодательства РФ, 05.02.1996, N 6, ст. 492.;

- Федеральный закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10.12.2003 N 173-ФЗ Собрание законодательства РФ. 15.12.2003, N 50, ст. 4859. ;

- Федеральный закон РФ от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» Собрание законодательства РФ, 20.11.1995, N 47, ст. 4472.;

- Федеральный закон РФ от 21 мая 1993 г. N 5003-1 «О таможенном тарифе» Российская газета, N 107, 05.06.1993. ;

- Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» Собрание законодательства РФ, 13.08.2001, N 33 (часть I), ст. 3418.;

- Федеральный закон РФ от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть I), ст. 44..

В совокупности эти и другие правовые акты образуют институт банковской тайны, и обусловливают необходимость проведения комплексного научно-правового исследования.

Сегодня обострение споров по проблемам банковской тайны связано с вступлением в силу Федерального закона РФ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма», Федерального закона РФ «О кредитных историях» и принятых в соответствии с ними других нормативно-правовых актов. В связи с этими и другими законами изменился объем и условия предоставления сведений, входящих в понятие банковской тайны, различным государственным органам. Более того, условия, при которых в различных нормативно-правовых актах обусловлено применение банковской тайны, также имеют различные толкования. К этому можно добавить и тот факт, что увеличение количества лиц, владеющих сведениями, содержащими банковскую тайну, повышает опасность разглашения конфиденциальной информации о клиентах банка.

В настоящее время в законодательстве определено правовое регулирование государственной контрольной деятельности в сфере финансов. Основными видами государственных органов по осуществлению и управлению финансовой деятельностью являются Центральный банк РФ, Министерство финансов РФ, Федеральная налоговая служба, Федеральная служба по финансовому мониторингу и др.

В рамках нормативных актов, определяющих деятельность этих органов, обсуждается и вопрос предоставления им сведений, содержащих банковскую тайну.

Условия, при которых органам государственной власти необходимы сведения, содержащие банковскую тайну, могут быть самыми разными. Это и:

- анализ и проверка достоверности бухгалтерских балансов и иных финансовых документов в первую очередь в рамках промежуточной отчетности;

- оценка активности финансово-хозяйственной деятельности юридического лица;

- проверка задекларированного юридическим лицом вида деятельности (например, при получении юридическим лицом кредита);

- проверка фирмы на ее позиционирование и лояльность по отношению к честному, зрелому бизнесу;

- проверка налоговой дисциплины юридического лица;

- проверка общего числа расчетных счетов, которые имеет фирма, и целей, в которых они используются;

- выявление связей между двумя и более физическими и юридическими лицами и т.д.

В ходе выполнения своих задач, выше перечисленные и другие органы контроля над финансовой деятельностью могут требовать предоставление им сведений, содержащих банковскую тайну.

Так, например, в настоящее время Федеральная налоговая служба проводит активную политику по борьбе со схемами ухода от «зарплатных» налогов. Делать вывод о том, что в какой-либо организации существует необоснованно низкая заработная плата у персонала, налоговые органы могут на основе изучения конфиденциальных сведений о состоянии счетов компании и о направлениях распределения средств с них. Однако банки не всегда готовы предоставлять эти сведения, правомерно считая их банковской тайной.

В связи с ужесточением политики государства в области финансового контроля в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, банки должны предоставлять сведения о финансовых операциях своих клиентов, которые определяются контролирующими органами как «подозрительные». При этом банки являются обязанными информировать о сделках клиентов, осуществляемых через их систему, что приводит к потере значимости самого понятия «банковская тайна», как в глазах самих банкиров и государственных служащих, так и в глазах клиентов.

Государственные органы финансового контроля требуют от банков предоставления им сведений о валютных операциях граждан, что также вызывает вопрос о допустимости или недопустимости использования конфиденциальной информации без наличия прямых фактов, указывающих на преступный характер деятельности этих лиц.

Следует отметить и тот факт, что в условиях кризиса государственные органы различных стран мира, в том числе и в России, требуют от финансовых учреждений максимальной прозрачности. В связи с этим кредитные организации должны предоставлять сведения, составляющие банковскую тайну налоговым органам, органам, осуществляющим надзор за легализацией доходов, полученных преступным путем и т.д. При этом в целях раскрытия фактов незаконной банковской деятельности; мошенничества; лжепредпринимательства; незаконного предпринимательства изучается информация о клиентах банков не только непосредственно уличенных в совершении этих и других преступлений, но и деятельность которых, по определенным показателям (например, совершение банковской операции на сумму равную или превышающую сумму в 600 тыс. руб.) вызывает подозрения у государственных органов.

Все это позволяет говорить о наличии проблем в области предоставления информации финансовым контрольным органам, законодательного закрепления общего порядка получения этими органами сведений, составляющих банковскую тайну. Это и обусловливает социальную значимость данной работы.

Актуальность темы исследования повышается в связи с Проектом Федерального закона N 217225-5 "О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (в части приведения отдельных положений национального законодательства в соответствие с рекомендациями ФАТФ), уже принятом в первом чтении. Проект Федерального закона N 217225-5 "О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (в части приведения отдельных положений национального законодательства в соответствие с рекомендациями ФАТФ) // СПС КонсультантПлюс

Проблема изучения вопросов, раскрывающих особенности правового института банковской тайны в России, в отечественной научной литературе рассматривается уже достаточно давно. Так ей посвящены работы И.Л. Бачило, А.Ю. Викулина, О.Н. Горбуновой, Е.Ю. Грачевой, Н.А. Куфаковой, К.А. Маркеловой, О.М. Олейника, А.Ю. Савина, Э.Д. Соколовой, А.А. Снытникова, Г.П. Толстопятенко, Н.И. Химичевой, И.А. Юрченко и др. Многие из этих специалистов рассматривают проблему изучения банковской тайны в рамках исследований налогового, банковского, валютного, информационного права.

Как отмечает Э.Л. Страунинг, «только с 2000 г. было подготовлено и защищено не менее десяти диссертационных исследований, рассматривающих проблемы реализации и защиты права на банковскую тайну. Тем не менее проблемы правового регулирования отношений, связанных с реализацией права на банковскую тайну, нельзя назвать решенными в полной мере. Общественные отношения развиваются настолько стремительно, что определения, подходы к решению тех или иных проблем, казавшиеся оптимальными еще некоторое время назад, сегодня уже нельзя признать достаточными. Подтверждением этому является необходимость постоянного восполнения судебно-арбитражной практикой пробелов в правовом регулировании таких отношений» Страунинг Э.Л. О банковской тайне в условиях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма/Право и экономика. №10. 2007.. Данный факт и обусловливает научную актуальность данной работы.

К этому следует добавить, что анализ последних исследований в этой области показывает малочисленность работ по изучаемой нами проблеме в русле финансово-правовых аспектов.

Так, например, в работе Н.В. Лисициной «Банковская тайна как объект правового регулирования», приведен системный анализ проблемы банковской тайны, однако эта работа написана в аспекте взаимосвязи гражданского и уголовно-процессуального законодательства Лисицина Н.В. Банковская тайна как объект правового регулирования. Дис….канд. юрид. наук. - М.,2003..

В диссертационном исследовании М.А. Власюка «Гражданско-правовое регулирование банковской тайны» диссертантом рассматривается гражданско-правовое регулирование банковской тайны Власюк М.А. Гражданско-правовое регулирование банковской тайны [Текст]: автореф. дис.... канд. юрид. наук / М. А. Власюк ; Башкирский гос. ун-т. - Краснодар, 2008. - 22 с. .

В диссертационном исследовании Ю.В. Кайновой (специальность 12.00.14) - рассмотрен административно-правовой аспект Кайнова Ю.В. Правовое регулирование банковской тайны в Российской Федерации: (адм.-правовой аспект): автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.14 / Ю. В. Кайнова ; С.-Петерб. гос. инженер.-экон. ун-т. - СПб., 2008. - 17 с..

И.А. Юрченко анализирует сведения, составляющие банковскую тайну как предмет уголовно-правовой охраны Юрченко И.А. Информация конфиденциального характера как предмет уголовно-правовой охраны. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. - М., 2000..

Уголовно-правовые аспекты изучения режима банковской тайны отражены и в исследованиях О.В. Бараевой Бараева О.В. Банковская тайна в уголовном праве [Текст]: автореф. дис.... канд. юрид. наук / Бараева О. В. - М.: [б. и.], 2004. - 26 с., Ю.В. Дубровского Дубровский Ю.В. Коммерческая, налоговая и банковская тайна: уголовно-правовой и криминологический аспекты [Текст]: автореф. дис.... канд. юрид. наук / Дубровский Ю. В. - М.: [б. и.], 2005. - 19 с., А.Ф. Жигалова Жигалов А.Ф. Коммерческая и банковская тайна в российском уголовном законодательстве [Текст]: автореф. дис.... канд. юрид. наук / А. Ф. Жигалов. - Нижний Новгород, 2000. - 28 с. и др.

Как мы видим, анализ института банковской тайны в рамках финансового права в этих и некоторых других исследованиях не рассматривается.

Таким образом, мы видим, что многогранная проблема определения правового статуса института банковской тайны всегда находилась в центре внимания исследований в области гражданского, информационного, уголовного права. Несмотря на это, сейчас можно констатировать, что она еще не является до конца изученной в финансово-правовом аспекте.

В связи со всем выше изложенным, мы можем определить следующие основные положения актуальности исследования.

1. Принятие на себя Российской Федерацией обязанности исполнять рекомендации Группы разработки финансовых мер (ФАТФ) требует более детального и пристального изучения регулирования финансово-правовых основ банковской тайны.

2. В настоящее время в законодательстве отсутствует легальное определение понятия банковской тайны, а правовое регулирование условий правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, является разрозненной совокупностью норм различных отраслей законодательства, зачастую имеющих перекрестную отсылку, что в свою очередь затрудняет практическое применение ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

3. Существует проблема доступа и обеспечения сохранности банковской тайны в условиях использований конфиденциальных сведений в рамках деятельности государственных органов контроля над финансовой деятельностью, правоохранительных органов, а также при осуществлении судопроизводства.

4. Сегодня, когда в мире в связи с финансово-экономическим кризисом, происходит ужесточение политики в области расширения права государственных органов истребовать от кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну, важно, чтобы были защищены права юридических и физических лиц на сохранение в тайне конфиденциальной информации о себе. Только тогда эти лица будут доверять банковской системе, даже в условиях экономического кризиса, и не бояться за сохранение своей положительной финансовой репутации. Для этого и необходимо четко определить основные задачи и перспективы правового регулирования изучаемой нами проблемы.

Все это в совокупности и определяет актуальность научной разработки вопросов, связанных с институтом банковской тайны в России, и обусловливает выбор названной проблемы в качества темы диссертационной работы.

Объект исследования - совокупность общественных отношений в рамках института банковской тайны, определяемых современным законодательством Российской Федерации.

Предмет исследования - нормативно-правовая база, регламентирующая финансово-правовые механизмы практического применения института банковской тайны в России.

Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы на основе комплексного анализа правовых норм изучить финансово-правовые механизмы практического применения института банковской тайны в России.

Цель работы обусловила постановку следующих задач исследования:

1. Рассмотреть сущность и роль института банковской тайны в финансовом праве.

2. Проанализировать международный опыт регулирования правового института банковской тайны.

3. Изучить особенности нормативно-правового регулирования института банковской тайны в российском законодательстве.

4. Провести анализ субъектного состава правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, а также правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну.

5. Осуществить финансово-правовой анализ сведений, составляющих банковскую тайну.

6. Рассмотреть проблемы обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности.

7. Исследовать проблему соотношения публично-правовых обязанностей банков в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны.

8. Выделить проблему ограничения банковской тайны в целях получения информации, необходимой для выявления и пресечения действий по легализации (отмыванию) доходов от преступной деятельности.

Методологическая база исследования. В диссертационной работе были использованы, как общенаучные (наблюдение, сравнение, анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия, сравнение), так и частнонаучные (исторический, сравнительно-правовой, формально-логический, документальный, статистический) методы исследования.

Научная новизна диссертации определяется тем фактом, что нами будет осуществлено комплексное исследование вопросов урегулирования отношений в области банковской тайны в контексте финансово-правовых проблем практического применения данного института, предусматривающих расширение его значения и использования в юридической практике.

Положения, выносимые на защиту:

1. Перечень основных субъектов правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, во всех развитых странах практически одинаков, существенные различия наблюдаются лишь в субъектном составе правоотношений по правомерному раскрытию сведений, составляющих банковскую тайну. Прежде всего, это касается нормативного регулирования соотношения публично-правовых обязанностей банков в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны.

Ужесточение, в связи с финансово-экономическим кризисом, международной политики в отношении сведений, составляющих банковскую тайну, позволяет говорить о том, что банковская тайна перестает быть препятствием для получения информации, необходимой для принятия мер обусловленных борьбой с терроризмом, с незаконным оборотом наркотиков, организованной преступностью, коррупцией, отмыванием доходов, полученных преступным путем.

2. Особенностью нормативно-правового регулирования института банковской тайны в нашей стране является то, что решение вопросов предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, зависит от субъекта, которому эти сведения предоставляются, а случаи и порядок предоставления сведений государственным органам и их должностным лицам должен быть установлен законодательно.

Поскольку к компетенции ЦБ РФ федеральным законодателем прямо не отнесено правовое регулирование института банковской тайны, а в ГК РФ имеется императивная норма о законодательном регулировании случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, государственным органам и их должностным лицам, то ЦБ РФ имеет право регулировать все вопросы института банковской тайны, кроме регулирования случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, государственным органам и их должностным лицам, при условии, что это отнесено к его компетенции федеральным законом.

Ведомственное правовое регулирование института банковской тайны в силу прямого указания п. 2 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», возможно только в случае, если такое регулирование не является регулированием банковской деятельности.

3. Существующие противоречия в регулировании института банковской тайны между ГК РФ, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности», существование федерального законодательства, выпадающего из общей системы правового регулирования правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, затрудняет практическое применение ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и приводит к многочисленным судебным разбирательствам.

4. В настоящее время в России наблюдается расширение перечня лиц, имеющих право истребовать от кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну. При этом имеется тенденция, подразумевающая право государственных органов требовать информацию, превышающую список сведений, определяемый законодательством о банковской тайне.

5. В связи с расширением перечня лиц, имеющих право истребовать от кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну и ужесточением требований по отношению к банкам в области раскрытия конфиденциальных банковских сведений, необходимо принятие таких правовых решений, которые бы могли сохранить баланс между интересами в этой сфере физических и юридических лиц - клиентов кредитных организаций России и государственных органов контроля над финансовой деятельностью.

Нормативная база диссертационного исследования включает в себя Гражданский кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Уголовный кодекс Российской Федерации, федеральные законы Российской Федерации, подзаконные нормативные акты Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Теоретическую основу работы составляют научные труды в области:

- информационного права (И.Л. Бачило, В.М. Богданов, О.А. Городов, Л.Р. Клебанов, В.И. Маркоменко, А.А. Снытников, А.В. Шамраев, И.А. Юрченко и др.);

- финансового права (О.Н. Горбунова, Е.Ю. Грачева, Н.А. Куфакова, С.. Пепеляев, А.Ю. Савин, Э.Д. Соколова, Г.П. Толстопятенко, Н.И. Химичева и др.);

- банковского права (Ф.Ю. Викулин, М.В. Гвирцман, Ф.А. Газатуллин, О.М. Олейник и др.);

- гражданского права (А.Г. Калпина, А.И. Масляева, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и др.);

- уголовного права (Б.В. Волженкин, А.В. Масленников, А.И. Рарог, М.Х. Хакулов и др.).

Эмпирической базой диссертационного исследования послужили материалы опубликованной практики Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда Российской Федерации.

Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется изучением вклада, внесенного в науку основными подотраслями финансового права (налогового, банковского, валютного права), в разработку актуальных вопросов правового института банковской тайны. В теоретическом плане интерес представляют выводы о финансово-правовых аспектах режима банковской тайны, механизмах практического применения института банковской тайны, пределах доступа к этим сведениям государственных органов, регулирующих финансово-экономическую деятельность юридических и физических лиц и т.д. Выводы и основные итоги работы могут быть полезными при проведении дальнейших научных исследований, в рамках изучения правового института банковской тайны.

Практическая значимость данной работы обосновывается тем, что ее основные результаты и выводы могут быть актуальными для работников банковской сферы, государственных органов, которые в своей деятельности следуют нормам правовых актов, регламентирующих правоотношения в банковской сфере. Материалы диссертации могут быть также использованы в высших учебных заведениях, занимающихся выпуском специалистов в области финансового права, а также в системе повышения квалификации и переподготовки банковских служащих.

Структуру диссертации составили введение, три главы, заключение и библиография.

Во введении нами были рассмотрены актуальность изучаемой нами проблемы, поставлены цели и задачи исследования, определены его объект и предмет, а также сформулирована гипотеза исследования.

В первой главе диссертационной работы нами были рассмотрены финансово-правовые основы банковской. В частности мы проанализировали сущность и роль института банковской тайны в финансовом праве, рассмотрели международные стандарты и зарубежный опыт правового регулирования банковской тайны, изучили особенности нормативно-правового регулирования института банковской тайны в российском законодательстве.

Во второй главе исследования мы провели анализ субъектного и объектного состава банковской тайны. Так мы осуществили анализ субъектного состава правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, а также правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну и финансово-правовой анализ сведений, составляющих банковскую тайну.

В третьей главе работы «Финансово-правовые проблемы практического применения института банковской тайны» мы рассмотрели проблемы:

- обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности;

- соотношения публично-правовых обязанностей банков в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны;

- ограничения банковской тайны в целях получения информации, необходимой для выявления и пресечения действий по легализации (отмыванию) доходов от преступной деятельности.

В заключительной части работы нами были подведены итоги исследования, подтверждены гипотеза исследования и основные положения, выносимые нами на защиту.

Библиографический список включает в себя 291 источник.

1. Финансово-правовые основы банковской тайны

1.1 Сущность и роль института банковской тайны в финансовом праве

Общетеоретическое изучение понятия правовой категории в рамках теории государства и права до настоящего времени не имеет однозначного ответа на вопрос о том, что же представляет собой правовая категория. Так, одни ученые считают, что «правовые понятия - понятия, которыми оперирует юридическая наука, законодательство и правоприменительная практика. Наиболее же общие, широкие понятия называются категориями». Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. - М., 1999. С.28-30. Другие определяли правовые категории как «наиболее глубокие фундаментальные понятия, являющиеся пределом обобщения, как в определенной области юридических знаний, так и в правоведении в целом». Васильев А.М. Правовые категории. - М., 1976. С.87. По мнению некоторых авторов, «правовыми категориями являются наиболее общие понятия, характеризующие объект изучения, а степень их обобщения не должна выходить за границы данного объекта». Тененбаум В.О. Государство: система категорий. - Саратов, 1971. С.9-10.

Банковская тайна - это фундаментальное, охватывающее все охраняемые кредитной организацией сведения об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также иные сведения, установленные кредитной организацией в соответствии с законодательством РФ. Понятие «банковская тайна» употребляется не только в банковском, но и в финансовом, налоговом, гражданском, уголовном праве, в других отраслях и подотраслях права, субъекты которых могут вступить в правоотношения по поводу банковской тайны.

Таким образом, исходя из общетеоретических положений о правовых категориях, следует признать, что банковская тайна обладает всеми этими признаками, а, следовательно, является правовой категорией.

Правовому понятию, претендующему на статус правовой категории, должен сопутствовать одноименный правовой институт. Поскольку одним из признаков правовой категории является ее общеправовое значение, то и соответствующий институт должен носить межотраслевой характер.

В теории права под правовым институтом понимается сравнительно небольшая, устойчивая группа, система взаимосвязанных норм, регулирующих определенную разновидность общественных отношений. См.: Общая теория права/Под ред. А.С. Пиголкина. М.,1996.С.180; Матузов И.И., Малько А.В. Теория государства и права. - М.,1997. С.351; Киримова Е.А. Правовой институт. Автореф.дис….канд.юрид.наук. - Саратов, 1998. С.5. Ему присущи такие качественные свойства как:

- однородность фактического содержания;

- единство правовых норм;

- нормативная обособленность. Гойман-Червонюк В.И. Очерк теории государства и права. В 2-х частях. - М., 1996. С.181.

Все эти черты характерны и для системы норм, регламентирующих банковскую тайну.

Во-первых, нормы, регламентирующие банковскую тайну, однородны по фактическому содержанию. Они предназначены для регулирования самостоятельной, относительно обособленной группы правоотношений. Институт банковской тайны устанавливает виды и содержание конфиденциальной информации, составляющей банковскую тайну, определяет лиц, обязанных принимать меры по обеспечению ее сохранности, закрепляет основные условия и субъектов, имеющих право на доступ к банковской тайне, а также порядок ее предоставления и ответственности за неправомерное разглашение банковской тайны. Возникновение, изменение и прекращение большинства из указанных правоотношений представляет собой самостоятельное направление банковской деятельности, в которой задействованы все сотрудники банка, а также специально созданные подразделения, обеспечивающие безопасность банка.

Во-вторых, нормы, входящие в институт банковской тайны, образуют единый комплекс и выражаются в общих правовых положениях и принципах, специфических юридических понятиях, что создает особый, присущий для данного вида отношений правовой режим регулирования. Единство правовых норм обусловлено общим запретительным типом правового регулирования. Установленные специфические принципы и общие правила регулирования отношений по поводу банковской тайны должны соблюдаться в любом случае при заключении договора банковского счета, договора банковского вклада или оказания иной банковской услуги, а также при взаимодействии с государственными органами и их должностными лицами.

В-третьих, для института банковской тайны характерна нормативная обособленность. Возможность и объективная необходимость появления самостоятельного законодательства, регулирующего правоотношения по поводу банковской тайны, были исторически обусловлены экономическим развитием России сопутствующим ему правовым регулированием.

Итак, банковская тайна - это совокупность норм, устанавливающих перечень сведений, не подлежащих разглашению, круг субъектов, обязанных обеспечивать сохранность сведений, а также случаи и порядок правомерного доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну.

В основе понятия банковской тайны лежит представление об информации.

Исследуя феномен информации в российском праве, мы принимали в качестве исходного определения, данные в словаре С.И. Ожегова, а также определение, предложенное Федеральным законом РФ № от 27.07.2006 г. 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» Российская газета. 29.07.2006..

В словаре С.И. Ожегова «информация» определяется следующим образом:

1) сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессов, воспринимаемые человеком или специальным устройством;

2) сообщения, осведомления о положении дел, о состоянии чего-нибудь. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М.: Азбуковник, 1997. - 944 с. С.250.

Содержащееся в статье 2 Федерального закона от 27.07.2006г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» Российская газета. 29.07.2006. определение фактически воспроизводит понятие, данное в словаре: информация - это разнообразные сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

Некоторые авторы полагают, что это определение «не отражает сущности, функциональности, практической значимости информации, механизмов ее воспроизведения и распространения». Салиева Р.Н. Правовой режим геологической информации. Автореф. дис….канд.юрид.наук. - Тюмень, 2004.С.7.

В то же время, в литературе отмечается, что оно, хотя и является слишком общим, но, тем не менее, приемлемым, поскольку на сегодняшний день отсутствует потребность в более точном легальном определении информации ввиду отсутствия общего правового режима данного объекта. См.: Бачило И.Л. Информационное право. - М., 2003.С.105; Богданов В.М. Информация как объект гражданских прав. Дис….канд.юрид.наук. - Екатеринбург,2005. С.23; Лапач В.А. Система объектов гражданского права.- СПб, 2002. С.198-201.

Отметим, что в российском законодательстве имеются и другие формулировки для определения термина «информация». Так, например, в Законе РФ от 27.12.1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» Российская газета. 08.02.1992. под «массовой информацией» понимаются предназначенные для неопределенного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. Если исходить из того, что специализированное понятие «массовая информация» образуется от более общей категории «информация» посредством уточняющей формулировки «предназначенные для неопределенного круга лиц», то можно сделать следующий вывод: информация - это печатные, аудио-, аудиовизуальные, иные сообщения и материалы. Таким образом, мы видим, что Федеральный закон от 27.07.2006г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» понимает под информацией сведения (сообщения) независимо от формы их представления, а Закон РФ от 27.12.1991 г. №2124-1 «О средствах массовой информации» Российская газета. 08.02.1992. - сообщения в «овеществленном» виде - аудио, видео, печатные материалы.

Обратимся, например, к Федеральному закону РФ от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» Собрание законодательства РФ, 09.08.2004, N 32, ст.3283. . Здесь под «передачей информации» понимается передача информации, зафиксированной на материальном носителе. Вместе с тем при определении в этом же нормативном акте термина «разглашение» законодатель подчеркивает, что несанкционированное получение информации третьими лицами может осуществляться «в любой возможной форме» (например, устной).

Как видим, на законодательном уровне нет единого подхода к пониманию сущности информации, и даже в одном нормативном акте (Федеральный закон «О коммерческой тайне») может отражаться диаметрально противоположное понимание сути информации.

Мы считаем, что зафиксированное в Федеральном законе РФ № от 27.07.2006г. 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» Российская газета. 29.07.2006. определение информации наиболее приемлемо и универсально. Оно распространяет свое действие на любые формы предоставления сведений (сообщений) - как идеальные (устные), так и материальные («овеществленные»). Именно в силу этого следует рассматривать это определение как общее в сравнении с частными определениями, которые приведены законодателем в Федеральном законе «О коммерческой тайне» или Законе РФ «О средствах массовой информации».

Анализ российского законодательства позволяет разделить информацию по категориям доступа на две основные группы: открытую (общедоступную) и с ограниченным доступом (тайна).

Сведения, составляющие банковскую тайну, следует относить к информации с ограниченным доступом. Учитывая специфику исследования интересующего нас института банковской тайны (финансово-правовой аспект), из всей совокупности охраняемой информации целесообразно выделить и проанализировать ту, которая по содержанию может быть отнесена к экономической. Экономическая информация является основой информации, необходимой для налогообложения, т.е. налоговозначимой информации. Л.Е. Басовский под термином «экономическая информация» подразумевает «информацию о процессах производства, распределения, обмена и потребления благ». Басовский Л. Е. Теория экономического анализа: Учеб. пособие. - М., 2001. С. 26.

Ю.А. Крохина отмечает, что экономическая информация может быть общедоступной или конфиденциальной. Конфиденциальная экономическая информация защищается в режиме нескольких видов тайн: государственной, служебной, коммерческой, банковской, нотариальной, аудиторской, адвокатской, налоговой тайны и тайны страхования Налоговое право России/ Отв.ред. Ю.А. Крохина. - М.: Норма, 2004, 2004. - 720 с. С. 322.. Эти разновидности можно рассматривать как смежные, учитывая объединяющий их объект.

Тесная связь различных видов тайн привела к тому, что определение банковской тайны отечественными учеными рассматривается по-разному. Особенно это видно при соотношении понятий банковской и коммерческой тайны.

Некоторые исследователи считают, что банковская тайна представляет собой особую разновидность коммерческой тайны. Так, например, в «Финансовом словаре» банковская тайна рассматривается как «разновидность коммерческой тайны, которая заключается в том, что фирмы и банки стремятся скрыть сведения о своих операциях в целях закрепления за собой высоких прибылей» [Электронный ресурс] http://dic.academic.ru/dic.nsf/fin_enc/11658 .

В «Энциклопедии юриста» банковская тайна - это «разновидность коммерческой тайны; преднамеренно скрываемые сведения (информация), имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу их неизвестности третьим лицом при отсутствии к ним свободного доступа на законном основании и охраняемые обладателем такой информации» Прозоров А.Л. Банковская тайна/ Энциклопедия юриста [Электронный ресурс]// http://dic.academic.ru/contents.nsf/enc_law/ .

Также как один из видов коммерческой тайны банковскую тайну определяет и А.А. Травкин Банковское право: Учебное пособие/ Под ред А.А. Травкина. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2001. - 708 с. С. 91. .

Однако, по мнению А.С. Селивановского Селивановский А.С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php. , И.Ш. Килясханова и Е.Ф. Жукова Банковское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция»/ Под ред. И.Ш. Килясханова, Е.Ф. Жукова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. - 335 с. С. 166-169. , других авторов с этой позицией сложно согласиться, в связи с тем, что банковская тайна имеет существенные отличия от коммерческой.

Так Ю.В. Гаврилин, различает коммерческую и банковскую тайны, считая последнюю самостоятельным видом сведений, которые должны сохраняться в тайне Гаврилин Ю.В. Понятие и правовая охрана коммерческой тайны в Российской Федерации. Научно-практический комментарий к ч. 1 ст. 139 ГК РФ.- М., 1999.С.56..

По мнению О.М. Олейник, банковская тайна представляет собой особый правовой режим, не сводимый ни к одному ранее известному правовому режиму информации. Было бы неверно, полагает автор, называть банковскую тайну разновидностью коммерческой, поскольку уровень отнесения тех или иных сведений к тайне и правовое оформление этого действия различны Олейник 0.М. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право.1997.№6-7.С.8-14..

Определяя банковскую тайну как «один из основополагающих аспектов особых отношений, которые складываются между кредитными организациями и их клиентами, а также между кредитными организациями и лицами, которые желают получить информацию», А.С. Селивановский выделяет следующие отличия двух видов тайн Селивановский А.С. Банковская тайна: состояние и проблемы[Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php..

1. Объем и специфику информации, которая составляет коммерческую тайну, устанавливается в нормативных документах организаций самостоятельно в соответствии со ст.4 п.1. Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» Собрание законодательства РФ, 09.08.2004, N 32, ст.3283.. Как справедливо отметил А.С. Демушкин, «содержание коммерческой тайны индивидуально для каждого предприятия или учреждения и относится к производству и распределению (торговле)». Демушкин А.С. Документы и тайна. - М., 2003. С.122. Таким образом, коммерческая тайна определяется самими субъектами отношений по поводу ее охраны. Банковская тайна возникает и определяется в силу закона вне зависимости от волеизъявления этих субъектов. Минимальный перечень сведений, являющихся банковской тайной, определен законом и одинаков для всех банков и других кредитных организаций. Сами кредитные организации могут по собственному желанию его расширить, но только соблюдая условие принадлежности таких сведений к тайне вклада, счета или операции по счету.

2. Один из главных признаков банковской тайны определяется тем, что конфиденциальная информация дается банку клиентом с целью обеспечения надлежащего оказания банком соответствующих услуг по договору с клиентом. В этом случае, передача информации имеет акцессорный (вспомогательный) характер в отношении договора, заключенного между банком и клиентом. Обязанность хранить банковскую тайну неотделима от других обязательств банка по такому договору. В отличие от банковской, коммерческая тайна, не имеет признаков вспомогательного характера (акцессорности). Создание коммерческой тайны - это самоцель деятельности субъекта по установлению соответствующего режима.

3. Обязанность по охране банковской тайны является относительной: одному управомоченному лицу (клиенту) противостоит одно обязанное (банк). Напротив, отношения по охране коммерческой тайны являются абсолютными: одному управомоченному лицу (обладателю информации) противостоит неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от посягательства на эту информацию Селивановский А.С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php..

4. В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» Собрание законодательства РФ, 09.08.2004, N 32, ст.3283., один из основных признаков коммерческой тайны - это принятие ее обладателем мер к охране ее конфиденциальности. То есть осуществление охраны коммерческой тайны ее обладателям всегда делается в его собственных интересах. В режиме банковской тайны происходит закрепление обязанности по охране конфиденциальной информации не за самими ее обладателем, а только за владельцами и пользователями информации в интересах обладателя.

5. Банковская тайна не может передаваться лицом, осуществляющим ее охрану, по сделкам с третьими лицами. Коммерческая тайна может являться предметом сделок (например, подобную информацию передают третьим лицам за определенное материальное вознаграждение).

6. Признаком коммерческой тайны является такого рода информация, которая реально или потенциально имеет коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Лицо, охраняющее тайну, получает за это позитивный экономический стимул. Банковская тайна включает в себя не только информацию, имеющую коммерческий характер, но и любые другие сведения о банковских операциях. Для банка осуществление охраны банковской тайны имеет лишь негативный стимул в виде ответственности за ее разглашение.

Таким образом, все выше обозначенные отличия показывают, что банковская тайна не может быть отнесена к подвиду коммерческой. Тем не менее, институт банковской тайны, также как и аудиторской, налоговой, нотариальной тайны, является одной из гарантий охраны коммерческой тайны.

На наш взгляд изучение института банковской тайны в России в рамках определения его включенности или не включенности в какую-либо из тайн является не совсем приемлемым. По нашему мнению, в данном случае, следует говорить о соотношении банковской тайны с другим видом экономической конфиденциальной информации и об определении тех положений, которые позволяют объединить, например, банковскую и коммерческую тайну, а с другой, показывают их правовую обособленность, оформленную в различных нормативно-правовых актах. Таким образом, позиции авторов, которые утверждают о необходимости отделения банковской тайны от других видов тайн и ученых, которые рассматривают банковскую тайну как одну из разновидностей коммерческой тайны правомерны лишь в степени доминирования включения или исключения друг из друга их составляющих.

Сделанный выше анализ позволяет утверждать, что институт банковской тайны является специфическим институтом, определяющим отношения различных юридических и физических лиц в финансово-экономической сфере.

Банк обязан обеспечить сохранность банковской тайны независимо от обязательств, которыми он связан со своими клиентами. Эта обязанность вытекает как из той роли, которую играют кредитные организации в хозяйственном обороте и которая возлагается на них как в интересах клиентов, так и, при определенных обстоятельствах, в интересах третьих лиц. Банковская тайна является не только средством защиты личности клиента, охраны его деловой тайны. От того, как законодательством той или иной страны решаются вопросы защиты банковской тайны, зависит репутация всей ее банковской системы Подробнее об этом см.: Демидова Н. Банковская тайна в России и за рубежом / Журнал «Второй паспорт». - 2003. - №5. - С. 24-32. .

В настоящее время институт банковской тайны является важным элементом в правовом регулировании общественных отношений в сфере банковской деятельности и всего финансового права.

Реализация цели нашего исследования, которая предполагает на основе комплексного анализа правовых норм изучение финансово-правовых механизмов практического применения института банковской тайны в России, требует, прежде всего, определение самого понятия «финансово-правовой механизм».

Финансово-правовой механизм - это совокупность правовых способов организации финансовых отношений, которые применяются в целях правового обеспечения благоприятных условий для экономического развития и защиты интересов общества.

Финансово-правовой механизм регулирования банковской тайны - это система средств, которые воздействуют на общественные отношения и связаны с соблюдением института банковской тайны, организуя его в соответствии с действующим законодательством России.

Структуру финансово-правового механизма регулирования института банковской тайны составляют:

- форма, в которой происходит регулирование режима банковской тайны. Финансово-правовое регулирование режима банковской тайны, прежде всего, осуществляется в форме создания нормативно-правовых актов, регламентирующих этот режим;

- методы, при помощи которых это регулирование осуществляется;

- субъекты, «запускающие» механизм регулирования;

- особенности и структура режима банковской тайны.

Как отмечает Е.Ю. Плешева, «действующее банковское законодательство в большинстве случаев не содержит юридических приемов и способов, посредством которых реализуется правовой механизм финансово-правового регулирования банковской деятельности в систематизированном и проявленном виде. Зачастую они завуалированы, могут быть вычленены только на основе системного анализа ряда норм, либо сформулированы как желаемая тенденция развитая банковского законодательства» Плешева Е.Ю. Субъектный состав в финансово-правовом механизме регулирования банковской деятельности. [Электронный ресурс]// http://www.rus4show.ru/1.html..

Эти слова в полной мере относятся и к анализу финансово-правовых механизмов института банковской тайны.

В связи с этим для регулирования финансово-правовых механизмов практического применения института банковской тайны необходима стройная система правовых средств, которая была бы направлена на рациональное и эффективное регулирования данного режима при помощи поиска и соблюдения баланса интересов общества, государства и субъектов правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения сведений, составляющих банковскую тайну.

Подобная система включает в себя:

- принципы финансово-правового регулирования режима банковской тайны и определение субъектов и объектов регулирования;

- описание режимных требований;

- меры воздействия, которые должны применяться к субъектам, регулирующим и соблюдающим режим банковской тайны;

- системы средств защиты прав субъектов банковской тайны от неправомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну.

Основополагающей нормативной базой финансово-правового механизма регулирования банковской тайны сегодня является: Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 N 395-1, Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (принят ГД ФС РФ 27.06.2002) Собрание законодательства РФ, 15.07.2002, N 28, ст. 2790. , а также другие федеральные законы и нормативные акты Российской Федерации. Закрепления режимных требований в отношении банковской тайны в нормах права является одним из основных правовых средств его регулирования.

...