Как отмечает менеджер департамента консультирования по налогообложению и праву компании «Делойт» (СНГ) А. Синицын, в настоящее время наблюдается значительный рост портфелей проблемной задолженности, который создает угрозу финансовой стабильности кредитора. Так в период с июля 2008 г. по февраль 2009 г. «доля просроченной задолженности, по совокупным данным банков, поднялась с 1,34 до 2,31%, а для ряда банков она достигает 5--7%. По различным оценкам, проблемная задолженность в российской банковской системе к концу года может увеличиться до 30% от общего объема кредитного портфеля, спровоцировав тем самым вторую волну финансового кризиса в России» Синицын А. Реструктуризация портфелей проблемной задолженности: практические и налоговые аспекты/ Рынок Ценных Бумаг. 2009. № 11/12 Июнь (384/385). .

По данным Федеральной службы судебных приставов, остаток исполнительных производств о взыскании денежных средств с физических лиц в пользу кредитных организаций составляет в первом полугодии 2009 г. 863,8 тысяч дел на сумму 153,6 миллиарда рублей. Также по данным ФССП отмечается, что в первом полугодии 2009 г. с юридических лиц было взыскано 1,7 миллиарда рублей задолженностей по кредитам.

Всего в первом полугодии на исполнении находилось 21,2 тысячи исполнительных производств в отношении юридических лиц на сумму 127,5 миллиарда рублей. Прекращено и окончено 6,2 тысячи производств, взыскано 1,7 миллиарда рублей Орлов П. Приставы должны взыскать более 150 миллиардов рублей с должников по кредитам [Электронный ресурс]// http://www.rg.ru/2009/08/28/dolg-site-anons.html. .

В связи со всем выше изложенным одним из субъектов, участвующих в продаже портфелей проблемной задолженности, стали являться так называемые коллекторские или долговые агентства.

4) Коллекторское агентство -- это агентство, которое специализируется на взыскивании просроченной дебиторской задолженности и проблемной задолженности. Коллекторское агентство - это форма бизнеса, который создается с целью способствования совершения по задолженностям юридических и физических лиц платежей. Коллекторские агентства в своем большинстве работают и существуют как организации кредитора, собирающие за вознаграждение долги и формирующееся в форме выплаты определённых заранее процентов от общей суммы согласно количеству собранных финансовых средств.

Коллекторские агентства (организации) - это субъект коллекторской деятельности, юридическое лицо любой организационно-правовой формы, которое на воздмездной основе, профессионально осуществляет коллекторскую деятельность.

Проанализируем теперь особенности и структуру режима банковской тайны в процессе кредитования и продажи портфелей проблемной задолженности.

В соответствии со статьей 810 ГК РФ основаниями для появления отношений между банком и заемщиком является кредитный договор. В рамках, которого одна сторона (кредитная организация) - обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а другая сторона (заемщик) - обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Правовые отношения между кредитной организацией регламентируется кредитным договором, в котором прописываются права и обязанности одной и второй стороны в соответствии со ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

В соответствии с п. 1. ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» источники формирования кредитной истории предоставляют всю имеющуюся информацию, определенную ст. 4 настоящего Федерального закона, в бюро кредитных историй на основании заключенного договора об оказании информационных услуг. Законом допускается заключение договора об оказании информационных услуг с несколькими БКИ.

В ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» при этом уточняется, что «кредитная организация обязана в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О кредитных историях», представлять всю имеющуюся информацию, необходимую для формирования кредитных историй, в отношении всех заемщиков, давших согласие на ее представление, хотя бы в одно бюро кредитных историй, включенное в государственный реестр бюро кредитных историй».

Таким образом, с одной стороны кредитные организации обязаны заключить договор об оказании информационных услуг хотя бы с одними БКИ, а с другой они не имеют право предоставлять в это БКИ сведения по кредитному договору, без согласия клиента.

Как отмечается в п. 6 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» представление источниками формирования кредитной истории информации, определенной статьей 4 настоящего Федерального закона, в бюро кредитных историй в соответствии с настоящей статьей не является нарушением банковской тайны.

При этом пп. 2 и 3 ст. 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» предусматривают, что:

- БКИ обеспечивают защиту информации при ее обработке, хранении и передаче сертифицированными средствами защиты в соответствии с законодательством РФ;

- БКИ, его должностные лица несут ответственность за неправомерное разглашение и незаконное использование получаемой информации в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

Некоторые авторы, в частности Т.В. Новицкая отмечают, что выдача банком кредита, не является, по сути, операцией по банковскому счету, несмотря на то, что сам факт выдачи является банковской операцией и осуществляется на основании заключения договора с заемщиком Вестник Ассоциации российских банков. 2004. №10. С.50-51. .

Другие исследователи отмечают, что сведения, содержащиеся в кредитных отношениях между заемщиком и банком должны считаться конфиденциальными, подпадающими под действия режима банковской тайны. Так, например, А. Тавасиев отметил, что тезис о по которому ссудные счета не признаются банковскими счетами в гражданско-правовом толковании этого термина, а представляются внутренними счетами банка, отмечает, что банковские счета ни в дном нормативно-правовом документе не делятся на внешние и внутренние Вестник Ассоциации российских банков. 2004. №11. С.32-33..

Т.А. Андронова отмечает, что доказательством того, что сведения о предоставлении кредита входят в состав банковской тайны, приведены в заключении Института государства и права РАН от 20 января 2004 г. «О правомерности представления банками сведений, содержащих кредитные истории их клиентов - физических лиц, в бюро кредитных историй».

В этом документе указывается, что «в отличие от ГК РФ в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» в состав банковской тайны включена не тайна об операциях по счету, а тайна об операциях клиентов кредитной организации. Правомерно предположить, что в Законе о банках имеются в виду не только операции по счету, но и иные совершаемые клиентами операции, в том числе и операции, связанные с получением кредитов» Текст заключения доступен на сайте Ассоциации российских банков по адресу: www.arb.ru/site/docs/nbki/nbki3.doc..

В тоже время отмечается, что в законодательстве нет однозначного ответа на вопрос об объеме банковской тайны, но в банковской практике РФ чаще всего применяется расширенное толкование этого понятия. При выдаче кредитов физическим лицам банками им открываются ссудные счета, не являющиеся банковскими счетами в гражданско-правовом смысле этого термина. Ссудные счета - это внутренние счета кредитных организаций, которые предназначены для учета кредиторской задолженности физических лиц и открываются с целью бухгалтерского учета банков и кредитных организаций.

Если исходить из ограничительного толкования банковской тайны, то в объем банковской тайны не входят сведения об открытии физическим лицам ссудных счетов и о движении денежных средств по этим счетам.

Но в тексте заключения говорится о важности учета того обстоятельства, что «в зависимости от внутренних правил того или иного банка денежные средства (кредит) физическим лицам могут:

- выдаваться наличными;

- перечисляться на вклады до востребования (что предполагает заключение договора банковского вклада);

- перечисляться на лицевые счета (что предполагает заключение договора банковского счета).

В первом случае сведения о выдаче банком физическому лицу кредита, а также сведения о погашении кредита последним в объем банковской тайны могут и не входить (в зависимости от расширительного либо ограничительного толкования банковской тайны). В остальных же случаях указанные сведения одновременно представляют собой информацию об открытии клиентом банковского вклада либо банковского счета, а также об операциях, совершаемых им по вкладу либо по счету, т.е. однозначно являются сведениями, составляющими банковскую тайну» Там же. .

В соответствии со ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банковскую тайну составляют сведения об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, а также сведений о клиенте.

В связи со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» данные сведения подпадают под действие режима банковской тайны. А значит, можно делать вывод о том, что информация о предоставлении кредитов в силу ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и ст. 857 ГК РФ являются банковской тайной.

На основании этого, мы можем выделить следующие группы сведений, составляющих банковскую тайну и входящих в список информации, содержащейся в кредитном договоре (Таблица 5 - Приложение 5).

Как мы видим из таблицы, сведения, составляющие банковскую тайну в условиях кредитования можно разделить на три группы:

- сведения о субъекте кредитной истории (личные сведения о клиенте, которые стали известны кредитной организации после предоставления их при заключении кредитного договора). Например, в отношении физических лиц - фамилия, имя, отчество; данные паспорта гражданина РФ; ИНН налогоплательщика; страховой номер индивидуального лицевого счета.

- сведения в отношении субъекта кредитной истории. Например, сведения о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

- сведения в отношении обязательства заемщика (сведения об операциях клиента, о его кредитном счете). В отношении физических лиц такими сведениями являются: указание суммы обязательства заемщика на дату заключения договора займа (кредита); указание срока исполнения обязательства заемщика в полном размере; указание срока уплаты процентов в соответствии с договором займа (кредита); о внесении изменений и (или) дополнений к договору займа (кредита); о дате и сумме фактического исполнения обязательств заемщика в полном и (или) неполном размерах.

Рассмотрим теперь особенности финансово-правового регулирования института банковской тайны в связи с просроченными кредитами.

В настоящее время в российском законодательстве есть несколько статей, которые регулируют отношения кредитной организации и заемщика при несоблюдении последней условий получения и возврата кредита. Основными среди них являются:

- статья 176 Уголовного кодекса РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ Российская газета - 30.07.2009. «Незаконное получение кредита» предполагает несение ответственности индивидуальными предпринимателями и руководителями организаций при предоставлении заведомо ложных сведений при получении кредита, а также за незаконное получение и использование его не по назначению государственного целевого кредита;

- статья 177 Уголовного кодекса РФ «Злостное уклонение от погашения кредитной задолженности», которая предусматривает наказание штрафом в размере до 200 тыс.руб. или в размере заработной платы, иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

При этом задолжники, с целью создания отсутствия оснований для применения к ним условий ст. 177 Уголовного кодекса РФ, часто прибегают к частичной уплате задолженности по кредиту. Сухова Ю. Кто такой банкрот…И как сделать так, чтобы человек вернул долг [Электронный ресурс]// http://www.finam.ru

Таким образом, проблема не выплат по задолженностям по кредитам, решается только в рамках гражданско-правовых отношений.

В связи с возрастанием количества не выплат по кредитным задолженностям банки, как уже отмечалось выше, все чаще обращаются к услугам коллекторских агентств.

По определению Н. Шарошкина коллекторство - это «конвейерное взыскание большого объема бесспорных долгов, в основном ориентированное только на потребительское кредитование» Шарошкина Н. Появление в России коллекторских агентств: веяние моды или необходимость? // Корпоративный юрист, №12, 2006.. Коммерческие банки являются основными потребителями услуг коллекторских агентств, к которым прибегают банки в случаях, если собственные усилия по работе с должниками по кредитам не дали никаких результатов. Главный принцип работы коллекторских агентств - это индивидуальная работа с каждым клиентом, а это не может позволить себе ни одна кредитная организация, т.к. у нее другие цели, средства и виды деятельности.

Сегодня в России коллекторство - это пока еще молодой и не развитый вид бизнеса. В настоящее время в нашей стране зарегистрировано около 6500 коллекторских агентств, а развитию данной сферы бизнеса способствует деятельность двух конкурирующих друг с другом ассоциаций: Ассоциация по развитию коллекторского бизнеса (АРКБ) и Национальная ассоциация профессиональных коллекторских агентств (НАПКА) Антиколлекторство [Электронный ресурс]// http://www.pravo-mag.ru/ . В связи с тем, что в российском законодательстве еще нет закона о коллекторской деятельности, данная сфера бизнеса также регламентируется в основном гражданско-правовыми нормами. Так, например, здесь можно выделить следующие нормативно-правовые акты:

- Гражданский кодекс РФ от 26.01.1996 N 14-ФЗ Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410. (главой 24 «Перемена лиц в обязательстве»; главой 30 «Купля-продажа»; главой 39 «Возмездное оказание услуг»; главой 42 «Заем и кредит»; главой 49 «Поручение»; главой 52 «Агентирование»);

- Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30.12.2001 N 195-ФЗ Собрание законодательства РФ 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 1.;

- Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ;

- Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, №31 (1 ч.), ст.3451. ;

- Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, №31 (1 ч.), ст.3448. .

К финансово-правовым документам в этом списке только относятся:

- Федеральный закон от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях»;

- Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» Собрание законодательства РФ, 28.10.2002, №43, ст.4190. .

Кредитные организации при заключении договора с коллекторским агентством, для того чтобы они могли получить от должника необходимые средства, предоставляют им как личные сведения о заемщике (например, в отношении физических лиц: ФИО, паспортные данные, адрес места жительства и работы, ИНН и т.д.), так и информацию непосредственно связанную с выдачей кредита клиенту (сумма кредита и размер долга, дата кредитного договора, срок просрочки, расчет неустойки и др.).

Все эти данные подпадают под действие режима банковской тайны. Однако и статьей 26 Федерального кодекса «О банках и банковской деятельности» и статьей 857 Гражданского кодекса РФ предусматривается предоставление банком сведений, составляющих банковскую тайну только в строго определенных законом случаях и определенным субъектам правоотношений - третьим лицам. Нарушение банковской тайны в соответствии с этими статьями не может быть оправдано даже в случае внесения определенных пунктов в кредитный договор.

При этом отмечается, что в соответствии со ст. 34 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для взыскания задолженности.

Деятельность кредитных организаций и коллекторских агентств регулируется договором, который они заключают между собой. Соглашение между кредитной организацией и коллекторским агентством законодательно опирается на ст. 382 ГК РФ «Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу», в которой прописывается, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

В настоящее время вопрос уступки требований по кредитному договору банком третьим лицам обсуждается в научной литературе очень остро. Связано это, прежде всего, с попыткой ответить на вопрос: «Является ли данная уступка, и связанная с ней передача конфиденциальной банковской информации коллекторскому агентству, нарушением режима банковской тайны?».

Некоторые отечественные авторы Например, Алексеева Д.Г. «Статусные» проблемы коллекторской деятельности // Банковское кредитование, 2009, №2. отмечают допустимость совершения уступки кредитной организацией коллекторскому агентству. Е.А. Павлодский отмечает, что «уступка банком права требования по кредитному договору может быть произведена не только другой кредитной организации, но и любому другому субъекту. Уступка права требования фактически означает, что суммы, предназначенные банку, будут направлены другому лицу, которое может не иметь банковской лицензии, что не нарушает права банка. При этом в условиях правомерности кредитования одной организацией другого лица какие-либо ограничения уступки права требования банками по кредитному договору представляются необоснованными» Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. - М.: Статут, 2000. С. 14. (Цит. по: Алексеева Д.Г. «Статусные» проблемы коллекторской деятельности// Банковское кредитование, 2009, №2.).

Этого же мнения придерживаются и М.И. Брагинский и В.В. Витрянский Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Книга 5.: В 2-х томах. Том 1. - М.: Статут, 2006. . Они отмечают, что необходимо рассматривать кредитный договор как вид договора займа, к которому подлежат применению общие нормы о договоре займа (п. 2 ст. 819 ГК РФ), при отсутствии специальных правил, которые бы регламентировали отношения по кредитному договору. В статьях 819-821 ГК РФ не содержатся запреты и ограничения возможности уступки прав требований по кредитным договорам.

Другими учеными Например, Соломин С.К. О некоторых аспектах уступки права требования возврата кредита и уплаты процентов по кредитному договору // Банковское право. 2008. N 1; Спектор Е.И. О кредитных историях: комментарий к новому Закону // Право и экономика. 2005. N 7., наоборот, отмечается, что такая уступка противоречит нормам ГК РФ, т.к. банковская деятельность является лицензируемой, «а требование лицензирования, равно как и присутствие банка в качестве кредитора в кредитном договоре, распространяется как на сам кредитный договор, так и на все действия, являющиеся объектами обязательств по предоставлению кредита и его возврату» Соломин С.К. О некоторых аспектах уступки права требования возврата кредита и уплаты процентов по кредитному договору // Банковское право. 2008. N 1. . В связи с этим уступка права требования возврата кредита и уплаты процентов субъектам, не представляющим банковскую сферу, противоречит законодательству.

С.К. Соломин по этому поводу пишет, что «для отношений, возникающих из кредитного договора, возможность такой замены отсутствует. Кредитор в обязательстве по возврату кредита может быть заменен на другого кредитора только в том случае, если новый кредитор также является кредитной организацией. В противном случае необходимо вести речь о выходе за пределы правоспособности лица (цессионария), не являющегося кредитной организацией, и нарушении условий банковского кредитования» Соломин С.К. Уступка права требования возврата долга по кредитному договору // Право и экономика. 2007. N 4..

При этом ряд авторов Например, Жданухин Д. Коллекторская деятельность: современные проблемы// Новое Законодательство и юридическая практика, N 1, январь 2009 г., делают вывод о том, что конфиденциальная информация, составляющая банковскую тайну, нормы которой прописаны в ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», может быть передана только тем органам, которые указаны в законодательстве. И обычная оговорка, встречающаяся в кредитных договорах, о том, что при нарушении заемщиком своих обязательств, кредитор имеет право передать необходимую информацию третьим лицам, не может изменить императивного характера данной нормы.

Однако анализ законодательства и судебной практики в этом вопросе показывает, что, несмотря на наличие факта формального нарушения закона при передаче сведений коллекторскому агентству, практически отсутствует возможность привлечь кредитора к ответственности.

Так, например, право кредитной организации совершать уступки требований по кредитному договору не только кредитным организациям, но и другим правовым субъектам, было определено в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2007 г. N 09АП-4172/2007-ГК, от 28 июня 2007 г. N 09АП-6632/2007-ГК «По проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2007 г. N 09АП-4172/2007-ГК, от 28 июня 2007 г. N 09АП-6632/2007-ГК «По проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу» [Электронный ресурс]// http://www.dom-i-zakon.ru/pravovoi_navigator/dogovor/2343/234/2/ .

Подобное решение было принято и в отношении уступки права требования возврата кредита, который был выдан в иностранной валюте. В связи с тем, что суды в таких случаях применяют ст. 317 ГК РФ, подобная уступка не противоречит валютному законодательству РФ, о чем, например, говориться в Постановлении ФАС Московского округа от 29 августа, 5 сентября 2007 г. №КГ-А40/7212-07 по делу № А40-72786/06-47-537 «Постановление кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу» Постановление ФАС Московского округа от 29 августа, 5 сентября 2007 г. №КГ-А40/7212-07 по делу № А40-72786/06-47-537 «Постановление кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу» [Электронный ресурс]// http://www.tamcenter.ru/sudebnaja_praktika/valuta/121/ .

Анализ других судебных постановлений позволяет говорить о тенденции, при которой суды исходят из того, что при совершении уступки права требования разглашения сведений, составляющих банковскую тайну, не происходит.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2007 г. N 09АП-11031/2007-АК «По проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу» суд, рассматривая вопрос о праве банка передать свои права по кредитному договору третьему лицу и о сохранении в данном случае банковской тайны, пришел к следующим выводам: «...в пункте 11 оспариваемого постановления указывается на несоответствие п. 9.9.1 условий ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». В соответствии с пунктами 9.9 и 9.9.1 условий Банк вправе уступить полностью или частично свои права требования по кредитному договору, договору залога третьему лицу, при этом Банк вправе раскрывать такому третьему лицу необходимую для совершения такой уступки информацию о кредите (задолженности), клиенте и заложенном товаре. Названные сведения не являются банковской тайной, поскольку по смыслу ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предметом банковской тайны являются сведения об операциях, счетах и вкладах своих клиентов. Таким образом, данные положения пунктов условий не противоречат действующему законодательству» Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2007 г. N 09АП-11031/2007-АК, N 09АП-10943/2007-АК "По проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу"; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2007 г. N А40-33714/07-96-162. (Цит. по: Андронова Т.А. Банковская тайна в руках у коллекторских агентств // Право и экономика, 2008, №2.).

Подобное решение было вынесено и Арбитражным судом г. Москвы от 27 июля 2007 г. N А40-33714/07-96-162 и Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11, 18 сентября 2007 г. N 09АП-10943/2007-АК по делу N А40-25430/07-148-151 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2007 г. N А40-33714/07-96-162 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11, 18 сентября 2007 г. N 09АП-10943/2007-АК по делу N А40-25430/07-148-151 // СПС КонсультантПлюс.

В данном вопросе, мы соглашаемся с мнением Т.А. Андроновой, которая говорит о том, что подобные решения суда «подрывает стабильность института банковской тайны, а именно нормы ст. ст. 5 и 26 Закона о банках, закрепляющие, что банковское кредитование является одной из банковских операций, хранить тайну, которой обязаны все служащие кредитной организации, а также ущемляет право клиента на сохранение в тайне его кредитной истории» Андронова Т.А. Банковская тайна в руках у коллекторских агентств// Право и экономика, 2008, №2. .

Упомянутые выше судебные решения идут в противоречие с выводом о том, что сведения, содержащиеся в кредитном договоре, и предоставляемые третьим лицам, подпадают под действия режима банковской тайной. В соответствии со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сведения по операциям юридических лиц, граждан, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также физических лиц представляется кредитными организациями с их согласия в бюро кредитных историй в целях формирования кредитных историй.

Таким образом, в одном случае законодательно признается, что сведения, составляющие кредитную историю, являются банковской тайной и могут быть раскрыты только с согласия клиента. В другом случае - они перестают быть банковской тайной и могут быть переданы без согласия заемщика третьим лицам (в частности коллекторским агентствам) в случае уступки права требования кредитной задолженности. В этом и содержится противоречие финансово-правового регулирования института банковской тайны в данной сфере деятельности кредитной организации.

При этом, как отмечает Т.А. Андронова, «если на уступку права требования взглянуть через призму отношений, связанных с банковской тайной, то представляется, что право кредитной организации на уступку права требования не так уж и безоговорочно. Получается, что кредитная организация имеет право совершать уступку права требования, но при этом за ней сохраняется и обязанность не разглашать сведения о банковской тайне, что представляет собой коллизию» Андронова Т.А. Обеспечение банковской тайны при кредитовании// Законы России. №10. 2008. С.44. .

Одним из выходов в данной ситуации может быть следующий шаг - прописывание в кредитных договорах пункта, в котором будет отражаться добровольное согласие заемщика на предоставление кредитной организацией сведений, составляющих банковскую тайну коллекторским агентствам, в случаях передачи им портфелей проблемно задолженности.

Подобное решение будет способствовать тому, что банки, с одной стороны, обезопасят себя от судебных разбирательств, а с другой - заемщики будут более ответственно относиться к возврату задолженностей по кредитам в установленный срок. Тем более что в некоторых случаях иски заемщиков к банкам по неправомерному предоставлению сведений, составляющих банковскую тайну, коллекторским агентствам судами удовлетворяются.

Как отмечает директор по развитию коллекторского агентства «Центр ЮСБ» Н. Иванов «в феврале 2007 года было принято решение по иску заемщика к одному из московских банков по факту звонка коллекторов на работу заемщика и сообщения о наличии задолженности по кредиту, а также звонка его отцу с аналогичным сообщением. Заемщик требовал не только возмещения морального вреда, но и запрета на разглашение информации о наличии задолженности третьим лицам. Этот иск был судом удовлетворен с выплатой компенсации морального ущерба в размере 5 тыс. руб.» Гусева И.Л. Работа с проблемной задолженностью в банке// Банковское кредитование, №6, ноябрь-декабрь 2008 г. .

А. Мирошниченко в своей статье Мирошниченко А. Увлекательное взыскание// Банковское обозрение, №11, ноябрь 2008. указывает, без упоминания официальных ссылок на источники, о том, что в Иркутске был удовлетворен иск заемщика против банка. В качестве основания для иска явились звонки банковских коллекторов на работу к заемщику и к его родственникам. Таким образом, происходило информирование третьих лиц о кредитных операциях клиента, о суммах и сроках просрочек платежей и т.д., т.е. той информации, которая подпадает под действие режима банковской тайны. Суд в своем решении принял сторону истца, и банк выплатил за нанесенный моральный ущерб сумму в 5 тыс. руб. непосредственно клиенту банка, и сумму в 2 тыс. руб. отцу заемщика.

Обобщая проанализированные нами данные, мы можем отметить, следующие особенности деятельности коллекторских агентств:

- их деятельность регулируется общими нормами законодательства;

- права, обязанности и ответственность этих агентств, а также их должностных работников специально в современном законодательстве не регламентированы;

- вопрос о правомерности раскрытия им сведений, составляющих банковскую тайну, не является четко решенным, ни в научной литературе, ни в судебной практике.

В связи с этим, сегодня в научной литературе Например, Алексеева Д.Г. «Статусные» проблемы коллекторской деятельности/ Банковское кредитование, 2009, №2; Андронова Т.А. Банковская тайна в руках у коллекторских агентств/ Право и экономика, 2008, №2 и др. преобладает мнение о необходимости создания и принятия специального закона о коллекторской деятельности, который бы урегулировал механизм обеспечения банковской тайны в процессе продажи портфелей проблемной задолженности в финансово-правовом аспекте.

Подобный проект Федерального закона «О коллекторской деятельности» был подготовлен Комитетом по коллекторской деятельности Ассоциации российских банков и размещен на официальном сайте ассоциации Проект Федерального закона «О коллекторской деятельности» [Электронный ресурс]// http://www.arb.ru/site/docs/other/Draft/FZ_Collect_project_04-07-2008.doc. .

Данный законопроект имеет как положительные, так и отрицательные, еще не доработанные моменты.

К положительным характеристикам можно отнести следующие аспекты:

- был определен правовой статус коллекторских агентств как юридического лица любой организационно-правовой формы;

- в проекте определено, что коллекторская деятельность может осуществляться на основании договора;

- были зафиксированы основные формы осуществления коллекторской деятельности;

- были определены права и обязанности субъектов коллекторской деятельности;

- был введен надзор за деятельностью коллекторских агентств (и коллекторов) со стороны федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ.

Применительно к теме нашего исследования, важными в законопроекте являются следующие статьи и положения.

В ч.2. ст. 11 законопроекта признается, что формой осуществления коллекторской деятельности является сбор и анализ информации о должнике и просроченной задолженности, который совершается в форме:

- получения по запросу из уполномоченных органов справок, выписок, расчетов, договоров и иных документов, подтверждающих право требования кредитора, размер и иные характеристики просроченной задолженности;

- получения по запросу из уполномоченных органов справок, характеристик и иных документов, содержащих сведения о должнике и его местонахождении;

- определение и обоснование размера дисконта, применяемого при переуступке прав требования (купле - продаже) просроченной задолженности, выдача заключения о рекомендуемом размере дисконта.

В ст. 17 субъекты коллекторской деятельности наделяются правом собирать сведения, необходимые для осуществления коллекторской деятельности (часть 2 статьи 11 настоящего Федерального закона). Органы и организации, располагающие соответствующими сведениями в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать субъекту коллекторской деятельности, запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса.

В п. 2. ч. 1. ст. 18 проекта закона в качестве обязанности субъекта коллекторской деятельности признается обеспечение сохранности документов и информации, получаемой от кредитора и третьих лиц в ходе осуществления коллекторской деятельности.

В соответствии с п. 1. ч. 2 ст. 18 субъект коллекторской деятельности не вправе разглашать конфиденциальную информацию, полученную от кредитора и третьих лиц в ходе осуществления коллекторской деятельности, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Несмотря на то, что законопроект Федерального закона «О коллекторской деятельности» имеет ряд положительных норм, следует отметить и некоторые его недостатки, связанные с соблюдением режима банковской тайны.

Во-первых, в ч. 2 ст. 11 законопроекта содержаться слишком расплывчатые характеристики сведений, которые может потребовать коллекторской агентство, в целях выполнения своей деятельности.

Во-вторых, несмотря на то, что законопроект включает в себя необходимые права и обязанности в этой сфере, налагаемые на коллекторские агентства, в нем не прописаны условия, регулирующие ответственность коллекторских агентств в случае нарушения ими соответствующих правовых норм, касающихся нарушения режима банковской тайны.

В-третьих, как отмечает Д.Г. Алексеева: «Отдельные положения Законопроекта требуют существенной корректировки других федеральных законов, что также необходимо учитывать в законотворческой деятельности. Так, например, п. 4 ст. 11 Законопроекта, предусматривающий возможность передачи сведений о должниках, просроченной задолженности и о ходе погашения последней в бюро кредитных историй, требует коррекции положений Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях». Соответственно п. 2 той же ст. 11 Законопроекта, предусматривающей право получения по запросу из уполномоченных органов справок, выписок, расчетов, договоров и иных документов, подтверждающих право требования кредитора, размер и характеристики просроченной задолженности, связан с необходимостью внесения изменений и дополнений в значительное число действующих Законов: «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности», «О банках и банковской деятельности» (в части включения коллекторских агентств в перечень организаций, обладающих правом на получение информации, составляющей банковскую тайну) и пр.» Алексеева Д.Г. «Статусные» проблемы коллекторской деятельности/ Банковское кредитование, 2009, №2. .

Эти, выделенные аспекты, позволяют говорить о необходимости внесения существенных поправок в законопроект, без которых он не может быть принят.

Итак, подводя итоги анализу исследуемого в данном параграфе материала, мы можем сделать следующие выводы.

Субъектами, «запускающими» финансово-правовой механизм регулирования обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности, являются: кредитные организации, заемщики, бюро кредитных историй и коллекторские агентства. При этом, если деятельность первых трех субъектов основывается на финансово-правовых нормах, то работа коллекторских организаций - на основе гражданского права.

Информация, содержащаяся в кредитных историях клиента банка, и передаваемая в бюро кредитных историй имеет статус банковской тайны.

Передача этих сведений в соответствии с законодательством не является нарушением только в том случае, если было получено согласие со стороны заемщика банка. Однако судебная практика не основывается на этом положении, что приводит к возникновению определенных правовых коллизий.

В связи с участившимися случаями не возврата денежных средств по кредиту, банки России стали прибегать к услугам долговых (коллекторских) агентств, деятельность которых на сегодняшний день определяется целым рядом нормативно-правовых актов.

Однако в настоящее время уступка требований по кредитным задолженностям этим агентствам применительно к вопросу нарушения режима банковской тайны, в настоящее время не имеет однозначного толкования, ни в научной литературе, ни в судебной практике.

В связи с этим установлено, что действующего общего законодательства не достаточно для регулирования этого вопроса.

Таким образом, мы признаем необходимость создания специального закона о коллекторской деятельности, в котором будут прописаны не только права и обязанности долговых агентства, но и их ответственность, а также дан четкий перечень тех сведений, составляющих банковскую тайну, которые могут быть им переданы. Данный закон должен регулировать финансово-правовые механизмы отношений в области обеспечения банковской тайны при продаже портфелей проблемной задолженности.

Анализ предложенного АРБ проекта Федерального закона «О коллекторской деятельности» показывает, что эти, выше обозначенные пункты, в него не включены, что является существенным недостатком данного документа. К этому следует добавить необходимость внесения наименования «коллекторские агентства» и в перечень субъектов правоотношений в области соблюдения режима банковской тайны, который определяется ст. 26 «Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

3.2 Проблема соотношения публично-правовых обязанностей банков в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны

Как отмечают некоторые исследователи Например, Кармишин Н. Правовой режим банковской и налоговой тайн в сфере валютного контроля: правовые аспекты [Электронный ресурс]// http://www.lawmix.ru/zak.php; Меркулов В.В., Кравченко А.В. Институт банковской тайны: понятие и проблемы его практического применения [Электронный ресурс]// http://www.lawmix.ru/zak.php и др. наиболее важными и не до конца определенными являются отношения между кредитными организациями и налоговыми органами в вопросе регулирования института банковской тайны и предоставления необходимых сведений этим органам.

Несмотря на такую постановку вопроса во многих учебных пособиях по налоговому праву данная проблема не рассматривается, а само понятие «банковская тайна» не упоминается. Например, Налоговый процесс / Под ред. А.Н. Козырина. - М.: ЦППИ, 2007. - 154 с.; Толкушкин А.В. Энциклопедия российского и международного налогообложения. - М.: Юристъ, 2003. - 910 с.

Анализу видов нарушений банком обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, и ответственности за их совершение посвящена работа под редакцией А.А. Ялбулганова. Налоговое право России в вопросах и ответах/ Под ред. А.А. Ялбулганова. - М.: Юстиц-Информ, 2007. - 408 с. - С. 170-176.

Перечень сведений, которые банки должны предоставлять налоговым органам определяется двумя нормативно-правовыми актами: ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» Собрание законодательства РФ, 05.02.1996, N 6, ст. 492. и ст. 86 Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. №146-ФЗ Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998, ст. 3824..

В ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предусмотрено предоставление кредитной организацией налоговым органам справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В ст. 86 Налогового кодекса РФ на банки возлагаются следующие обязанности:

1. Банки могут открывать счета организациям и индивидуальным предпринимателям только при предъявлении ими свидетельства от налогового органа о постановке на учет.

2. Банки обязаны сообщать в налоговый орган об открытии и закрытии счета, об изменениях реквизитов счета.

3. Банки обязаны предоставлять справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций, индивидуальных предпринимателей.

4. В соответствии со статьей 31 Налогового кодекса налоговый органы имеют право требовать от банков документы, которые бы подтверждали факт списания со счетов плательщика сбора или налогового агента, налогоплательщика, и с корреспондентских счетов банков сумм налогов, сборов, пеней и штрафов и перечисления этих сумм в бюджетную систему Российской Федерации.

Обязанности банка применительно к работе налоговых органов определяются также и Законом РФ от 21.03.1991 №943-1 (ред. от 17.07.2009) «О налоговых органах Российской Федерации» Собрание законодательства РФ - 20.07.2009. . В соответствии с п. 6. ст. 7 настоящего закона налоговые органы могут приостанавливать операции по счетам плательщиков сборов, налоговых агентов и налогоплательщиков.

В п. 7 ст. 7. этого закона налоговые органы могут проводить выемку документов, свидетельствующих о совершении налоговых правонарушений. Данный пункт в целом может быть также применен и к банковским документам клиента, информация в которых составляет банковскую тайну. Однако, в соответствии со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» выдача документов не входит в перечень обязанностей, определяемых как этим законом, так и Налоговым кодексом РФ. Это наблюдение показывает наличие некоторых, противоречащих друг другу условий в законодательстве РФ.

Необходимо отметить и тот факт, что в нормативно-правовых актах, регулирующих деятельность налоговых органов в этой сфере, говорится о банках, а не о кредитных организациях. Однако в статье 11. Налогового кодекса РФ под понятием «банк» понимаются коммерческие банки, а также другие кредитные организации, которые имеют лицензию Центрального банка Российской Федерации.

Как отмечает Ю.А.Крохин, «на основании этого определения следует сделать вывод, что налоговое законодательство не делает различий между понятиями «банк», «кредитная организация», «небанковская кредитная организация». На самом деле названные понятия различны по своему объему и содержанию. Более того, разъяснение этих различий представляется обязательным в курсе налогового права, так как критерием разграничения этих понятий служит определенное сочетание выполняемых банковских операций, которыми и определяются особенности налогообложения банков» Налоговое право России/ Отв.ред. Ю.А. Крохина. - М.: Норма, 2004, 2004. - 720 с. С. 334. - С. 244. .

Таким образом, употребление термина банки в других статьях Налогового кодекса РФ несколько противоречит статье 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в которой коммерческие банки признаются лишь одной из разновидностей кредитных организаций Демин А.В. Налоговое право России. - М.: Юрлитинформ, 2006. - 211 с. - С. 89. . В Налоговом кодексе термин «банк» имеет более широкое толкование. Такой вывод позволяет говорить, что субъектами правоотношений в области регулирования института банковской тайны с одно стороны являются банки и другие кредитные организации. С другой стороны - ими могут быть налоговые органы. К налоговым органам в соответствии со статьей 9 Налогового кодекса РФ относят Федеральную налоговую службу и ее территориальные подразделения.

В случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, полномочия налоговых органов распространяются и на таможенные и финансовые органы. Налоговые органы осуществляют свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации и в пределах своей компетенции. Законодательство о налогах и сборах регулирует взаимодействие налоговых, таможенных органов и финансовых органов в пределах реализации ими своих функций.

Налоговые органы представляют единую централизованную систему, которая осуществляет контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, иных обязательных платежей в случаях, предусмотренных законодательством. Эта система включает в себя федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области налогов и сборов, и его территориальные органы Грачева Е.Ю., Ивлиева М.Ф., Соколова Э.Д. Налоговое право. - М.: Юристъ, 2005. - 223 с. - С. 48. .

Основаниями для предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, могут быть мотивированные запросы налоговых органов, вследствие проведения ими мероприятий по налоговому контролю этих организаций и индивидуальных предпринимателей.

Так, например, анализ международных правовых источников показывает, что право получения сведений, составляющих банковскую тайну налоговыми органами без согласия налогоплательщика определяется четырьмя основными обстоятельствами:

1) проведением по налоговым делам уголовного расследования;

2) проведением при возврате налогов и (или) осуществлении налоговых вычетов контроля налоговых деклараций;

3) с целью определения налогового бремени;

4) с целью обмена с другими странами необходимой информацией.

В России перечень оснований в мотивированной части запроса утвержден Приказом ФНС РФ от 05.12.2006 № САЭ-3-06/829@ «Об утверждении порядка направления налоговым органом запросов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) и форм соответствующих запросов». Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, №7,12.02.2007. В него вошли следующие основания:

- вынесение решения о взыскании налога (сбора, штрафа, пени);

- принятие решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет);

- проведение в отношение организации и других лиц, определенных в Приказе, мероприятий налогового контроля (например: проведение в отношении налогоплательщика выездной (повторной выездной) налоговой проверки, камеральной налоговой проверки; истребование документов (информации) о проверяемом налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по адресу, указанному в учредительных документах; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных непредставлением налогоплательщиком в установленные сроки документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах; осуществление иных целей и задач налогового контроля).

Данные виды оснований применяются по следующим группам запросов для организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты):

1) по запросам о предоставлении справки о наличии счетов в банке;

2) по запросам о предоставлении справки об остатках денежных средств на счете (счетах);

3) по запросам о предоставлении выписок по операциям на счете (счетах).

В Приказе ФНС РФ от 30.03.2007 № ММ-3-06/178@ «Об утверждении порядка представления банками информации о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, об операциях на счетах по запросам налоговых органов и соответствующих форм справок и выписки» Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, №23,04.06.2007. определяется четкий перечень сведений, требуемых для предоставления в налоговый орган и сроки выдачи этих данных.

Так, согласно п.1. данного документа справки о наличии счетов в банке, об остатках денежных средств на счетах и выписки по операциям на счетах выдаются налоговым органам в течение пяти дней со дня получения от налогового органа мотивированного запроса.

В целом следует отметить, что весь перечень информации, непосредственно касающийся клиента кредитной организации, подпадает под понятие банковской тайны, но в соответствии с выше перечисленными нормативно-правовыми актами их предоставление в оговоренных случаях и размерах не является нарушением ее режима.

В соответствии с п. 1 статьи 102 Налогового кодекса РФ сведения, составляющие банковскую тайну, и переданные в налоговые органы, меняют свой статус и становятся налоговой тайной. Налоговая тайна -- это право налогоплательщика на неразглашение информации, предоставленной налоговым органам, гарантированное ст. 102 Налогового кодекса. Толкушкин А.В. Энциклопедия российского и международного налогообложения. - М.: Юристъ, 2003. - 910 с. - С. 439.

К ним только не относятся сведения об идентификационном номере налогоплательщика; информация, разглашенная непосредственно самим налогоплательщиком; о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения; сведения, предоставляемые налоговым или таможенным органам других государств, в соответствии с международными договорами о сотрудничестве с ними в этой сфере; а так же сведения, предоставляемые избирательным комиссиям о размере и об источниках дохода кандидата и его супруги.

Как отмечает К.И. Карабанова, «Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами налоговой полиции, государственными внебюджетными фондами, таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом» Карабанова К.И. Курс лекций по банковскому праву. - Волгогад: Издательство ВолГУ, 2002. - 264 с. - С. 111.. К разглашению налоговой тайны относятся ситуации использования или передачи другому лицу информации, ставшей известной в результате исполнения своих обязанностей должностным лицам указанных органов, а также привлеченным специалистам и экспертам.

...