Под правовым режимом И.С. Попов понимает «совокупность режимных требований, предъявляемых к субъектам банковской деятельности» Попов И.С. Правовой режим банковской деятельности// Банковское право, 2000. .

На наш взгляд под режимом банковской тайны следует понимать специфический порядок государственного регулирования института банковской тайны (установленный законодательством РФ, нормативно-правовыми актами органов государственной власти, Банка России), с целью защиты интересов клиентов и корреспондентов банков и предотвращения правонарушений в банковской сфере.

Правовой режим банковской тайны реализуется через специфическую совокупность финансово-правовых механизмов, средств банковского права индивидуально-правового и нормативного регулирования.

Правовой режим банковской тайны состоит из нескольких элементов:

- наличие законодательных актов, которые регулируют институт банковской тайны, закрепляют основные гарантии и принципы ее соблюдения;

- определение состава органов и компетенции, которые осуществляют регулирование института банковской тайны;

- определение статуса субъектного состава правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, а также правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, специфических режимных требований к субъектам;

- установление правил соблюдения режима банковской тайны;

- закрепление в нормах права порядка государственного регулирования и специфики ответственности субъектов правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны.

Несмотря на важное значение института банковской тайны в финансово-правовой практике, данному вопросу не всегда уделяется достаточное внимание в учебной литературе в области финансового, банковского, налогового права. В некоторых изданиях институт банковской тайны не рассматривается совсем.

Так, например, в учебных пособиях по финансовому праву, изданных в период с 2000 по 2009 гг., термин «банковская тайна» не упоминается в работах В.П. Павлова Павлов П.В. Финансовое право. - М.: Издательство «Омега-Л», 2009. - 299 с. , Г.В. Петровой Петрова Г.В. Финансовое право. - М.: ТК Велби, 2007. - 280 с. , в учебно-методическом комплексе Н.И. Химичевой Химичева Н.И., Покачалова Е.В. Финансовое право: учебно-методический комплекс. - М.: Норма, 2005. - 464 с. ,

Нет упоминания об институте банковской тайны и в работах по банковскому Например, Толчинский М.А. Банковское право: конспект лекций. - М.: Высшее образование, Юрайт-Издат, 2009. - 165 с. и налоговому Например, Грачева Е.Ю., Ивлиева М.Ф., Соколова Э.Д. Налоговое право. - М.: Юристъ, 2005. - 223 с.; Зеулин А.И. Налоговое право. - М.: ФОРУМ: ИНФРА_М, 2005. - 304 с.; Налоговое право России в вопросах и ответах/ Под ред. А.А. Ялбулганова. - М.: Юстиц-Информ, 2007. - 408 с.; Толкушкин А.В. Энциклопедия российского и международного налогообложения. - М.: Юристъ, 2003. - 910 с. праву.

Существует и ряд работ, в которых институт банковской тайны имеет краткое схематическое описание.

Например, Л.Г. Вострикова в рамках рассмотрения темы правового регулирования государственного кредита в Российской Федерации отмечает, что «важным аспектом сберегательного дела в любой стране является правовое регулирование банковской тайны» Вострикова Л.Г. Финансовое право. - М.: Юстицинформ, 2007. - 128 с. С.53.. Автор анализирует в своей работе ст. 26 Федерального закона 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» Собрание законодательства РФ, 05.02.1996, N 6, ст. 492., условия предоставления банками сведений по операциям юридических лиц, предусмотренных Федеральным законом от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» Собрание законодательства РФ, 13.08.2001, N 33 (часть I), ст. 3418..

Следует отметить, что Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» упоминается и в других работах по финансовому праву в контексте анализа операций с денежными средствами или иным имуществом, которые подлежат обязательному контролю Например, Петрова Г.В. Финансовое право. - М.: ТК Велби, 2007. - 280 с.. Однако исследования никак не соотносятся с самим институтом банковской тайны.

Финансово-правовые аспекты института банковской тайны рассматриваются в учебных пособиях Д. Г. Алексеевой и Е. Г. Хоменко Алексеева Д.Г., Хоменко Е.Г. Банковское право: Вопросы и ответы. - М.: Юриспруденция, 2003. - 208 с. , а также А. В. Шаврова. Шавров А.В. Финансовое право Российской Федерации. - М.: Московская финансово-промышленная академия, 2004. - 300 с. С.194-196.

Краткая характеристика института банковской тайны в России была дана и в одном абзаце работы под редакцией М. В. Карасевой. Финансовое право Российской Федерации. Учебник/ Отв. ред. М.В. Карасева. - М.: Юристъ, 2004 - 576 с. С.528.

Ю. А. Крохина, рассматривая понятие налоговой тайны, упоминает и об особенностях предоставления конфиденциальных сведений банками в налоговые органы. Налоговое право России/ Отв.ред. Ю.А. Крохина. - М.: Норма, 2004, 2004. - 720 с. С. 334.

И. Ш. Килясханов и Е.Ф. Жуков дают сравнительную характеристику банковской и коммерческой тайны, а также определяют перечень сведений, составляющих банковскую тайну Банковское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция»/ Под ред. И.Ш. Килясханова, Е.Ф. Жукова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. - 335 с. С. 166-169. .

Третью группу изданий составляют монографии и учебные пособия, в которых понятие банковской тайны рассматривается достаточно полно.

Так, волгоградскими учеными Банковское право: Учебное пособие/ Под ред А.А. Травкина. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2001. - 708 с.; Карабанова К.И. Курс лекций по банковскому праву. - Волгогад: Издательство ВолГУ, 2002. - 264 с. рассматриваются не только Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» и Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», но также и соотношение банковской тайны в рамках Гражданского кодекса РФ от 26.01.1996 N 14-ФЗ Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410., Налогового кодекса РФ от31.07.1998 N 146-ФЗ Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998, ст. 3824., Таможенного кодекса РФ от 28.05.2003 N 61-ФЗ Собрание законодательства РФ. 02.06.2003, N 22, ст. 2066. и других нормативно-правовых актов, регулирующих данный институт в России.

Таким образом, институт банковской тайны в большей части современной учебной литературы, или не рассматривается совсем, или ему дается краткая характеристика, содержащая перечисление основных сведений, составляющих банковскую тайну. Более глубокий и всесторонний анализ данного вопроса делается редко и обычно содержит в себе информацию о регулировании института банковской тайны в различных нормативно-правовых актах.

Между тем, на наш взгляд, роль данного института имеет определяющее значение в финансовом праве, что, в частности, подтверждается и историей развития представлений о банковской тайне в России.

Понятие «банковская тайна» впервые появилось в российском законодательстве в XIX в. В Образцовых Уставах Азово-Донского коммерческого банка, а также Варшавского учетного банка и Тифлисского коммерческого банка, которые были утверждены в 1871 году, термин «банковская тайна» определялся так: «члены Совета и Правления и все служащие в банке обязаны хранить тайну во всем, касающемся вверенных банку частных и коммерческих дел и счетов». Цит. по: Гвирцман М.В. Правовое регулирование банковской тайны // Деньги и кредит.1992. №6. С.57.

Начало становления института банковской тайны в советском праве было положено Декретом Совета Народных Комиссаров РСФСР от 06.06.1921 г. «Об отмене ограничений денежного обращения и мерах по развитию вкладной и переводной операций». Собрание Узаконений и распоряжений Рабоче-крестьянского Правительства РСФСР.1921.№52.Ст.301. В соответствии со ст.4 этого документа «справки о состоянии текущих счетов и вкладов и о переводах выдаются только владельцам их или судебным и следственным властям». Собрание Узаконений и распоряжений Рабоче-крестьянского Правительства РСФСР.1921.№52.Ст.301. Положением Совета Народных Комиссаров РСФСР от 26.12.1922 г. «О государственных сберегательных кассах» Собрание уголовного законодательства. 1923.№1.Ст.13. перечень лиц, которым могли быть выданы справки о состоянии вкладов, был дополнен представителями вкладчика. Кроме того, в отношении служащих государственных сберегательных касс за сообщение сведений о тайне вклада посторонним лицам была предусмотрена уголовная ответственность.

Дальнейшее развитие института банковской тайны было связано с Постановлением Совета Народных Комиссаров РСФСР от 25.02.1925 г. «О дополнении Декрета Совета Народных Комиссаров РСФСР от 06.06.1921 г.». Собрание Узаконений и распоряжений Рабоче-крестьянского Правительства РСФСР.1925.№18.Ст.115. Согласно постановлению режим «тайны вклада» распространялся не только на вклады и переводы, но и на другие банковские операции клиента. Справки по ним могли выдаваться кроме самих клиентов лишь судебным и судебно-следственным органам. Никому другому, в частности финансовым и налоговым органам, соответствующие справки не выдавались. Из этого правила было сделано исключение в 1927 году Постановлением ЦИК и СНК СССР «О принципах построения кредитной системы», Собрание законодательства СССР.1927.№35.Ст.364. согласно которому Государственный Банк имел право требовать от кредитного учреждения сведения об открытых кредитах, текущих счетах и вкладах государственных органов и задолженности отдельных клиентов.

Отметим, что первые нормативно-правовые акты о банковской тайне имели юридический статус законов. По сложившейся в советском праве традиции, положения законодательных актов дополнялись и конкретизировались нормами многочисленных ведомственных правовых документов. Так, например, регулирование «тайны вклада» осуществлялось Уставом Центрального сельскохозяйственного банка СССР Собрание законодательства СССР. 1927.№4.Ст.426., Положением «О государственных трудовых сберегательных кассах» Собрание законодательства СССР.1925.№81.Ст.612., Положением «О кооперативном кредите» Собрание законодательства СССР.1927.№4.Ст.44.. Содержащиеся в них положения отчасти уточняли перечень сведений, включенных в банковскую тайну, а в отдельных случаях - даже расширяли его.

На правовой режим банковской тайны существенное влияние оказывала складывающаяся в стране финансовая обстановка. Желание советского государства привлечь в период НЭПа в кредитные учреждения денежные средства граждан выразилось в том, что правовой режим банковской тайны стал более строгим.

Как отмечал М.М. Агарков, «повышение охраны тайны вкладов в кредитно-кооперативных организациях и государственных трудовых сберегательных кассах (справка не может быть выдана даже суду по производящемуся у него гражданскому делу) вызывается желанием законодателя привлечь в них по возможности сбережения самых широких слоев населения» Агарков М.М. Основы банковского права: курс лекций. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - 336 с. .

В соответствии с названными выше нормативными актами, справки о вкладах клиентов кредитно-кооперативных учреждений и организаций, а также государственных трудовых сберегательных касс могли выдаваться судебным и судебно-следственным органам только по делам, находящимся в их производстве. Обязанность по сохранению банковской тайны возлагалась не только на органы управления и сотрудников кредитных организаций, но и на всех лиц, производящих ревизии или обследования этих организаций (например, ст.16 Положения «О кооперативном кредите»). В случае нарушения этой обязанности они подлежали уголовной ответственности по уголовному законодательству. Также могла иметь место и обязанность возместить причиненный их неправомерными действиями вред, то есть гражданско-правовая ответственность. Не исключена была и гражданско-правовая ответственность и самого кредитного учреждения (ст. 403 Гражданского Кодекса РСФСР 1922 г. Гражданский Кодекс РСФСР 1922 г. - М., 1952.).

Устав Государственных трудовых сберегательных касс СССР СП СССР.1963.№10.Ст.105., утвержденный Постановлением Совета Министров СССР от 20.11.1948 г., в ст.23 определил, что государственные трудовые сберегательные кассы хранят в тайне сведения о вкладчиках и других клиентах, о совершении ими операций и о состоянии счетов по вкладам. Однако право на тайну вкладов преподносилось в качестве льготы. Об этом свидетельствуют и слова П.И. Седугина: «Среди льгот, предоставленных советским законодательством вкладчикам сберегательных касс и других кредитных учреждений, важное значение для обеспечения сохранности вкладов, имеет сохранение сберегательными кассами тайны вкладов». Седугин П.И. Вклады граждан в кредитных учреждениях. - М.,1964.С42.

Ст. 23 Устава Государственных трудовых сберегательных касс СССР определяла, что справки о вкладчике и операциях по вкладу, а также справки о других операциях, совершаемых в сберегательных кассах, выдавались кроме самих клиентов и их законных представителей, судебным и судебно-следственным органам по находящимся в их производстве делам. Никакие другие органы не имели права требовать такие справки.

Сведения о вкладах могли получить только суды, органы предварительного следствия и дознания. Тайна вклада могла быть раскрыта не только тогда, когда вкладчик привлекался по уголовному делу в качестве обвиняемого, но и тогда, когда это было необходимо следственным и судебным органам для проведения следствия, могла помочь в раскрытии преступления, а также для обеспечения удовлетворения гражданского иска, вытекающего из уголовного дела. Сведения о вкладах выдавались сберегательным кассам лишь на основании письменного требования указанных органов, с указанием в связи, с чем необходимы эти сведения. При этом требования направлялись в центральную сберегательную кассу города или района, независимо от того, в какой из подчиненных ей сберегательных касс находился вклад. Седугин П.И. Вклады граждан в кредитных учреждениях. - М.,1964. С43-44.

В 1964 году Гражданский Кодекс РСФСР Ведомости ВС РСФСР.1964.№24.Ст. 407. в ст.395 установил норму, согласно которой государство гарантировало тайну вкладов физических лиц. Следует отметить, что обязанность по сохранению информации о вкладах, по смыслу ст.395 ГК РСФСР, касалась не только государственных трудовых сберегательных касс, но и других кредитных учреждений, в которых граждане имели право хранить денежные средства.

Вплоть до 1977 года законодательная регламентация банковской тайны оставалась без каких-либо существенных изменений.

Постановлением Совмина СССР от 11.07.1977 N 623 «Об утверждении Устава Государственных трудовых сберегательных касс СССР» Собрание Постановлений Совета Министров СССР.1977.№21.Ст.31. была введена новая норма о том, что справки о вкладчике и об операциях по вкладу, а также справки о других клиентах и совершаемых ими операциях в Государственных трудовых сберегательных кассах СССР выдаются кроме самих клиентов и их законных представителей государственным нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков (ст. 25).

Термин «банковская тайна», заменивший употребляемый в советском законодательстве термин «тайна вклада», нашел свое отражение в Законе РСФСР от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности в РСФСР» Ведомости СНД и ВС РФ. 06.12.1990.№27.Ст.357.. В ст.25 названного закона под банковской тайной понималась тайна по операциям, вкладам и счетам клиентов и корреспондентов.

Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» разделил субъектов, имеющих право доступа к банковской тайне физических лиц и к банковской тайне юридических лиц. В законе было определено, что информация об операциях и счетах юридических лиц и иных организаций могут быть выданы самим организациям, их вышестоящим органам, следственным органам, судам, аудиторским организациям, органам арбитража, финансовым органам по вопросам налогообложения. Справки по счетам и вкладам физических лиц могли быть выданы, кроме самих клиентов и их законных представителей, следственным органам по делам, находящимся в их производстве, в тех случаях, если на денежные средства и другие ценности клиентов был наложен арест, обращено взыскание или применена конфискация имущества, а также судам.

Интеграция России в мировое сообщество потребовала приведения национального законодательства в соответствие с общепринятыми юридическими нормами. Гражданский Кодекс РФ 1994 года, а также изменения, внесенные в Федеральный закон Российской Федерации от 02.12.1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности» Собрание законодательства РФ.05.02.1996.№6.Ст. 492. существенно модифицировали положения о банковской тайне. Закон установил исчерпывающий перечень лиц, которым банк обязан выдать сведения, составляющие банковскую тайну.

Исходя из содержания статьи 26 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности», кредитная организация и ее служащие обязываются хранить тайну не только по операциям по счету и вкладу, но и по другим операциям своих клиентов, осуществляемых на основе иных договоров (например, кредитного договора, договора лизинга, факторинга). При этом перечень сведений, определяющих банковскую тайну, не является исчерпывающим, а кредитная организация вправе самостоятельно определять информацию, на которую распространяется режим банковской тайны, в случаях, не противоречащих федеральному законодательству Банковское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция»/ Под ред. И.Ш. Килясханова, Е.Ф. Жукова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. - 335 с. С. 166..

Следует отметить, что в настоящее время наблюдается развитие действующего законодательства в отношении банковской тайны. Так появляются новые нормативно-правовые акты (например, федеральные законы «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» и «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» от 23.12.2003 N 177-ФЗ Собрание законодательства РФ, 29.12.2003, N 52 (часть I), ст. 5029.), а также изменяется статус и полномочия органов исполнительной власти.

Ретроспективный взгляд на банковскую тайну позволяет нам сделать вывод о том, что банковская тайна как правовое явление существовало в течение всего времени функционирования кредитных учреждений в советской и постсоветской России.

При этом сущность банковской тайны определяется в рамках как финансово, так и гражданско-правовых аспектах.

Характеризуя финансово-экономический аспект исследования института банковской тайны, прежде всего, подразумевается, что он, формируясь в течение длительного времени, в настоящий момент играет важную роль при регулировании форм предоставления конфиденциальной финансово-экономической информации различным государственным органам, определяет особенности взаимоотношений этих органов с кредитными организациями.

В тоже время следует отметить, что изначально понятие «банковская тайна» имеет гражданско-правовую основу. Об этом говорит хотя бы тот факт, что банковская тайна является одним из видов информации, а значит объектом гражданских прав. Складывающиеся по поводу банковской тайны правоотношения возникают только с момента заключения гражданско-правового договора об оказании банковских услуг. Само понятие банковской тайны закреплено в нормах ГК РФ.

Таким образом, финансово-правовые и гражданско-правовые аспекты анализа института банковской тайны определяются соответствующими законодательными актами и нормами права, которые (как покажет анализ, проведенной в последующих главах) не имеют одинаковой трактовки.

Следует отметить, что частноправовой характер банковской тайны, реализуемый в Гражданском кодексе РФ, не исключает использования этого понятия как объекта публично-правовых отношений, которые связаны с
обеспечением конфиденциальности данного вида информации.

В связи с тем, что банковская деятельность является составной частью финансовой деятельности и, проявляясь в работе Банка России и кредитных организаций, носит публичный характер, направленный на систематическое осуществление банковских операций, и институт банковской тайны, как часть банковской деятельности, также имеет публично-правовой характер.

В банковском праве публичность это, с одной стороны, общие интересы сообщества индивидуумов, являющихся клиентами кредитных организаций; с другой - объективированные условия нормальной деятельности и существования кредитных организаций и всей банковской системы РФ; с-третьей - коллективное саморегулирование, самоорганизация и самоуправление системы банков; с-четвертой - управление и регулирование со стороны государства банковской системы в интересах всего общества.

Публичный интерес в сфере института банковской тайны заключается в защите интересов клиентов и корреспондентов банка, защите от правонарушений в финансовой сфере.

Сущность банковской тайны определялась и определяется в основном нормативно-правовыми актами финансового права. Анализ института банковской тайны в России показывает тесную его связь со всеми основными подотраслями финансового права.

Целью осуществления правового регулирования института банковской тайны является реализация и защита публичного интереса в данной сфере.

Здесь правда следует отметить, что отрасли финансового и других видов российского права не формируют собственные понятия банковской тайны, а берут за основу определение, данное в гражданско-правовом аспекте. Это говорит о том, что гражданско-правовое содержание банковской тайны влияет на публично-правовые отношения, а значит должны дополняться нормами гражданского права, а не противоречить ему. В тоже время в административных, налоговых, уголовно-процессуальных и других публичных правоотношениях возникают и новые качественные свойства банковской тайны.

В связи со всем выше изложенным, мы можем сказать, что в институте банковской тайны тесно переплетаются и взаимодействуют друг с другом публичные и частные интересы. Правоотношения в этой области представляются как компромисс интересов. С одной стороны - это частноправовые интересы, которые обусловлены отношениями кредитной организации, банка и клиента по поводу заключения и исполнения договоров банковского вклада и счета. С другой стороны - это публично-правовые отношение, которые выражены во взаимодействии кредитных организаций, банков и государственных органов. Данное взаимодействие регламентировано нормативно-правовыми актами этих органов.

Банковская тайна защищает интересы клиентов банка и запрещает доступ третьих лиц (в том числе и государственных органов) к доступу к конфиденциальным сведениям. В тоже время правовые нормы, которые регламентируют правоотношение в сфере соблюдения режима банковской тайны, закрепляют исключительный порядок и случаи такого доступа в интересах государства на законодательном уровне.

Итак, подводя итоги всему выше изложенному, мы можем сделать следующие выводы.

Банковская тайна - это такой вид тайны, который характеризуется однородностью по своему фактическому содержанию, предназначен для регуляции самостоятельной, относительно обособленной группы финансово- правовых отношений. Правовые нормы, которые образуют банковскую тайну, выражаются в едином комплексе положений, принципов и юридических понятиях, а сам институт банковской тайны характеризуется нормативной обособленностью.

Нормативно-правовая база, определяющая институт банковской тайны, позволяет определить его содержание, которое состоит из нескольких компонентов (сведений, составляющих банковскую тайну; лиц, имеющих право на использование этих сведений и ответственности за неправомерное использование этих сведений).

Финансово-правовой механизм регулирования банковской тайны - это система средств, которые воздействуют на общественные отношения и связаны с соблюдением института банковской тайны, организуя его в соответствии с действующим законодательством России. Структуру финансово-правового механизма регулирования института банковской тайны составляют: форма регулирования режима банковской тайны, методы регулирования, субъекты, «запускающие» механизм регулирования; особенности и структура режима банковской тайны.

Анализ развития института банковской тайны в России показывает его тесную связь со всей нормативно-правовой базой, определяющей финансово-экономические отношения в стране. При этом эта связь не подчеркивает слияние банковской тайны с другими видами тайны (например, коммерческой тайны), но показывает соотношение одного вида с другим, определяет одинаковые и различные ситуации их правого определения и регулирования. Сущность института банковской тайны определяется сочетанием финансово-правового и гражданско-правового аспектов.

1.2 Международные стандарты и зарубежный опыт правового регулирования банковской тайны

Рассмотрение особенностей правового регулирования банковской тайны в экономически развитых странах мира является одним важных направлений в исследованиях российских ученых.

Так, только в последних диссертационных работах этой теме посвящены отдельные параграфы и главы.

Например, в работе М.А. Власюка Власюк М.А. Гражданско-правовое регулирование банковской тайны. Дис….канд.юрид.наук. - Краснодар, 2008. - 21 с. С.16. проводится анализ основ законодательства о банковской тайне в развитых зарубежных странах; рассматриваются общие качественные, структурные и функциональные признаки этого понятия; дается характеристика порядку формирования, хранения и использования кредитных историй, условиям обеспеченности конфиденциальных сведений; сравниваются законодательные системы Франции, Швейцарии, Германии и России, определяющие режим банковской тайны и т.д.

В третьей главе диссертационного исследовании С.А. Даниленко Даниленко С.А. Правовое регулирование банковской тайны. Дис….канд.юрид.наук. - М., 2007 [Электронный ресурс] // www.rgiis.ru/index.php?option=com_content&task=view&id=78 анализируется содержание, основания предоставления информации, составляющей банковскую тайну, ответственность за ее нарушение, влияние правового регулирования банковской тайны на развитие российского законодательства.

Сравнительный анализ банковской системы в области регулирования режима банковской тайны в России, Франции, Испании и Италии проводится и в рамках исследования правового регулирования государственного управления банковской системой в Российской Федерации и в зарубежных странах Голубев С.А. Правовое регулирование государственного управления банковской системой в Российской Федерации и в зарубежных странах: Сравнительно правовой анализ. Диссертация... док.юрид.наук. - М., 2004. - 356 c..

Основываясь на этих и других работах, посвященных правовому регулированию банковской тайны, мы, рассматривая зарубежные нормативно-правовые акты в этой сфере, считаем важным разделить их на две большие группы.

К первой группе нами были отнесены внутригосударственные, а ко второй - международные акты.

Характеристика внутригосударственной законодательной базы, определяющей институт банковской тайны, может быть определена по следующим четырем основаниям:

1) Наличие специального законодательства о банковской тайне.

Анализ источников правового регулирования показывает, что не во всех странах имеется специальное законодательство, регулирующее институт банковской тайны. К таким странам можно отнести Андорру, Великобританию, Германию, Ирландию, Италию, Нидерланды и др. Куреньков Д.Б., Зарипов И.А., Петров А.В. Банковская тайна и налоговое администрирование в странах Европы/ Международные банковские операции. - №4, июль-август, 2007 г.

Нормами гражданского и уголовного права, а также на основе договора между банком и клиентом, институт банковской тайны регулируется в Великобритании, Германии, Ирландии, Франции.

Банк в праве раскрыть информацию по выраженному или подразумевающемуся согласию клиента. В случае, когда банк предупреждает своего клиента о своих намерениях раскрыть сведения, составляющие банковскую тайну третьим лицам, объясняя причины этого шага, и получает от клиента письменное согласие, нарушения обязанности конфиденциальности не будет. Если непосредственно затронуты интересы самого банка, то разрешения клиента для раскрытия конфиденциальной информации не требуется.

В большинстве стран (Австрия, Венгрия, Греция, Дания, Испания, Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Польша, Португалия, Словения, США, Финляндия, Чешская республика, Швейцария и др.) присутствует специальное банковское законодательство, определяющее правовые основы института банковской тайны.

2) Характеристика сведений, составляющих банковскую тайну.

Как показывает анализ законодательной базы, определяющей институт банковской тайны, перечень сведений, касающихся ее определения, имеет практически одинаковое толкование.

Прежде всего, к банковской тайне относятся сведения о счетах, вкладах клиента, которые стали известны банку в связи с обслуживанием клиента кредитной организации, сведения об операциях, совершенных по поручению клиента банка (Азербайджан, Армения, Великобритания, Кыргызстан, Испания, Италия и других странах), а также о любых видах депозитов в кредитных организациях (Греция).

В некоторых странах (например, в Армении, Венгрии, Кыргызстане, Польше, Украине, Эстонии и т.д.) к банковской тайне относятся и любые данные, касающиеся самого клиента:

- сведения о его финансовом положении,

- личные данные,

- сведения о его экономической деятельности, деловых и профессиональных секретах, коммерческой тайне;

- сведения о любой программе его деятельности или о разработке, изобретении, промышленном образце (Армения, Украина);

- любые другие секреты, которые стали доступны банку в рамках их взаимоотношений с клиентом (Австрия, Лихтенштейн, Люксембург, Швейцария и др.).

К банковской тайне относится и информация о взаимоотношениях клиента и банка (например, в Греции, Чешской Республике).

Как мы можем увидеть, перечень сведений, составляющих банковскую тайну, чаще всего определяется сферой взаимоотношений клиента и кредитной организации и подкрепляется договором (например, в Великобритании).

В тоже время следует отметить, что законодательство некоторых стран не ограничивается только лишь рамками этих взаимоотношений.

Так, например, в ст. 60 Закона «О банках и банковской деятельности» Украины от 7 декабря 2000г [Электронный ресурс] http://meget.kiev.ua к банковской тайне также относится: система охраны банка и клиентов, коды, используемые банками для защиты информации, информация об отчетности по отдельному банку, за исключением подлежащей опубликованию. В законе Кыргызской Республики «О банковской тайне» от 23 июля 2002 г. N 122 [Электронный ресурс] http://www.bankir.kg/ru к банковской тайне относят информацию о клиентах других банков, ставшую известной в результате обмена данными между банками.

Таким образом, мы видим, что перечень сведений, составляющих банковскую тайну, может определяться не только условиями взаимоотношений банка и клиента, но и внутренними положениями кредитной организации, регламентирующими доступ к финансовой политике самого банка.

3) Характеристика субъектов правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны.

Разделяя субъектов правоотношения по поводу соблюдения банковской тайны на три группы: обладателей, владельцев и пользователей конфиденциальной информации, мы можем отметить следующие особенности.

В качестве обладателей информации выступают клиенты (Австрия, Армения, Венгрия, Германия, Латвия, ) и корреспонденты (Беларусь, Кыргызстан), а также владельцы счетов (Беларусь).

В «Законе о банковской тайне» (The Bank Secrecy Act - BSA) в США, обладателем информации может являться финансовое учреждение. В законе установлено расширенное толкование понятия «финансовое учреждение» и предусмотрено предоставление органам власти США сведений об определенных видах финансовых операций, совершаемых как внутри страны, так и за рубежом. К «финансовым учреждениям», согласно BSA, относятся: собственно финансовые компании, компании, связанные с торговлей автомобилями, самолетами, морскими судами, недвижимостью или занятые любым другим видом деятельности, которая, по определению Министерства финансов США (US Treasury), предусматривает операции по переводу наличных средств с «высокой степенью вероятности их использования для уголовных, налоговых и других преступлений» Денисов С.А. Опыт США в борьбе с коррупцией // Человек и закон. - 2006. - №3. - С. 14-21. .

Перечень владельцев банковской тайны, ответственных за соблюдения ее режима, также в большинстве странах совпадает и ограничивается следующими лицами:

- банки и кредитные организации (Австрия, Азербайджан, Армения, Великобритания, Германия, Словения, Украина, Швеция и др.)

- все должностные лица, занятые в банковском секторе: члены совета директоров, учредители, члены исполнительных органов, директора, менеджеры, агенты и сотрудники банков, иной персонал, (Австрия, Венгрия, Дания, Кипр, Литва, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Португалия, Словакия, Финляндия, Франция, Швейцария и др.).

В данном случае, следует отметить, что в одних случаях ответственность за разглашение банковской тайны налагается на сами кредитные учреждения, как на юридические лица, а в других странах - на служащих и работников самих кредитных учреждений. Интерес к этому аспекту вызывается тем обстоятельством, что во многих странах режим банковской тайны определяется заключением договора между кредитной организацией и банком, а не отдельным его работником. Однако, как мы видим, ответственность за разглашение конфиденциальных сведений во многих странах лежит именно на банковских служащих и других представителях кредитной организации.

При этом в некоторых странах незаконное разглашение банковской тайны карается не только гражданским, но и уголовным законодательством (Венгрия, Греция, Кипр, Литва, Мальта, Нидерланды, Португалия, Франция, Швейцария и др.).

Статья 162 Уголовного кодекса Швейцарии предполагает наказание за разглашение торговых секретов или конфиденциальной информации.

Статья 273 Уголовного кодекса предполагает тюремное заключение для иностранных шпионов, которые попытаются овладеть информацией о клиенте Швейцарского банка.

Даже если клиент поручит банку раскрыть информацию о своем счете иностранному правительству, согласно закону, банк не может выполнить такое поручение. Сделано это для того, чтобы защитить клиента банка от возможного шантажа или давления со стороны третьих лиц.

На Кипре обязанность хранить банковскую тайну сохраняется за директорами, менеджерами, агентами и служащими банка даже после их увольнения или отставки Куреньков Д.Б., Зарипов И.А., Петров А.В. Банковская тайна и налоговое администрирование в странах Европы/ Международные банковские операции. - №4, июль-август, 2007 г..

Третью группу составляют пользователи информации. Данная группа является самой большой по количеству лиц, которые ее составляют. В разных странах к ним относят:

1. Непосредственных представителей клиентов банка. Сюда входят:

- доверенные представители физических лиц (Азербайджан, Белоруссия, Казахстан, Таджикистан),

- в случае смерти физического лица, его наследники (Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Кыргызстан, Таджикистан, Украина), а также нотариальные конторы (Азербайджан, Белоруссия, Казахстан, Таджикистан, Украина) и иностранные консульские учреждения (Азербайджан, Белоруссия, Казахстан, Таджикистан, Украина).

2. Государственные органы, регулирующие и контролирующие финансово-экономическую деятельность граждан:

- органы регулирования ценных бумаг (Португалия);

- организации гарантирования (страхования) вкладов и другие банки (Казахстан, Кыргызстан, Португалия);

- налоговые органы (Армения, Грузия, Польша, Таджикистан и др.). Здесь важно отметить, что в таких странах как Андорра, Люксембург, Лихтенштейн, Швейцария осуществляется полный запрет на передачу информации по налоговым запросам, если они не являются уголовными.

При этом следует отметить, что законодательство Швейцарии предусматривает разграничение понятий «уклонение от уплаты налогов» и «налоговое мошенничество».

Выявление фактов уклонения от уплаты налогов подведомственно налоговым органам и не является предметом судебного рассмотрения в рамках уголовных дел. За уклонение от уплаты налогов, как административное нарушение, на гражданина может быть наложен штраф или его обязывают уплатить налоги за весь прошедший период. Эти санкции не распространяются на иностранных граждан, если они не являются швейцарскими резидентами. В случае не уплаты налогов, если речь не идет об уголовных преступлениях, банковская тайна не разглашается.

Таким образом, если уклонение от уплаты налогов в швейцарском законодательстве не является достаточным основанием для разглашения банковской тайны, то факт налогового мошенничества предполагает возбуждение уголовного дела и, соответственно, означает возможность раскрытия сведений, содержащих банковскую тайну.

3. Третью группу составляют:

- органы, осуществляющие уголовное преследование (Армения, Белоруссия, Казахстан, Кыргызстан, Португалия, Таджикистан);

- прокуратура (Казахстан);

- суды (Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Кыргызстан, Португалия, Таджикистан, Украина).

В целом, можно сделать вывод о том, что перечень основных субъектов правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны во всех развитых странах практически одинаков и варьируется только в связи с тем, кто еще помимо обладателей и владельцев конфиденциальной банковской информации, может являться ее пользователем. Прежде всего, это касается определения роли налоговых органов как пользователей банковской тайны.

4) Условия и порядок раскрытия конфиденциальных сведений пользователям информации о банковской тайне.

Регулирование условий и порядка раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, в разных странах имеет во многом схожие нормативно-правовые основы.

Прежде всего, раскрытие банковской тайны происходит на основе доверенности, которая выдается клиентом банка представителям юридических и физических лиц (Азербайджан, Таджикистан), а также, в случае смерти владельца и на основе нотариально заверенных, необходимых для предоставления документов, подтверждающих права наследников (Армения, Белоруссия, Казахстан, Таджикистан, Украина и др.).

После получения банком письменного разрешения владельца банковской тайны, она может быть раскрыта третьим лицам (Казахстан, Украина, Эстония и т.д.).

В целом ряде европейских законодательств предполагается раскрытие банковской тайны на основе письменных запросов налоговым органам по следующим основаниям:

- разрешения вопросов уплаты налогов, а также в случаях, когда на денежные средства и иное имущество физического лица, находящего на счетах или на хранении в банке, может быть обращено взыскание или применена конфискация имущества (Таджикистан);

- в случаях обязательного (автоматического) информирования государственной налоговой инспекции об открытии нового счета и о существовании любых других счетов, принадлежащих этому налогоплательщику (Венгрия, Греция, Грузия, Испания, Словакия и др.), а также включая и личные сведения, касающиеся клиента банка (Великобритания);

- в случаях специального запроса налогового органа (Кипр), но с некоторыми ограничениями (например, в Польше, в случае подтверждения банком со стороны налогового органа об отказе предоставления последним необходимых сведений). Следует отметить, что в некоторых странах налоговые органы могут получать банковскую информацию без ограничений (Литва, Чехия, Эстония и т.д.), в других доступ к банковской тайне осуществляется без ограничений только в случае установления налогового преступления (Португалия), в целях налогового расследования (Греция, Италия, Словакия и т.д.). Существует ряд стран, в которых налоговые органы не имеют доступа к банковской информации (Андорра, Лихтенштейн, Люксембург, кроме случая смерти резидента Люксембурга, Швейцария, кроме отдельных случаев, подпадающих под категорию «налоговое мошенничество»).

Существуют отдельные случаи, когда гражданские и уголовные суды могут разрешить сотрудникам банков и другим лицам, выступающим в качестве свидетелей, раскрыть банковскую тайну (например, в Швейцарии).

Европейская судебная практика по вопросам отступления от банковской тайны показывает, что единство судов в этой сфере не прослеживается.

В настоящем законе понятие «банковская тайна» трактуется следующим образом, - это «защищаемые банком или кредитной организацией сведения о банковских и межбанковских операциях и сделках в интересах клиентов, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, а также сведений о самих клиентах и корреспондентах, разглашение которых может нарушить их право неприкосновенности частной жизни».

В качестве оснований предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, в Модельном законе «О банковской тайне» выделены следующие:

- предоставление сведений по уголовным делам (статья 9);

- предоставление сведений по гражданским и арбитражным делам (статья 10);

- предоставление сведений нотариусам, наследникам (правопреемникам) клиента (статья 11);

- предоставление сведений органам валютного контроля, налоговым и таможенным органам (статья 12);

- обмен сведений между банками, кредитными организациями (статья 13);

- обязанность сообщить о достоверно известном, готовящемся или уже совершенном преступлении (статья 16).

В отличие от рассмотренных выше международных нормативно-правовых документов, Модельный закон «О банковской тайне» не предусматривает жесткого давления на страны СНГ в плане раскрытия банковской тайны по требованиям одной из сторон. Так, например, в п.2 статьи 8 «Предоставление сведений, составляющих банковскую тайну» говорится, что: «Лица, за исключением банков (кредитных организаций), которым сведения, составляющие банковскую тайну, были доверены либо стали известны в связи с их службой или работой, не имеют права предоставлять эти сведения государственным органам, должностным, а также иным лицам, за исключением случаев, предусмотренных национальным законодательством».

Таким образом, данный закон подчеркивает приоритет национального законодательства в области регулирования режима банковской тайны.

Следует отметить, что обязательную силу для России имеют только следующие международные нормативно-правовые акты:

- конвенции, к которым Российская Федерация присоединилась и/или которые ратифицировала (Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 20 декабря 1988 года [Электронный ресурс] http://www.un.org/russian/documen/convents.htm; Международная конвенция ООН о борьбе с финансированием терроризма от 9 декабря 1999 года; Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 года - не ратифицирована; Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 года; Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года - не ратифицирована);

- двухсторонние договоры Российской Федерации, которые она ратифицировала. В настоящее время к таким договорам, например, можно отнести:

- Договор между Российской Федерацией и Канадой о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 20 октября 1997 г. (статья 2) Собрание законодательства Российской Федерации. - №9. -26.02.2001. ;

- Договор между Российской Федерацией и Республикой Индией о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 21 декабря 1998 г. (статья 2);

- Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о взаимной правовой помощи по уголовным делам» от 17 июня 1999 г. (статья 4).

В соответствующих статьях данных документов предусматривается положение о том, что запрашиваемая сторона договора не должна отказывать в исполнении запроса по основаниям необходимости сохранения банковской тайны.

Итак, подводя итоги всему выше сказанному, мы можем отметить следующее. Почти все международные нормативно-правовые акты, регулирующие институт банковской тайны могут быть разделены по следующим целевым группам:

1. Борьба с терроризмом (Международная конвенция ООН в борьбе с финансированием терроризм, Рекомендации «Группы восьми» по противодействию терроризму).

2. Борьба с незаконным оборотом наркотиков (Конвенция ООН в борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ).

3. Борьба с организованной преступностью (Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности и т.д.).

4. Борьба с коррупцией (Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию).

5. Борьба с отмыванием доходов, полученных преступным путем (например, Декларация ООН о преступности и общественной безопасности).

6. Международное сотрудничество в области предупреждения преступности и уголовного правосудия (например, Типовой договор ООН о взаимной помощи в области уголовного правосудия).

7. Предложение модели национального регулирования института банковской тайны (Модельный закон СНГ «О банковской тайне»).

За исключением Модельного закона СНГ «О банковской тайне» основная группа международных нормативно-правовых актов в этом вопросе предполагает фактическую отмену банковской тайны, требуя от стран предоставления конфиденциальной банковской информации без учета режима банковской тайны.

В целом, характеризуя вопросы, международного регулирования изучаемого нами института следует отметить, что наиболее сильное влияние на него оказывает оценка ведущих стран ЕС и США перспектив развития экономики их стран в условиях кризиса. В связи с тем, что пополнение государственных доходов во многих странах осуществляется путем налогообложения физических лиц, пополнение казны государства, а наряду с этим и реализация социальных программ, во многом зависит от размера налога, взимаемого с граждан той или иной страны.

По этой причине многие европейцы и американцы стараются хранить свои основные сбережения в банках стран, которые отвечают следующим основным требованиям: отсутствием налогообложения процентов по банковским вкладам, и строгим соблюдением банковской тайны. Эти страны, к которым относятся государства Карибского бассейна, Швейцария, Лихтенштейн, Монако, Люксембург, Андорра и др., представляют так называемую оффшорную зону.

Оффшорная зона - это страна, в которой существует низкая или нулевая налоговая ставка на все или отдельные категории доходов, высокий уровень коммерческой и банковской секретности, а также полное или минимальное отсутствие резервных требований центрального банка, или ограничений по конвертируемости валюты Теневая экономика и экономическая преступность/ Под ред. А.Ф. Красникова - Омск: Институт Открытое Общество. Фонд Содействия (Фонд Сороса), 2000. 344 с. С. 324. .

В заключение следует отметить, что в практике Европейского Суда по правам человека дела о банковской тайне отсутствуют. В этой связи к интересующей нас теме можно отнести, например, «Постановление Европейского Суда по правам человека» от 25 февраля 1993 г. по делу Функе против Франции Европейский Суд по правам человека: Избранные решения. - Т.1. - М.: НОРМА, 2000. . Европейский Суд признал нарушенными права господина Функе, у которого таможенными органами был проведен обыск по месту жительства и изъятие банковских документов. Подобное решение было вынесено в соответствии со статьей 8 «Право на уважение частной и семейной жизни» Конвенции о защите прав человека. Как мы видим, в этом деле не говорится о банковской тайне напрямую, а упоминаются только банковские документы как носители информации о клиенте банка. Таким образом, не смотря на ужесточение международной политики, направленной на отмену режима банковской тайны, это не вызывает у клиентов банков какого-либо сопротивления.

Итак, подводя итоги анализу международных стандартов и зарубежного опыта правового регулирования банковской тайны, мы можем сделать следующие выводы.

Специальное законодательство о банковской тайне существует не во всех странах и определяется: конституциями, законами о банках и банковской деятельности, общими нормативно-правовыми актами, а также, в некоторых случаях непосредственно законами о банковской тайне.

Основной перечень сведений, составляющих банковскую тайну, мы классифицировали по двум группам (на основе информации, определяемой как банковская тайна по условиям договора между кредитной организацией и клиентом и сведения, определяющие деятельность непосредственно самого банка как финансового учреждения).

Субъектами правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны рассматривается в разных странах практически одинаково. В качестве обладателей информации выделяются клиенты и корреспонденты банков. Владельцами банковской тайны являются банки, кредитные институты, а также их руководство, служащие, работники и т.д. Пользователями информации являются различные лица: непосредственные представители клиентов банка (доверенные представители физических лиц, наследники, нотариальные конторы и т.д.); государственные органы, регулирующие и контролирующие финансово-экономическую деятельность граждан (органы регулирования ценных бумаг; налоговые органы и др.); третью группу составляют органы, осуществляющие уголовное преследование, прокуратуру, суды.

Соблюдение режима банковской тайны во многих странах, прежде всего, зависит от того, как в них урегулированы вопросы сохранения конфиденциальности банковских сведений во взаимоотношении кредитных институтов с налоговыми, судебными органами, органами дознания и т.д.

...