В настоящее время наблюдается тенденция ограничения действия института банковской тайны. Большое влияние на нее оказывают различные международные нормативно-правовые акты, направленные на борьбу с терроризмом, с незаконным оборотом наркотиков, организованной преступностью, коррупцией, отмыванием доходов, полученных преступным путем. К таким актам относятся различные конвенции, декларации и рекомендации ООН, договоры о сотрудничестве между странами и другие документы. В них подчеркивается, что банковская тайна не может являться основанием для отказа от оказания помощи в расследовании выше обозначенных преступлений. Действие этих документов оказывает существенное влияние на внутригосударственную политику стран в этой сфере.

Сегодня, в условиях финансово-экономического кризиса, наблюдается тенденция ужесточения международной политики по отношению к странам, образующим оффшорные зоны, через банки которых граждане некоторых государств могут скрыть свои средства от уплаты налогов. Влияние этой политики приводит к фактической отмене режима банковской тайны.

1.3 Особенности нормативно-правового регулирования института банковской тайны в российском законодательстве

Нормативно-правовое регулирование - процесс воздействия государства на общественные отношения с помощью юридических норм. Правовое регулирование основывается на предмете и методе правового регулирования. Предмет правового регулирования - форма общественных отношений, которая регламентируется соответствующей группой юридических норм.

Предметом нормативно-правового регулирования банковской тайны является законодательное определение самого понятия, установление субъектного и объектного состава правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, а также установление ответственности за нарушение императивных предписаний.

Нормативно-правовое регулирование института банковской тайны в российском законодательстве имеет ряд особенностей.

Прежде всего, в научной литературе возникает спор о том, является ли понятие банковской тайны самостоятельным определением или одним из видов коммерческой тайны.

Многие отечественные исследователи отмечают комплексный характер законодательства о банковской тайне, который обуславливает наличие сложной системы нормативно-правовых актов. Например, Банковское право: Учебное пособие/ Под ред А.А. Травкина. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2001. - 708 с.; Карабанова К.И. Курс лекций по банковскому праву. - Волгогад: Издательство ВолГУ, 2002. - 264 с.; Банковское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция»/ Под ред. И.Ш. Килясханова, Е.Ф. Жукова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. - 335 с. и др.

Главный критерий формирования комплексного института законодательства - наличие разнородных норм, имеющих единый предмет правового регулирования, требующих целостного воздействия на них актов разной юридической силы, разных отраслей законодательства, разных уровней власти.

Комплексный характер института банковской тайны является причиной, вызывающей проблемы в правоприменении норм, составляющих этот институт, поскольку отсутствие единого согласованного механизма регулирования финансово-правовых отношений в области банковской тайны, создает условия, порождающие внутрисистемные противоречия. Отсутствие взаимосвязанной системы правовых норм, образующих единый согласованный механизм регулирования правовых отношений в области банковской тайны предопределяет необходимость правового анализа и классификации источников нормативно-правового регулирования банковской тайны.

К конституционным основам регулирования института банковской тайны можно отнести следующие нормы:

1) устанавливающие компетенцию и уровень правового регулирования. Конституция РФСобрание законодательства РФ, 26.01.2009, N 4, ст. 445. определяет построение системы законодательства и разграничивает регулирование его отраслей, отнеся к ведению Федерации девять отраслей и шесть сфер федерального правового регулирования (п. "ж" и "о" ст. 71), а к совместному ведению - 10 отраслей законодательства (ч. 1 ст. 72).

2) гарантирующие право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ). Эти конституционные положения находятся в полном соответствии со ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) // Собрание законодательства РФ, 18.05.1998, N 20, ст. 2143

3) устанавливающие возможность отступления от банковской тайны. В соответствии с частью 3 ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Из анализа совокупности конституционных норм, можно сделать теоретические и практические выводы применительно к регулированию института банковской тайны:

1) нормативно-правовое регулирование института банковской тайны отнесено к исключительному ведению Российской Федерации; См. подробнее об этом: Гейвандов Я.А. Государственное регулирование банковской деятельности в условиях федеративного устройства современной России // Россия и ее субъекты: Право и политика. 2000. N 1.

2) Федеральные органы государственной власти, осуществляя регулирование института банковской тайны, имеют дискреционные полномочия в выборе правовых средств. Отсюда следует, что нормы права, составляющие институт банковской тайны, проявляют свое регулятивное воздействие на субъектов финансово-правовых отношений в соответствии с целями государственной финансово-экономической политики.

А поскольку институт банковской тайны по своей природе и назначению является публично-частным правовым институтом, правовое регулирование должно иметь цель как обеспечения условий для эффективного функционирования банковской системы и гражданского оборота, основанного на свободе его участников, так и гарантированию основных прав граждан и защищаемых Конституцией Российской Федерации интересов физических и юридических лиц.

3) Существенным недостатком Конституции РФ применительно к правовому регулированию финансово-правовых отношений в области банковской тайны является полное отсутствие упоминания юридических лиц в ее тексте. Буквальное толкование норм Конституции отказывает юридическим лицам в конституционных гарантиях их прав.

4) Из конституционных гарантий неприкосновенности частной жизни, личной тайны и недопустимости распространения информации о частной жизни лица без его согласия вытекают как право каждого на сохранение в тайне сведений о его банковских счетах и банковских вкладах и иных сведений, виды и объем которых устанавливаются законом, так и соответствующая обязанность банков, иных кредитных организаций хранить банковскую тайну, а также обязанность государства обеспечивать это право в законодательстве и правоприменительной практике. Тем самым Конституция РФ определяет основы правового режима и законодательного регулирования банковской тайны как условия свободы экономической деятельности, вытекающей из природы рыночных отношений, и гарантии права граждан на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также как способа защиты сведений о частной жизни граждан, в том числе об их материальном положении, и защиты личной тайны.

5) Нормативно-правовое регулирование института банковской тайны осуществляется различными федеральными органами государственной власти и не является исключительной компетенцией единственного органа государственной власти федерального уровня.

Поэтому при осуществлении правового регулирования возникает необходимость согласованности принимаемых нормативно-правовых актов различными федеральными органами государственной власти.

Поскольку каждый федеральный орган государственной власти имеет собственную компетенцию и сферу правового регулирования, институт банковской тайны является предметом регулирования нескольких отраслей права. Что в свою очередь предопределяет наличие различных методов правового регулирования.

Государственное регулирование института банковской тайны осуществляется федеральными государственными органами с использованием административно-правового и гражданско-правового методов регулирования.

В научной литературе выделяется и третий метод, именуемый комплексным методом, который объединяет в себе отдельные черты первичных методов - гражданско-правового и публично-правового, в силу чего он вторичен по отношению к ним. См.: Тосунян Г.А., Никулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. - М., 1999. С. 118 - 119.

Нормы, опосредующие финансово-правовые отношения в области банковской тайны, носят преимущественно императивный характер.

Конституция РФ провозглашает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15).

Особенностью нормативно-правового регулирования института банковской тайны, является отсутствие легального определения самого понятия в российском законодательстве.

По общим правилам юридической техники определения понятий (предписания-дефиниции) включаются в законодательные акты в следующих случаях: когда юридический (правовой) термин сформирован с использованием специальных слов - редких либо малоупотребительных иностранных слов, а также переосмысленных общеупотребительных слов; когда правовое понятие формируется из слов, позволяющих неоднозначно истолковывать его смысл, порождающих разнообразные смысловые ассоциации. См. об этом: Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" (постатейный) - Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2008.

Несмотря на то, что банковская тайна - одно из центральных понятий банковского законодательства, поскольку возникающие по ее поводу отношения пронизывают всю сферу банковской деятельности, а также является составной частью гражданско-правового регулирования договора банковского счета, прямое определение понятия банковской тайны в действующем законодательстве Российской Федерации отсутствует. Содержание института банковской тайны наиболее полно раскрыто в ст. 857 ч. 2 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Не затрагивая вопрос о сущности различий (поскольку в диссертации это является отдельным предметом рассмотрения), конкурирующие нормы института банковской тайны касательно договора банковского счета и банковского вклада для удобства дальнейшего анализа представим в табличной форме (Приложение 1).

Очевидно, что субъектный состав гражданско-правовых правоотношений в области договора банковского счета и банковского вклада в отношении института банковской тайны намного уже, чем в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности». То же самое можно сказать и о нормативном регулировании перечня сведений, составляющих банковскую тайну.

Фактически проблема соотношения ГК РФ и Федерального закона «О банках и банковской деятельности» является частью общей теоретико-практической проблемы возможности установления приоритета одного нормативного акта (в том числе кодифицированного) над всеми другими путем указания на это в нем самом.

В юридической литературе можно обнаружить различные точки зрения российских правоведов на проблему соотношения ГК РФ и Федерального закона «О банках и банковской деятельности», которые в целом можно сгруппировать в зависимости от расстановки приоритета:

1. Приоритет норм ГК РФ.

Приоритет норм ГК РФ обосновывается через общеправовой принцип приоритета нормы, обладающей более высокой юридической силой, который выражен в целой системе коллизионных норм, смысл которых сводится к установлению, что акт определенного вида не может противоречить акту более высокой юридической силы.

Так, например, В. Белых, М. Скуратовский, считают, что в сфере гражданско-правового регулирования ГК РФ занимает доминирующее положение перед другими законами в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ. Поэтому специальные акты банковского законодательства (законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты), содержащие нормы гражданского права, не могут противоречить ГК РФ. Белых В., Скуратовский М. Статья: Гражданский кодекс и банковское законодательство // Хозяйство и право", N 4, 1997 // СПС Консультант Плюс.

Между тем, в Конституции РФ упоминание о кодексах как об особых видах нормативных правовых актов отсутствует. Процедура принятия и опубликования федеральных законов и кодексов одинакова, а по юридической силе они формально равны.

Таким образом, положения Гражданского кодекса РФ как кодифицированного акта, хотя это и прямо закреплено в его п. 2 ст. 3, не могут пользоваться безусловным приоритетом по отношению к положениям иных федеральных законов, поскольку это противоречит Конституции РФ.

2. Приоритет норм ФЗ

При коллизии между общими и специальными нормами (например, между нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими создание хозяйственных обществ, и нормами ФЗ "О банках и банковской деятельности", регулирующими создание кредитных организаций) приоритет имеют специальные нормы.

Н.А. Петрова считает, что «…Нормы общих законов применяются в случае, если специальные банковские нормы не устанавливают иных правил и ограничений. Это прежде всего связано с тем, что деятельность кредитных организаций… затрагивает интересы не только клиентов самой кредитной организации, но и в самом широком смысле слова публичные интересы, связанные с функционированием банковской системы и системы расчетов». Петрова Н.А. Соотношение частных и публичных интересов в банковском праве // Юридическая работа в кредитной организации", 2005, N 4. // СПС Консультант Плюс

3. Выбор приоритета зависит от выбора приоритета частноправового или публично-правового механизмов регулирования отношений, возникающих в сфере банковской тайны.

Так, М.А. Власюк аргументируя суждение о комплексном характере правовой категории «банковская тайна», объединяющей в себе как отношения, подпадающие под действие частноправового (гражданско-правового) регулирования, так и элементы публично-правовых отношений, делает вывод, что все нормы права, регулирующие гражданско-правовые отношения, возникающие по поводу банковской тайны, должны соответствовать ГК РФ и могут применяться постольку, поскольку не противоречат ГК РФ. Власюк М.А. Гражданско-правовое регулирование банковской тайны. Автореферат дис….канд.юрид.наук. - Краснодар, 2008. - 21 с. С.9.

Между тем, ГК РФ является единственным законодательным актом, в отношении которого провозглашается определение его предмета регулирования через метод. Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Если проводить разграничение между этими законами по методу правового регулирования, то напрашивается абсурдный вывод, что понятие банковской тайны и порядок получения составляющих ее сведений может быть различным для каждого вида отношений.

Итак, возвращаясь к проблеме приоритета норм ГК РФ или Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в регулировании института банковской тайны, отметим, что:

- в соответствии со ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией Российской Федерации, Федеральными законами "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и "О банках и банковской деятельности", другими федеральными законами и нормативными актами Банка России;

- в соответствии со ст. 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом.

При оценке правового регулирования отступления от банковской тайны, преимущество будет иметь Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», поскольку в ГК РФ есть прямая отсылка к нему: в соответствии с п. 2 ст. 857 ГК РФ, «…государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом».

Отношения по охране банковской тайны возникают в силу закона, а факт заключения договора между банком и клиентом является лишь элементом юридического состава, необходимого для применения нормы ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Из содержания ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» вытекает, что под договорами между банком и клиентом подразумеваются как минимум договоры банковского счета, банковского вклада и кредитный договор. Сравнительно-правовой анализ норм Федерального закона «О банках и банковской деятельности» позволяет говорить о том, что этими видами договоров данный перечень не исчерпывается, но включает в себя договоры о предоставлении любых иных банковских услуг.

Подводя итог дискуссии о соотношении норм ГК РФ и Федерального закона «О банках и банковской деятельности», полагаем, что отсутствие единого доктринального толкования общей теоретико-практической проблемы возможности установления приоритета одного нормативного акта (в том числе кодифицированного, в частности ГК РФ) над всеми другими путем указания на это в нем самом, мешает выработке согласованной позиции по этому вопросу.

Решение этой проблемы видится в корректировке норм ГК РФ, либо посредством разъяснений высших судебных инстанций.

В соответствии с п. 2 ст. 857 ГК РФ, сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом.

Согласно п. 3 ст. 5 Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ "О кредитных историях", Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ "О кредитных историях" // Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 44 кредитные организации обязаны представлять всю имеющуюся информацию, определенную ст. 4 Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ, в отношении всех заемщиков, давших согласие на ее представление, в порядке, предусмотренном ст. 5 Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ, хотя бы в одно бюро кредитных историй, включенное в государственный реестр бюро кредитных историй.

И далее в п. 4 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ: «Источник формирования кредитной истории представляет информацию в бюро кредитных историй только при наличии на это письменного или иным способом документально зафиксированного согласия заемщика. Согласие заемщика на представление информации в бюро кредитных историй может быть получено в любой форме, позволяющей однозначно определить получение такого согласия». При этом совершение действий по ее предоставлению не является нарушением банковской тайны (ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ).

С принятием Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ соответствующие дополнения были внесены в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Часть 12 ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» введена Федеральным законом от 30.12.2004 N 219-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О кредитных историях" // Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 45.

Согласно п. 2 ст. 2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» банковская деятельность регулируется Конституцией РФ, федеральными законами и нормативными актами Банка России. Акты Банка России не являются ведомственными. Они носят обязательный характер для федеральных органов государственной власти, органов власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, юридических и физических лиц. Никакие другие подзаконные акты банковскую деятельность не регулируют.

К законодательным актам, устанавливающим случаи и регулирующим порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, государственным органам и их должностным лицам можно отнести:

- Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.2003 N 61-ФЗ;

- Налоговый кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 N 146-ФЗ

- Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ

- Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ

- Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ

- Федеральный закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10.12.2003 N 173-ФЗ;

- Федеральный закон от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 29.12.2003, N 52 (часть I), ст. 5029.

- Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»;

Федеральный закон от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах"

Федеральный закон от 11.01.1995 N 4-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации";

- Федеральный закон РФ от 21 мая 1993 г. N 5003-1 «О таможенном тарифе»;

- Федеральный закон РФ от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»;

- и другие.

Для удобства представления системы правового регулирования правоотношений по правомерному раскрытию сведений, составляющих банковскую тайну, можно составить следующую таблицу (Приложение 2).

В соответствии со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», отдельную систему правового регулирования составляют нормы по соблюдению правомерного раскрытия и разглашения сведений, составляющих банковскую тайну для субъектов, которые владеют сведениями, составляющие банковскую тайну в силу своего профессионального статуса (Приложение 3).

Кроме того, существует ряд нормативных актов, регулирующих правоотношения в области банковской тайны, необходимость которых была вызвана сложившейся экономической обстановкой.

Так, в виду необходимости поддержания стабильности банковской системы и защиты законных интересов вкладчиков и кредиторов банков при наличии признаков неустойчивого финансового положения банков, выявлении ситуаций, угрожающих стабильности банковской системы и законным интересам вкладчиков и кредиторов банков, Центральный банк Российской Федерации и государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» вправе осуществлять меры по предупреждению банкротства банков, являющихся участниками системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации.

В соответствии с п.3 ст. 4 Федерального закона от 27.10.2008 N 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года», «в целях оценки финансового положения банка Банк России и Агентство вправе направить в него своих представителей. Указанные представители имеют право доступа во все помещения банка, к любым документам и информационным системам банка, а также имеют право запрашивать и получать у работников банка любую информацию (включая сведения, составляющие служебную, коммерческую и банковскую тайну) и документы».

Таким образом, правовое регулирование условий правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, является разрозненной совокупностью норм различных отраслей законодательства, зачастую имеющих перекрестную отсылку, что в свою очередь затрудняет практическое применение ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Специальное банковское законодательство включает нормативные акты Банка России, которые издаются в соответствии со ст. 7 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // Собрание законодательства РФ, 15.07.2002, N 28, ст. 2790. в форме указаний, положений и инструкций по вопросам, отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Анализируя положения ст. 7 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и норму п. 2 ст. 857 ГК РФ относительно того, что случаи и порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, государственным органам и их должностным лицам, должен быть установлен законодательно, возникает вопрос: имеет ли ЦБ РФ полномочия по правовому регулированию банковской тайны?

В этой связи представляется, что поскольку к компетенции ЦБ РФ федеральным законодателем прямо не отнесено правовое регулирование института банковской тайны, а в ГК РФ имеется императивная норма о законодательном регулировании случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, государственным органам и их должностным лицам, то ЦБ РФ имеет право регулировать все вопросы института банковской тайны, кроме регулирования случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, государственным органам и их должностным лицам, при условии, что это отнесено к его компетенции федеральным законом.

Так, например, утвержденное Центральным Банком РФ 07.09.2007 г. №311-П «Положение о порядке сообщения банком в электронном виде налоговому органу об открытии или закрытии счета, об изменении реквизитов счета» Положение о порядке сообщения банком в электронном виде налоговому органу об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета (утв. ЦБ РФ 07.09.2007 N 311-П) // Вестник Банка России. 2007. N 58., принятое во исполнение ст.86 Налогового Кодекса РФ и устанавливает порядок сообщения банком в электронном виде в налоговый орган по месту своего нахождения об открытии (закрытии) счета, об изменении реквизитов счета, открытого на основании договора банковского счета, на который зачисляются и с которого могут расходоваться денежные средства организации (индивидуального предпринимателя), нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет.

Порядок сообщения Банком России в электронном виде в налоговый орган по месту своего нахождения об открытии (закрытии) счета, об изменении реквизитов счета, открытого на основании договора банковского счета, на который зачисляются и с которого могут расходоваться денежные средства клиента, устанавливается отдельным нормативным актом Банка России по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Таким образом, особенностью нормативно-правового регулирования института банковской тайны является то, что правовое регулирование предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, зависит от субъекта, которому эти сведения предоставляются, а также то, что случаи и порядок предоставления сведений государственным органам и их должностным лицам должен быть установлен законодательно, а, следовательно, исключается ведомственное правовое регулирование, а также регулирование ЦБ РФ.

При этом ведомственное правовое регулирование института банковской тайны в силу прямого указания п. 2 ст. 2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности», возможно только в случае, если такое регулирование не является регулированием банковской деятельности.

Более подробный содержательный анализ нормативно-правового регулирования предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, приводится в следующей главе.

В правовом регулировании института банковской тайны отдельно можно выделить группу норм, регулирующих ответственность за разглашение банковской тайны.

В части десятой ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», предусмотрено, что Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, кредитные, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, а также их должностные лица и их работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом.

К таким федеральным законам, прямо или косвенно регулирующим ответственность за разглашение сведений можно отнести:

- ГК РФ (п. 3 ст. 857)

- Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ст. 183)

- Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ст. 13.11, 13.14).

- Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.2003 N 61-ФЗ (п. 4 ст. 10)

- Федеральный закон от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 29.12.2003, N 52 (часть I), ст. 5029. (п. 3 ст. 31)

- Федеральный закон от 21.07.1997 N 118-ФЗ «О судебных приставах» (ст.19)

- Федеральный закон от 11.01.1995 N 4-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» (ст. 28) и другие.

Подробный анализ совокупности норм, регулирующих ответственность за разглашение банковской тайны, не является предметом нашего исследования. Кроме того, вопрос об ответственности достаточно подробно изучен в предыдущих диссертационных исследованиях, широко освещен в специальной литературе.

Выводы по Главе 1

Итак, подводя итоги материалу, изложенному в первой главе данной работы, мы можем сделать следующие выводы.

Банковская тайна - это такой вид тайны, который характеризуется однородностью по своему фактическому содержанию, предназначен для регуляции самостоятельной, относительно обособленной группы финансово- правовых отношений. Правовые нормы, которые образуют банковскую тайну, выражаются в едином комплексе положений, принципов и юридических понятиях, а сам институт банковской тайны характеризуется нормативной обособленностью.

Институт банковской тайны, который определяется целым рядом нормативно-правовых актов, состоит из трех основных компонентов: сведений, составляющих банковскую тайну; лиц, имеющих право доступа к этим сведениям и ответственности за неправомерное использование этих сведений.

Финансово-правовой механизм регулирования банковской тайны - это система средств, которые воздействуют на общественные отношения и связаны с соблюдением института банковской тайны, организуя его в соответствии с действующим законодательством России. В структуру этого механизма входят: форма регулирования режима банковской тайны, методы регулирования, субъекты, «запускающие» механизм регулирования; особенности и структура режима банковской тайны.

Институт банковской тайны в России имеет тесную связь со всей нормативно-правовой базой, регулирующей финансово-экономические отношения в стране. Следует при этом отметить, что эта связь не подчеркивает слияние банковской тайны с другими видами тайны (например, коммерческой тайны), но показывает соотношение одного вида с другим, определяет одинаковые и различные ситуации их правого определения и регулирования.

Несмотря на то, что во многих странах существует институт банковской тайны, специальное законодательство в этой сфере сформировано не везде. Основными нормативно-правовыми актами в этой сфере являются: конституции, законы о банках и банковской деятельности, общими законами и в отдельных случаях специальными законами о банковской тайне.

Основной перечень сведений, составляющих банковскую тайну, можно разделить на две группы: на сведения, определяемые как банковская тайна по условиям договора между кредитной организацией и клиентом и сведения, определяющие деятельность непосредственно самого банка как финансового учреждения.

Регулирование института банковской тайны во многих странах зависит от законодательного решения вопросов сохранения конфиденциальности банковских сведений во взаимоотношении кредитных институтов с налоговыми, судебными органами, органами дознания и т.д.

Эти документы предполагают, что режим банковской тайны не может являться основанием для отказа от оказания помощи в расследовании выше обозначенных преступлений. Действие этих документов оказывает существенное влияние на внутригосударственную политику стран в этой сфере.

Сегодня, в условиях финансово-экономического кризиса, наблюдается тенденция ужесточения международной политики по отношению к странам, образующим оффшорные зоны, через банки которых граждане некоторых государств могут скрыть свои средства от уплаты налогов. Влияние этой политики приводит к фактической отмене режима банковской тайны.

В России регулирование предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, зависит от субъекта, которому эти сведения предоставляются, а случаи и порядок предоставления сведений государственным органам и их должностным лицам должен быть установлен законодательно, что предполагает исключительно ведомственное правовое регулирование, а также регулирование ЦБ РФ. Это является особенностью нормативно-правового регулирования института банковской тайны в нашей стране.

Правовое регулирование института банковской тайны предполагает и выделение группы норм, регулирующих ответственность за разглашение банковской тайны.

2. Субъектный и объектный состав банковской тайны

2.1 Анализ субъектного состава правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, а также правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну

Нормативное регулирование субъектного состава правоотношений института банковской тайны включают в себя три основные группы актов:

1. К первой группе мы отнесли Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», в которых напрямую говорится о режиме банковской тайны.

2. Ко второй была отнесена группа законодательных актов, регулирующих деятельность государственных органов, имеющих право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну.

3. К третьей группе можно отнести те нормативные документы, которые предусматривают включение определенных государственных органов, имеющих право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну, но не вошедших в перечень лиц, данный в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Следует отметить, что в настоящее время различными авторами выделяются несколько оснований для классификации субъектов правоотношений в области регулирования института банковской тайны.

В.Н. Лопатин Лопатин В.Н. Проблемы информационного развития в банковской сфере России // Информационное право. - М.: Юрист, 2008, № 3 (14). - С. 12-19. и А.С. Селивановский Селивановский А.С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php. предлагают разделять субъектов правоотношения на основе информационного принципа. Так, например, А.С. Селивановский описывает три группы обладателей (клиенты банка), владельцев (банки и другие кредитные организации) и пользователей информации (все основные группы третьих лиц, которые в рамках законодательства имеют право доступа к тем или иным сведениям, составляющим банковскую тайну).

И.Ш. Килясханов и Е.Ф. Жуков Банковское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция»/ Под ред. И.Ш. Килясханова, Е.Ф. Жукова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. - 335 с. С. 167. выделяют две группы субъектов: субъекты информации (к которым относятся клиенты, корреспонденты банка) и ответственные за разглашение тайны (Банк России, кредитные, аудиторские и иные организации и их должностные лица и работники, которые несут материальную и уголовную ответственность).

Большинство авторов Например, Алексеева Д.Г., Хоменко Е.Г. Банковское право: Вопросы и ответы. - М.: Юриспруденция, 2003. - 208 с., Банковское право: Учебное пособие/ Под ред. А.А. Травкина. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2001. - 708 с.; Карабанова К.И. Курс лекций по банковскому праву. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2002. - 264 с. и др. делят субъекты правоотношений в этой сфере в зависимости от сведений, составляющих банковскую тайну, и предоставляемых тем или иным органам или просто перечисляют лица, о которых сказано в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» без каких-либо конкретных оснований. Так, например, справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются: судам общей юрисдикции, Федеральному агентству по страхованию вкладов, органам предварительного следствия и т.д.

Однако нас в контексте анализа финансово-правовых механизмов регулирования института банковской тайны интересует выделение субъектов, «запускающих» этот механизм регулирования. В этом аспекте, прежде всего, следует перечислить государственные органы по осуществлению контроля и управления финансовой деятельности в России, которыми являются Счетная палата РФ, Центральный банк РФ, Министерство финансов РФ, Федеральное казначейство, Федеральная служба страхового надзора, Федеральная налоговая служба, Федеральная служба финансово-бюджетного надзора, Федеральная таможенная служба, Федеральная антимонопольная служба, Федеральная служба по финансовому мониторингу, Федеральная служба по финансовым рынкам и Федеральная служба по тарифам.

Исходя из выше перечисленного списка субъектов, мы теперь можем выделить те из них, которые непосредственно вовлечены в регулирование института банковской тайны.

В связи с этим, мы используем наиболее точную на наш взгляд классификацию деления субъектов, которую предлагает С.А. Даниленко Даниленко С.А. Права и обязанности субъектов права на банковскую тайну/ Представительная власть. 2007 №5 (78) [Электронный ресурс]// http://www.pvlast.ru/archive/index/415.php. . Автор выделяет следующие основные три группы субъектов, действия которых запускают механизм регулирования института банковской тайны:

1. Управомоченный субъект (клиент, корреспондент банка).

2. Обязанный субъект (банк или иная кредитная организация).

3. Третьи лица - разделяются на субъектов, которым раскрывается банковская тайна в силу предписания закона и с согласия клиента.

С.А. Даниленко отмечает, что в «гражданско-правовых отношениях, связанных с банковской тайной, их участники наделяются субъективными правами и обязанностями, которые в дальнейшем предопределяют поведение участников (субъектов права на банковскую тайну). Субъективное право определяется как гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения лица, а юридическая обязанность - как вид и мера должного или требуемого поведения» Там же. .

Так, например, когда основой субъективного права является юридически обеспеченная возможность, то основой обязанности является юридически закрепленная необходимость.

Юридически обеспеченная возможность может быть выражена в четырех основаниях:

- прав на собственные действия или возможность положительного поведения самого управомоченного (правоповедение);

- возможность требовать от правообязанного лица соответствующего поведения или право на чужие действия (правотребование);

- возможность, в случае неисполнения противостоящей стороной своей обязанности, прибегнуть к государственному принуждению (правопритязание);

- возможность, на основе данного права, пользоваться тем или иным социальным благом (правопользование).

Мера поведения субъективного права обеспечивается как законом, так и обязанностями других участников правоотношения.

Как отмечают Н.И. Матузов, А.В. Мулько Теория государства и права: Учебник /Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. - М.: Юристъ, 2004. С. 267-269. , а также С.А. Комаров Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - СПб.: Питер, 2004. С. 318-330.

юридическая обязанность тоже имеет определенные составляющие:

- необходимость совершать либо воздерживаться от определенных действий;

- необходимость отреагирования правообязанного лица на законные требования управомоченного обращенные к нему;

- необходимость за неисполнение этих требований нести юридическую ответственность;

- необходимость не препятствовать контрагенту пользоваться тем благом, в отношении которого он имеет право.

Опираясь на эту классификацию, мы рассмотрим обозначенные выше группы субъектов более подробно.

1. Управомоченный субъект (клиент, корреспондент банка).

Отношения клиентов, корреспондентов банка регулируются двумя основными законодательными актами:

- Гражданским кодексом РФ;

- Федеральным законом «О банках и банковской деятельности».

В соответствии с ч.2. ст. 857 ГК РФ клиенты и их представители имеют право истребовать сведения, составляющие банковскую тайну.

В соответствии со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» юридические лица и граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность, имеют право требовать от кредитных организаций справки по операциям и счетам. Физические лица могут потребовать от кредитной организации выдачу справки по счетам и вкладам.

В соответствии с ч. 3. ст. 857 ГК РФ «в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных убытков».

Дадим краткую характеристику такому субъекту правоотношений в области института банковской тайны как «клиент кредитной организации», чьи интересы личного и коммерческого характера защищаются институтом банковской тайны. Так в п. 2. ст. 857 Гражданского кодекса РФ «сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям» Гражданский кодекс РФ от 26.01.1996 N 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410..

В связи с тем, что в Гражданском кодексе РФ статья о банковской тайне включена в главу 45 «Банковский счет», можно предположить, что понятие «клиент» обозначает одну из сторон в договоре банковского счета. Таким образом, мы можем сделать вывод, что режим банковской тайны должен распространяться только на информацию, связанную по договорам банковского счета с контрагентами банков. Здесь следует учитывать, что, исходя из п.3. ст. 834 Гражданского кодекса РФ, правила о договоре банковского счета также могут распространяться и на отношения вкладчика и кредитной организации - стороны по договору банковского вклада (депозита). Это дает основание считать клиентами и вкладчиков, а режим банковской тайны распространяется и на информацию о банковском вкладе.

Понятие «клиент» банка содержится и в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности». Тем не менее, сразу следует заметить, что определение этого понятия, и в Гражданском кодексе РФ, и в данном законе, отсутствует.

Это дает некоторым ученым и специалистам-правоведам право рассматривать данный термин точно так, как он трактуется в Гражданском кодексе РФ. Так Ф. Гизатуллин отмечает, что в связи с тем, что ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» рассматривает, в силу ст. 30 данного закона, договорные отношения между клиентом и банком, а в сам закон не включены специальные нормы о порядке использования содержащихся в нем понятий, то в силу п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» следует рассматривать как специальную гражданско-правовую норму, которая не может противоречить ст. 857 Гражданского кодекса РФ. Таким образом, содержащиеся в данных нормах понятия (в том числе и понятие «клиент»), должны быть объяснены в тех значениях и в соответствии с их содержанием, которое дает нам Гражданский кодекс РФ в своих статьях Гизатуллин Ф. Банк клиента не выдаст? Нормативное регулирование и понятие банковской тайны// Бизнес-адвокат, 2004, № 7. СПС Консультант Плюс..

Отношения в области охраны банковской тайны возникают в силу закона, и заключение договора между клиентом и банком является только элементом юридического состава, который необходим для применения нормы ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Из ст. 30 этого закона под договорами между клиентом и банком, прежде всего, понимаются три вида соглашений: договора банковского вклада, банковского счета, и кредитные договора. Так, например, Е.В. Конюшко в своей статье предлагает ограничиваться только этими тремя видами договоров при определении вопроса о клиентах банка, сведения которых могут составлять банковскую тайну Конюшко Е.В. Гражданско-правовая ответственность за незаконное разглашение банковской тайны как гарантия клиента кредитной организации [Электронный ресурс]// http://juristmoscow.ru/bankovskie-spory/stat_bank-sp/.

Однако анализ других статей Федерального закона «О банках и банковской деятельности» позволяет нам говорить и о других видах договоров о предоставлении любых иных банковских услуг.

Таким образом, в случае рассмотрения Федерального закона «О банках и банковской деятельности» понятие «клиент банка» может трактоваться в более широком смысле, чем это предусмотрено в Гражданском кодексе РФ. Так в ст. 20 закона, говорится о «взыскании денежных средств со счетов (с вкладов) клиентов кредитной организации»; о возврате «клиентам кредитной организации ценных бумаг или иного имущества, которые приняты кредитной организацией на хранение и (или) учет по договорам доверительного управления или иным договорам, связанным с осуществлением кредитной организацией профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 28.04.2009)// Собрание законодательства РФ, 05.02.1996, N 6, ст. 492.. В ст. 28 данного закона упоминается кредитование клиентов и др.

Итак, в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» понятие «клиент» не может быть ограничено только рамками заключения договоров банковского счета и вклада. Поэтому субъектами правоотношений в режиме банковской тайны могут быть, «любые контрагенты кредитной организации (юридические и физические лица, в т.ч. иностранные, публично-правовые образования, международные организации, а также организации, не имеющие статуса юридического лица), информация о которых подпадает под режим банковской тайны по содержанию» Селивановский А.С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php..

Следует при этом отметить, что возникновение статуса клиента банка в российском законодательстве зависит от заключения физическим или юридическим лицом договора с банком. Это, в свою очередь, говорит о том, что на преддоговорные и иные правоотношения с участием кредитных организаций положения о банковской тайне не распространяются.

Так, например, если лицу, обратившемуся за выдачей кредита, было отказано в его просьбе, информация о нем, содержащаяся в поданных им в банк документах не относится к банковской тайне в связи с тем, что договор между ним и банком не был заключен, и он не стал клиентом банка.

Несмотря на то, что в законе не установлена обязанность банков по охране банковской тайны до момента заключения договора, такая конфиденциальная информация физических лиц может охраняться как персональные данные на основании Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных». СЗ РФ..2006. N 31 (1 ч.). ст. 3451

Анализ ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской тайны» позволяет говорить о том, что управомоченным субъектом могут быть и корреспонденты кредитной организации. Применение данного понятия, на наш взгляд не может нести существенную правовую нагрузку, в связи с тем, что оно находится в отношениях субординации с понятием «клиент», где «клиент» является подчиняющим, а «корреспондент» - подчиненным Селивановский А.С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php.. В статье 860 Гражданского кодекса РФ на договоры корреспондентского счета распространяются и правила о договорах банковского счета. Таким образом, клиентами банка являются и банки-корреспонденты, счета которых открыты в этих банках. Это дает нам право утверждать, что единственными управомоченным субъектом являются клиенты кредитной организации.

Итак, обобщая все выше сказанное, мы можем отметить, что управомоченным субъектом являются клиенты (корреспонденты) кредитной организации. При этом охрана кредитной организацией банковской тайны начинается только после заключения договора между этой организацией и клиентом. Банк, в соответствии с договором, является обязанным в установлении такого правового режима банковской тайны, который может обеспечить сохранность конфиденциальной информации от уничтожения, разглашения и т.п. Таким образом, банк как одна из сторон договора несет ответственность за обеспечение правового режима банковской тайны.

2. Обязанный субъект (банк или иная кредитная организация, Банк России, организации, осуществляющие функции по обязательному страхованию вкладов).

Права и обязанности данного субъекта отношений регулируются следующими основными нормативно-правовыми актами:

...