В целом вопрос соотношения налоговой тайны с банковской тайной в общем финансово-правовом поле регулирования института банковской тайны во многих странах стоит достаточно остро. Как показывает анализ законодательства стран Западной Европы, эта проблема решается по-разному. В одних странах предоставление сведений, составляющих банковскую тайну налоговым органам не допустимо. Так в Германии до недавнего времени сведения по банковским счетам рассматривались как сведения, которые относятся к частной жизни лица, и должны охраняться банковской тайной. В германском налоговом законодательстве предусматривалось наличие в каждом крупном банке должностного лица налогового органа, который проводит ежедневную проверку правильности исчисления и уплаты налогов банком. Однако, проводя проверку исполнения банком-налогоплательщиком налоговых обязательств, должностное лицо налогового органа не имело право проверять отдельные банковские счета и их владельцев на предмет полноты уплаты налогов Согласно Положению о налогах и сборах Германии от 16 марта 1976 г. п. 30 а. .

Сегодня подобный подход законодателя подвергается со стороны ведущих ученых по налоговому праву, резкой критике. Как отмечает М.Ю. Костенко «основным аргументом, выдвигаемым против абсолютной банковской тайны, является нарушение конституционного принципа равенства. Фактически складывается ситуация, при которой налогоплательщики, имеющие счета в банках, находятся в более привилегированном положении, поскольку могут не декларировать свои денежные средства, находящиеся в банках, и не платить налоги. При этом у налоговых органов отсутствуют какие-либо законные средства проверить исполнение налоговой обязанности этой категорией налогоплательщиков. Таким образом, нарушается принцип всеобщности и равенства налогообложения, поскольку к разным категориям налогоплательщиков применяются различные меры налогового контроля, а следовательно, существует узаконенная возможность переложить обязанность по уплате налогов недобросовестными налогоплательщиками, имеющими счета в банках, на добросовестных налогоплательщиков» Костенко М.Ю. Налоговая тайна и другие виды конфиденциальной информации// Ваш адвокат, №2, 2 квартал, 2001 г. .

В тоже время в мире существует ряд стран, в которых доступ с целью проведения налогового контроля налоговых органов в компьютерную базу данных банков обычное явление (например, Дания, Нидерланды, США). По словам немецкого ученого Й. Ланга, практика создания эффективной, технологически оптимальной системы налогового контроля американских налоговых органов не свидетельствует о том, что США превратилось в государство-жандарм. Наоборот она помогает удовлетворить законное желание цивилизованного общества не допустить уклонения от внесения каждым своего вклада в развитие общества Ланг Й. Проект Кодекса налоговых законов для государств Центральной и Восточной Европы. - Бонн, 1993. - С.48..

В отечественной практике эта позиция также признается некоторыми исследователями правильной. Она позволяет в большей степени обеспечивать существование правового демократического государства, в котором никто не имеет право перекладывать на других лиц исполнение своей обязанности, при которых определенная часть дохода вносится в виде налога на нужды всего общества.

Эти исследователи подчеркивают, что «в конечном итоге ограничение прав и свобод граждан не является самоцелью налогового контроля. Его основная задача - обеспечить равное выполнение всеми членами общества своих налоговых обязанностей в целях эффективного выполнения государством функций в интересах всего общества (социальных, обеспечения правопорядка и др.)» Костенко М.Ю. Налоговая тайна и другие виды конфиденциальной информации// Ваш адвокат, №2, 2 квартал, 2001 г.. К этому также добавляют и необходимость в этом вопросе различать характер сведений, которые охраняются профессиональной тайной. Та, например, существуют сведения, не подлежащие разглашению ни при каких обстоятельствах (личные, семейные, интимные), а также выделяются сведения, которые не являются сугубо личными, и их передача налоговым органам не нанесет существенного ущерба личности, а способствует проведению эффективного налогового контроля в интересах всего общества. К этой группе сведений относятся и сведения, составляющие банковскую тайну. В связи с этим подобное нарушение признается необходимым для существования правового и демократического общества, в котором каждый из его членов обязан соблюдать правило выплаты налогов. В тоже время важно чтобы законодательно была закреплена обязанность и ответственность налоговых органов и их должностных лиц в случаях неправомерного разглашения таких сведений.

Таким образом, финансово-правовой механизм регулирования режима банковской тайны в условиях взаимодействия банков и налоговых органов определяется стремлением последних максимально расширить доступ к сведениям, содержащим эту банковскую тайну.

Банки в системе налоговых правоотношений занимают особое положение. Данные субъекты являются одновременно и налоговыми агентами, и налогоплательщиками, и сборщиками налогов, а также выполняют другие обязанности публично-правового характера.

Правовыми нормами, предусмотренными главой 18 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность банков за нарушение налогового законодательства. А.В. Демин отмечает, что «правовая природа этой ответственности остается неопределенной. Правонарушения банков не отнесены законодателем к налоговым правонарушениям, а выделены в отдельную главу, что не позволяет квалифицировать ответственность банков как налоговую ответственность. Вместе с тем ответственность банков обособлена и от административной ответственности, поскольку КоАП РФ за правонарушения в сфере финансов предусматривает ответственность не самих банков, а их должностных лиц. Очевидно, к бюджетно-правовой ответственности ее нельзя отнести в силу нормативного и фактического оснований, а также природы правоотношений, в рамках которых она возникает и развивается. Попытки интегрировать общеотраслевую финансово-правовую ответственность или выделить некую совершенно новую категорию - банковскую ответственность - представляются малоубедительными в силу недостаточной аргументации» Демин А.В. Налоговое право России. - М.: Юрлитинформ, 2006. - 211 с. - С. 91. .

Таким образом, по мнению автора, ответственность банков как финансовых посредников можно охарактеризовать как административно-правовую по своей природе, в связи, с чем ее включение в Налоговый кодекс РФ является необоснованным.

Налоговый кодекс РФ предусматривает ответственность за не соблюдение следующих видов деятельности:

1) соблюдение порядка открытия счета налогоплательщику;

2) соблюдение срока исполнения поручения о перечислении налога или сбора;

3) обязанность исполнять решение налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента;

4) обязанность исполнять решение о взыскании налога, сбора, а также пени;

5) обязанность по представлению налоговым органам сведений о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщиков -- клиентов банка.

В статье 135.1 Налогового кодекса РФ устанавливается налоговая ответственность за не предоставление банками, нарушение срока предоставления и предоставление недостоверных сведений справок о наличии счетов и остатке денежных средств, а также выписок по операциям на счетах в налоговый орган по его мотивированному запросу. В этом случае с банка взыскивается штраф в размере 10 тыс. рублей.

Из этого пункта следует, что отказ банка в предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, налоговым органам является неправомерным действием со стороны кредитной организации.

При этом банк вправе отказать налоговым органам при предъявлении ими требований о представлении справок по операциям и счетам, в случаях, если их необходимость не подтверждена целями и задачами налогового контроля. Данное положение вытекает из Определения Конституционного Суда РФ от 14.12.2004 N 453-О. Отказ банка в этом случае не влечет за собой ответственность, которая предусмотрена ст. 135.1 Налогового кодекса РФ Карчевский С.П. Банковская тайна. Предоставление сведений государственным органам [Электронный ресурс]// http://www.urprofy.ru/node/471 .

В то же время в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» на сами налоговые органы и на работников и должностных лиц этих органов, может распространяться ответственность за разглашение банковской тайны, включающая возмещение нанесенного ущерба.

Действующее законодательство в области регулирования проблемы соотношения публично-правовых обязанностей банков, в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны, позволяет нам выделить несколько спорных и не ясных моментов.

До недавнего времени отмечалось, что «во взаимоотношениях банков и налоговых органов часто возникают сложности с толкованием понятий «справка» и «документ» при определении допустимой формы предоставления сведений». Селивановский А.С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php

Так М. Князев отмечал, что «справка есть не что иное, как справочная информация, подготавливаемая непосредственно в банке для целей ответа на запрос. Документ же представляет собой какой-либо конкретный документ (оригинал, копия), обладающий идентифицирующими признаками, который уже имеет место быть на момент появления в банке запроса и не изготавливается исключительно для ответа на запрос налоговых органов» Князев М. Банковская тайна. Миф, лукавство или реальность? // СПС КонсультантПлюс. .

В статье 86 Налогового кодекса РФ банки обязываются предоставлять налоговым органам справки, а не документы. Документы, в соответствии с п.1., ст. 31 Налогового кодекса, налоговые органы требуют от банков только при подтверждении факта списания со счетов налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента и с корреспондентских счетов банков сумм налогов, сборов, пеней и штрафов и перечисления этих сумм в бюджетную систему Российской Федерации.

Судебная практика в этом вопросе до недавнего времени была разнообразной и не отличалась единством решений. Так в Постановлении Федерального арбитражного суда (ФАС) Западно-Сибирского округа от 8 июня 2005 года по делу N Ф04-2675/2005(10886-А75-23) Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 июня 2005 года по делу N Ф04-2675/2005(10886-А75-23)// СПС Консультант Плюс. налоговый орган предъявил банку требования о предоставлении:

- сведений о движении по счетам налогоплательщика средств;

- и копии документа, на основании которого кредитной организацией была совершена кредитная запись, которая подтверждала зачисление денежных средств на счета проверяемых налогоплательщиков.

Банком было выполнено только первое требование, а во втором было отказано. В постановлении Арбитражного суда было указано, что в связи с тем, что копии запрашиваемых документов не являются справками и выписками по операциям и счетам организаций, но при этом содержат сведения, составляющие банковскую тайну, на банк не может распространяться обязанность представления копии расчетно-платежных документов по этому запросу.

В Постановлении Федерального арбитражного суда АС Уральского округа от 26 мая 2005 года по делу N Ф09-2265/05-С7. Постановление ФАС Уральского округа от 30 мая 2005 года по делу N Ф09-2264/05-С7 Постановление ФАС Уральского округа от 26 мая 2005 года по делу N Ф09-2265/05-С7. Постановление ФАС Уральского округа от 30 мая 2005 года по делу N Ф09-2264/05-С7 // СПС Консультант Плюс. было также отмечено, что распечатка счета и документов не могут быть потребованы налоговым органом от банка, т.к. они на основании п.2. ст. 86 Налогового кодекса РФ не являются справками.

В других судебных решениях требования налогового органа были признаны обоснованными. Например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 августа 2003 г. по делу N А78-1762/03-С2-9/122-Ф02-2641/03-С1 Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 августа 2003 г. по делу N А78-1762/03-С2-9/122-Ф02-2641/03-С1// СПС Консультант Плюс. суд постановил, что справка - это документ, который содержит в себе информацию о запрашиваемых сведениях. В связи с этим следует принять требование налогового органа, которые обязывают банк предоставить выписки из книги учета векселей и лицевых счетов (распечаток), по которым отражены операции по погашению (учету) векселей.

Существуют случаи, когда банки признаются выступающими в качестве налоговых агентов. На них в этом случае распространяется действие статьи 24 «Налоговые агенты» Налогового кодекса РФ. Подпункт 4 п. 3. данной статьи обязывает налоговых агентов предоставлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов. Сюда относятся и те документы, которые охраняются режимом банковской тайны.

Обязанность раскрытия сведений банками - налоговыми агентами распространяется и на информацию о физических лицах Селивановский А.С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что до 2006 г. вопрос о толковании и соотнесении понятий «справка» и «документ» еще не являлся решенным ни на уровне законодательства, ни на уровне судебной практики.

После введения Федерального закона от 27.07.2006 №137-ФЗ в Налоговый кодекс РФ статьи 93.1. должностными лицами налогового органа, которые проводят налоговую проверку, имеют право потребовать «у контрагента или иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию)» Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998, ст. 3824..

В п. 2 Письма ФНС России от 11.10.2007 N ШТ-6-06/774@ «Об истребовании у банков документов и информации, необходимых для осуществления налогового контроля» Официальные документы, №41, 07.11.2007 (еженедельное приложение к газете «Учет, налоги, право»). дается пояснения, по которому «банки в данном случае относятся к категории иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), и налоговые органы при истребовании документов (информации) в предусмотренном ст. 93.1 Налоговом кодексе РФ порядке вправе истребовать такие документы (информацию) в том числе у банков как юридических лиц. Отдельного законодательного закрепления права налоговых органов истребовать такие документы (информацию) у банков не требуется. Следует при этом учитывать, что, в отличие от статьи 86 Налогового кодекса, перечень таких документов (информации) не ограничен» Карчевский С.П. Банковская тайна. Предоставление сведений государственным органам [Электронный ресурс]// http://www.urprofy.ru/node/354 .

При этом «истребование документов, в том числе связанных с открытием и ведением счетов клиентов (договор, карточки образцов подписей), по ведению паспортов сделок, а также иных документов, может осуществляться в порядке, установленном статьей 93.1 Кодекса, поскольку, открывая счет в конкретном банке, организация вступает в договорные отношения с этим банком на возмездной основе и, соответственно, является не только клиентом банка, но и контрагентом по расчетно-кассовым операциям».

В соответствии с этим положением должностное лицо налогового органа, которое проводит налоговую проверку, имеет право истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю - банку) требования о представлении документов.

Таким образом, законодатель разрешил противоречия о соотношении понятий «справка» и «документ» в рамках истребования их налоговыми органами. Но разрешение этой ситуации было осуществлено через расширение предоставления перечня сведений, составляющих банковскую тайну, что позволяет говорить о фактической отмене ее режима применительно к налоговым органам. Наличие мотивированного запроса налоговых органов позволяет им истребовать не только справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность, но и любые документы, которые могут быть признаны важными налоговыми органами. Таким образом, финансово-правовые механизмы регулирования режима банковской тайны в сфере взаимодействия банков и налоговых органов имеет определенные разночтения. В едином правовом поле со стороны налоговых органов прописываются их права о истребовании документов, составляющих банковскую тайну, а в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» учет этих требований никак не отражен.

Еще одним спорным моментом является разрешение споров о субъектных границах доступа налоговых органов к сведениям, составляющим банковскую тайну.

Так в редакции ст. 87 Налогового кодекса РФ от 09.07.1999 №154-ФЗ Федеральный закон от 09.07.1999 №154-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации»/ Собрание законодательства РФ, 12.07.1999, №28, ст. 3487. было сказано, что «если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка)».

Это позволяло судам признавать требования налоговых органов к банкам о предоставлении ими информации о контрагентах налогоплательщиков, в отношении которых велась налоговая проверка, обоснованными.

Осуществляемая налоговым органом встречная проверка могла касаться не только контрагентов проверяемого налогоплательщика, но и контрагентов контрагента, например, при выявлении схем по незаконной налоговой оптимизации Подвинцев М. Банковская тайна и права налоговых органов/ЭЖ-юрист, №12, 2007. . Законность этих требований подтверждалась и следующими постановлениями:

- Постановление Президиума ВАС РФ от 17.09.2002 N 1791/02 «Право на возмещение из бюджета суммы налога на добавленную стоимость возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов уплаты суммы указанного налога поставщику и реально произведенного экспорта именно тех товаров (работ, услуг), которые были приобретены у этого поставщика; при этом представленные документы должны содержать достоверную информацию» Налоговый вестник N 5, 2003 (Письмо, Постановления Президиума ВАС РФ N 1791/02, N 5375/02 в извлечении). ;

- Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 9841/05 «Дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью о признании недействительным решения налогового органа об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость направлено на новое рассмотрение, поскольку возмещение налогов из бюджета возможно лишь при наличии реального осуществления хозяйственных операций, сделок с реальными товарами и уплаты налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет, что в данном случае не доказано» [Электронный ресурс] http://www.lawmix.ru/zak.php;

- Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 10048/05 «Дело по заявлению о признании недействительным решения налогового органа об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость направлено на новое рассмотрение, поскольку судами не дана оценка совокупности взаимосвязанных доводов налогового органа о фиктивности хозяйственных операций, связанных с производством, поставкой и экспортом товара, и их документального оформления» Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 10048/05 [Электронный ресурс]// http://www.arbitr.ru/ и др.

В соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, №31 (1 ч.), ст. 3436. , данный пункт был отменен, что изменило и границы доступа к банковской тайне.

Однако, как пишет С. Котова «по мнению ревизоров, положения пункта 2 статьи 86 НК позволяют им запрашивать у банков соответствующую информацию не только по компании, в отношении которой проводится ревизия, но и по ее контрагентам. Ведь, несмотря на то, что два года назад такое понятие, как встречная проверка, исчезло из Налогового кодекса, фирмы по-прежнему обязаны представлять инспекторам сведения и документы, связанные с деятельностью своих партнеров (ст. 93.1 НК)» Котова С. Налоговые границы банковской тайны [Электронный ресурс]// http://www.rusconsult.ru/cms-news.php . Требование налоговыми органами этого вида информации является также мероприятием налогового контроля, что может служить основанием для направления соответствующего запроса в банк, где обслуживается контрагент.

Судебная практика по этому вопросу содержится в деле, описанном в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда (ВАС) от 13 ноября 2008 г. № 10846/08, № 10407/08 «О признании недействительным решения инспекции ФНС по Москве» Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 №10846/08 [Электронный ресурс]/ http://www.arbitr.ru/ .

Данное постановление касается случая проведения инспекцией выездной проверки в отношении компании. Налоговые органы потребовали от банка, который обслуживал двух ее контрагентов, выписок по операциям на их счетах. Сама компания при этом не являлась клиентом данной кредитной организации. Налоговые специалисты мотивировали свой запрос на основе того, что ими проводится выездная проверка, в связи, с чем ими на основе п. 2. ст.86 Налогового кодекса организуется встречная проверка клиента банка.

Кредитная организация, посчитав, что данное требование налоговых органов не соответствует Налоговому кодексу РФ, отказало им предоставить соответствующие выписки. За что были оштрафованы налоговиками в соответствии со ст. 135.1 Налогового кодекса РФ, после чего кредитная организация и обратилась за разрешением ситуации в суд.

Банк поддержали первые две инстанции (Арбитражный суд г. Москвы и Девятый арбитражный апелляционный суд), которые указали, что налоговая инспекция не имеет права требовать предоставления информации о клиенте банка, если это непосредственно не связано с его проверкой как налогоплательщика. Кассационная инстанция сделала вывод, что п.2. ст. 86 Налогового кодекса РФ не ограничивает ревизоров при истребовании ими выписок по операциям на счетах компании только в ситуациях проведения налоговой проверки в отношении них.

Окончательное решение по этому вопросу было вынесено Президиумом ВАС. Сделав анализ обстоятельства дела, ВАС пришел к выводу, что в соответствии с п. 2 ст. 86 Налогового кодекса РФ банк обязан представить информацию по мотивированному запросу о клиенте только в случаях проведения по отношению к нему мероприятий налогового контроля. Исходя из приложения № 4 к форме запроса, утвержденному Приказом ФНС РФ от 05.12.2006 № САЭ-3-06/829@ «Об утверждении порядка направления налоговым органом запросов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) и форм соответствующих запросов» Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, №7,12.02.2007. , мотивирочная часть запроса должна включать в себя следующие основания:

1) «вынесение решения о взыскании налога»,

2) «принятие решения о приостановлении операций по счетам» (или об отмене такового),

3) «проведение в отношении организации мероприятий налогового контроля». Последнее из них, в частности, включает в себя:

- проведение выездной (повторной выездной) проверки;

- осуществление камеральной проверки;

- истребование документов о проверяемом налогоплательщике, налоговом агенте, или о конкретных сделках;

- проведение мероприятий, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по юридическому адресу или непредставлением документов в установленные сроки;

- осуществление иных целей и задач налогового контроля.

Суд посчитал, что в требованиях, предъявляемых банку, ни одно из этих оснований отражено не было. В связи с этим суд разрешил дело в пользу кредитной организации.

Таким образом, мы видим, что в этом вопросе режим банковской тайны оказался, соблюден и действия налоговых органов не могут распространяться и на те лица, в отношении которых не осуществляется налоговых проверок.

Итак, следует также обратить внимание на три важных момента:

1. Налоговый орган может потребовать от банка только исчерпывающий перечень документов и сведений, что подразумевает - в случае, если налоговый орган потребует от банка какие-то иные документы и информацию, то это будет, является неправомерным нарушением банковской тайны.

2. Налоговый орган может запрашивать документы только по интересующему его налогоплательщику только в случае проведения в отношении него мероприятий налогового контроля.

3. Налоговый орган имеет право запросить документы только в случаи тех оснований для мотивированного запроса, которые установлены законодательством: после вынесения решения о взыскании налога и в случае принятия решений о приостановлении (об отмене приостановления) операций по счетам налогоплательщика.

Обобщая все выше сказанное, мы можем отметить, что в целом в настоящее время налоговые органы обладают большими правами при требовании от банков сведений, составляющих банковскую тайну. Личная информация о клиенте, справки о наличии счетов в банке; об остатках денежных средств на счетах; выписки по операциям на счете, а также банковские документы - выдаются налоговым органам, но только на основании мотивированного запроса.

Все это показывает, что в целом режим банковской тайны оказывается открытым для налоговых служб, но при этом следует отметить, что банковская тайна при передаче теряет свой правовой статус и становится в этом случае налоговой.

На данный момент только сведения о контрагентах клиентов банка оказываются пока не доступными налоговикам, а их стремление к открытию этой информации не имеет правовой основы.

Заключение

Тема нашего диплома была посвящена актуальной в настоящее время проблеме изучения финансово-правового механизма практического применения института банковской тайны.

Проведенная нами работа позволяет сделать следующие выводы.

Институт банковской тайны предназначен для регуляции самостоятельной, относительно обособленной группы финансово-правовых отношений. Правовые нормы, которые образуют институт банковской тайны, выражаются в едином комплексе положений, принципов и юридических понятиях, а сам институт банковской тайны характеризуется нормативной обособленностью.

Финансово-правовой механизм регулирования банковской тайны - это система средств, которые воздействуют на общественные отношения и связаны с соблюдением института банковской тайны, организуя его в соответствии с действующим законодательством России. Структуру этого механизма составляют: форма регулирования режима банковской тайны, методы регулирования, субъекты, «запускающие» механизм регулирования; особенности и структура режима банковской тайны.

Основными компонентами института банковской тайны являются сведения, составляющие банковскую тайну; лица, имеющие право доступа к этим сведениям и ответственность за неправомерное использование этих сведений.

На основе анализа международных документов, регламентирующих институт банковской тайны, мы можем сделать вывод о том, что наше первой положение, вынесенное на защиту, нашло свое подтверждение.

Действительно, мы можем утверждать, что сегодня в международной и зарубежной правовой практике наблюдается тенденция ограничения действия института банковской тайны, обусловленная борьбой с терроризмом, с незаконным оборотом наркотиков, организованной преступностью, коррупцией, отмыванием доходов, полученных преступным путем.

В действующих сегодня международных нормативно-правовых актах (конвенций, деклараций и рекомендаций ООН, договоров о сотрудничестве между странами), направленных на борьбу с терроризмом, с незаконным оборотом наркотиков, организованной преступностью, коррупцией, отмыванием доходов, полученных преступным путем, предусматривается, что режим банковской тайны не может являться основанием для отказа от оказания помощи в расследовании выше обозначенных преступлений.

Таким образом, мы можем говорить о наметившейся тенденции ограничения действия института банковской тайны, что проявляется в том числе, и в принятии определенных мер по правовому ограничению соблюдения режима банковской тайны в странах оффшорной зоны (Швейцарии, Австрии, странах Карибского бассейна и т.д.).

Ужесточение, в связи с финансово-экономическим кризисом, международной политики в отношении предоставления конфиденциальных банковских сведений, позволяет говорить о том, что банковская тайна перестает быть препятствием для получения информации, необходимой для принятия мер противодействия легализации преступных доходов.

Анализ российского законодательства в области регулирования института банковской тайны позволил нам подтвердить и второе наше положение, вынесенное на защиту, о том, что особенностью нормативно-правового регулирования института банковской тайны в нашей стране является то, что решение вопросов предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, зависит от субъекта, которому эти сведения предоставляются, а случаи и порядок предоставления сведений государственным органам и их должностным лицам должен быть установлен законодательно, а следовательно исключается ведомственное правовое регулирование, а также регулирование ЦБ РФ.

Было доказано, что ЦБ РФ имеет право регулировать все вопросы института банковской тайны, кроме случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, при условии, что это отнесено к его компетенции федеральным законом, а ведомственное правовое регулирование института банковской тайны в силу прямого указания п. 2 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», возможно только в случае, если такое регулирование не является регулированием банковской деятельности.

Финансово-правовой анализ субъектного состава правоотношений по поводу соблюдения правовых гарантий и обязанностей хранения банковской тайны, а также правомерного раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, позволил нам выделить следующую классификацию субъектов правоотношений в этой области: управомоченные субъекты (клиенты, корреспонденты банка); обязанные субъекты (банки или иные кредитные организации, а также организации, осуществляющие функцию по обязательному страхованию вкладов); третьи лица, которым раскрывается банковская тайна с согласия клиента (например, бюро кредитных историй) и в силу предписания закона: субъекты, финансово-правового регулирования (например, Счетная палата РФ; налоговые и таможенные органы) и субъекты, гражданско-правового регулирования (суды, арбитражные судьи, органы принудительного исполнения судебных актов, органы предварительного следствия).

Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть переданы третьим лицам как на основании согласия клиента (например, в бюро кредитных историй, антимонопольные органы, органы Роспотребнадзора), так и в соответствии с предписанием закона (например, судам, Счетной палате РФ, таможенным и налоговым органам и т.д.).

В ходе исследования нами было подтвержденное третье положение, выдвигаемое на защиту, о том, что существуют противоречия в регулирования института банковской тайны между ГК РФ, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» и законодательными актами, регулирующими деятельность тех или иных государственных органов, которые могут пользоваться сведениями, составляющими банковскую тайну.

Так, например, мы выявили наличие противоречий, выраженных в расширенном толковании понятия «закон» при определении деятельности антимонопольных органов или расширенном толковании перечня сведений, которые могут быть доступны для тех или иных органов, в частности, судебных приставов-исполнителей и т.д.

Также нами было подтверждено и четвертое положение, вынесенное на защиту, в котором мы предположили, что в настоящее время в России наблюдается расширение перечня лиц, имеющих право истребовать от кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну. При этом имеется тенденция, подразумевающая право государственных органов требовать информацию, превышающую список сведений, определяемый законодательством о банковской тайне.

Так, в ходе изучения проблемы, мы выяснили, что список лиц, имеющих право получения сведений, составляющих банковскую тайну, расширился антимонопольными органами, органами Роспотребнадзора. Существуют попытки включить в этот список контрольно-счетные органы субъектов Российской Федерации. По отношению к некоторым органам, закон не ограничивает перечень сведений, составляющих банковскую тайну, которые могут быть запрошены ими (например, это касается антимонопольных органов и т.д.).

В заключительной части работы мы подтвердили и пятое положение, выдвинутое нами на защиту, о том, что в связи с расширением перечня лиц, имеющих право истребовать от кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну и ужесточением требований по отношению к банкам в области раскрытия конфиденциальных банковских сведений, необходимо принятие таких правовых решений, которые бы могли сохранить баланс между интересами в этой сфере физических и юридических лиц - клиентов кредитных организаций России и государственных органов контроля над финансовой деятельностью.

Данное положение было доказано нами на основе анализа финансово-правовых проблем практического применения института банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности; соотношения публично-правовых обязанностей банков в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны и ограничения банковской тайны в целях получения информации, необходимой для выявления и пресечения действий по легализации (отмыванию) доходов от преступной деятельности.

Нами было выявлено:

1. В условиях возникшей в настоящее время проблемы не возврата денежных средств по кредиту и использования банками России услуг долговых (коллекторских) агентств, деятельность которых в области соблюдения режима банковской тайны специально не регламентирована, необходимо создание специального закона о коллекторской деятельности и внесение наименование «коллекторские агентства» в соответствующую статью Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Это позволит не только законодательно закрепить права и обязанности истребовать сведения, составляющие банковскую тайну, этими агентствами, но и их ответственность при не соблюдении режима банковской тайны.

2. Деятельность налоговых органов предусматривает передачу им практически всех сведений, составляющих банковскую тайну и определяемых законом, что показывает фактическую отмену режима банковской тайны для этих органов. Данный факт является одним из примеров ужесточения требований по отношению к банкам в области раскрытия конфиденциальных банковских сведений.

3. Нормативно-правовое регулирование деятельности органов, занимающихся выявлением и пресечением действий по легализации (отмыванию) доходов от преступной деятельности, предполагает раскрытие сведений, составляющих банковскую тайну, не только при наличии мотивированного запроса о совершении преступления, но и на основе простых подозрений о незаконности проводимых клиентом операций (на основании превышения суммы сделки в 600 000 руб. и т.д.). Кредитные организации не только обязаны предоставлять сведения о банковских операциях, но и личные сведения о клиенте, а также заниматься дополнительным их сбором. На практике банки стараются предоставлять все сведения, запрашиваемые ФСФМ, во избежание конфликта с этими органами, который может повлечь за собой серьезные санкции.

В связи со всем выше изложенным, и с учетом отсутствия в настоящем законодательстве четких критериев, на основе которых выявляются подозрительные операции, требующие раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, необходимо уточнения данного вопроса в специальных рекомендациях ЦБ РФ и нормативно-правовых документах, регулирующих деятельность ФСФМ.

В заключение следует отметить, что проблема соблюдения режима банковской тайны в стране требует пристального внимания законодателей, т.к. только принятие соответствующих поправок в действующие нормативно-правовые акты и создание новых законов поможет избежать конфликтов между клиентами кредитных организаций, банками и третьими лицами, получающими доступ к конфиденциальным сведениям.

Библиография

1. Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства РФ, 26.01.2009, N 4, ст. 445.

2. Сорок рекомендаций специальной финансовой группы по проблемам отмывания денег 20 июня 2003 г. // Текст рекомендаций размещен на официальном сайте ФСФР[Электронный ресурс]/ http://www.fedsfm.ru/recomend.html?topic=9.

3. Девять специальных рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма [Электронный ресурс]// Текст рекомендаций размещен на официальном сайте ФСФР http://www.fedsfm.ru/recomend.html?topic=9.

4. Словарь терминов Сорока рекомендаций по борьбе с отмыванием денег 20 июня 2003 г. [Электронный ресурс]// Словарь терминов является приложением к Сорока рекомендациям, размещен на официальном сайте ФСФР http://www.fedsfm.ru/recomend.html?topic=9.

5. Рекомендации "Группы восьми" по противодействию терроризму" (Вместе со <Списком конвенций и протоколов ООН по вопросам борьбы с терроризмом>) (Приняты в г. Уистлере 12.06.2002 - 13.06.2002) // Дипломатический вестник. 2002. N 7. С. 45 - 49.

6. Директива Европейского Парламента и Совета 2001/97/ЕС, изменяющая Директиву Совета 91/308/ЕЕС о предотвращении использования финансовой системы с целью отмывания денег от 4 декабря 2001 года // [Электронный ресурс] http://www.intertrends.ru/index.htm.

7. Конвенция против транснациональной организованной преступности (Принята в г. Нью-Йорке 15.11.2000 Резолюцией 55/25 на 62-ом пленарном заседании 55-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН) // СЗ РФ. 2004 г. N 40. Ст. 3882.

8. Доклад ФАТФ за 1999 - 2000 гг.// См.: По подозрению в финансировании терактов блокированы 109 банковских счетов. Хроника борьбы [Электронный ресурс]// http://www.agentura.ru/timeline/2005/finance.

9. Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма (Принята в г. Нью-Йорке 09.12.1999 Резолюцией 54/109 на 76-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // СЗ РФ. 2003 г. N 12. Ст. 1059.

10. Модельный закон о банковской тайне (Принят в г. Санкт-Петербурге 16.10.1999 Постановлением 14-7 на 14-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ) // Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств. 2000. N 23. С. 124 - 132.

11. Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию" (ETS N 173) (Заключена в г. Страсбурге 27.01.1999) // СЗ РФ. 2009 г. N 20. Ст. 2394..

12. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) // СЗ РФ. 1998. N 20. ст. 2143.

13. Декларация ООН о преступности и общественной безопасности, принятой Резолюцией Генеральной Ассамблеи от 12 декабря 1996 г. [Электронный ресурс]// http://www.un.org/russian/documen/convents.htm.

14. Директива Совета Европейского Союза 91/308/ЕЕС о предотвращении использования финансовой системы с целью отмывания денег от 10 июня 1991 г. [Электронный ресурс]// http://paysyscenter.livejournal.com/29151.html.

15. Рекомендации относительно международного сотрудничества в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития" (Приняты 14.12.1990 Резолюцией 45/107 на 68-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // СПС КонсультантПлюс.

16. Типовой договор ООН о взаимной помощи в области уголовного правосудия, принятый Резолюцией 45/117 Генеральной Ассамблеи от 14 декабря 1990 г. // СПС КонсультантПлюс.

17. Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (ETS N141) от 8 ноября 1990 г.// Собрание законодательства РФ. 20 января 2003 г.№3. Ст. 203.

18. Документ ООН «Руководящие принципы для предупреждения преступности и борьбы с ней», принятые Резолюцией Генеральной Ассамблеи от 7 сентября 1990 г. [Электронный ресурс]// http:/www.elective.ru.

19. Конвенция Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ" (Заключена в г. Вене 20.12.1988) // СПС КонсультантПлюс.

20. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. (с изменениями от 7 октября 1998 г.) [Электронный ресурс]// www.kazembassy.ru/issue/?issueId=354/.

21. Конституция Грузии от 24 августа 1995 г. [Электронный ресурс]// www.kavkaz-uzel.ru/docstext/docs/id/1176560.html.

22. Конституция Республики Узбекистан от 8 декабря 1992 г. (с изменениями от 28 декабря 1993 г.) [Электронный ресурс]// http://fmc.uz/legisl.php?id=konst.

23. Закон Кыргызской Республики «О банковской тайне» от 23 июля 2002 г. N 122 [Электронный ресурс]// http://www.bankir.kg/ru.

24. Закон Украины «О банках и банковской деятельности» от 7 декабря 2000г. № 2121-ІІІ [Электронный ресурс]// http://meget.kiev.ua.

25. «Банковский кодекс Республики Беларусь» от 25 октября 2000 г. № 441-3[Электронный ресурс]// pravo.levonevsky.org/kodeksby.

26. Закон Республики Таджикистан «О банках и банковской деятельности» от 23 мая 1998 г. №10 [Электронный ресурс]// www.amcu.gki.tj/index.php?option=com_content&task=view&id=125&It.

27. Закон Республики Армении «О банковской тайне» от 14 октября 1996 г. NЗР-80. [Электронный ресурс]// http:// www.parliament.am/legislation.php.

28. Закон Азербайджанской Республики «О банках и банковской деятельности в Азербайджанской Республике» от 14 июня 1996 г. №537 (с поправками от 21 апреля 1998 и 20 октября 1998 г.) [Электронный ресурс]//http://www.mbka.ru/price/azer_law_bankovskaya_deyatelnost.

29. Закон Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 г. №2444 [Электронный ресурс]// www.nationalbank.kz/cont/publish416019_5458.

30. Закон о банковской деятельности Австрии от января 1994 г. [Электронный ресурс]// http://www.cyprusadvertiser.com/index.php.

31. Закон Лихтенштейна «О банках и финансовых компаниях» от 21.10.1992 г. [Электронный ресурс]// http://www.exclusivealternatives.com.

32. «Постановление Европейского Суда по правам человека» от 25 февраля 1993 г. по делу Функе против Франции/ Европейский Суд по правам человека: Избранные решения. Т.1. М.: НОРМА, 2000.

33. Таможенный кодекс от 28.05.2003 N 61-ФЗ// Собрание законодательства РФ. 02.06.2003, N 22, ст. 2066.

34. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30.12.2001 N 195-ФЗ// Собрание законодательства РФ 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 1.

35. Уголовно-процессуальный кодекс от 18.12.2001 N 174-ФЗ// Собрание законодательства РФ. 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.

36. Налоговый кодекс РФ от 31.07.1998 N 146-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998, ст. 3824.

37. Бюджетный кодекс Российской Федерации (БК РФ) от 31.07.1998 №145-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 03.08.1998, N 31, ст. 3823.

38. Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ// Российская газета - 30.07.2009.

39. Гражданский кодекс РФ от 26.01.1996 N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410.

40. Гражданский Кодекс РСФСР 1922 г. (Утратил силу) - М., 1952.

41. Гражданский Кодекс РСФСР от 1964 г. (Утратил силу)// Ведомости ВС РСФСР.1964.№24.Ст. 407.

42. Федеральный закон от 24.07.2009 N 213-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования»// Собрание законодательства РФ. 27.07.2009, N 30, ст. 3739.

43. Федеральный закон от 24.07.2009 №212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования»// Собрание законодательства РФ. 27.07.2009, №30, ст. 3738.

44. Федеральный закон от 03.06.2009 №121-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами»// Собрание законодательства РФ, 08.06.2009, №23, ст.2776.

45. Федеральный закон от 30.12.2008 №307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»// Собрание законодательства РФ, 05.01.2009, №1, ст.15.

46. Федеральный закон от 26.06.2008 N 103-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области таможенного дела»//Собрание законодательства РФ, 30.06.2008, №26, ст.3022.

47. Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»/ Собрание законодательства РФ.08.10.2007, №41, ст. 4849.

48. Федеральный закон от 02.10.2007 №225-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ»// Собрание законодательства РФ. 08.10.2007, №41, ст.4845.

49. Федеральный закон от 24.07.2007 N 214-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ, 3007.2007, №31, ст.4011.

50. Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»// Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, №31 (1 ч.), ст.3451.

51. Федеральный закон от 27.07.2006 №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования»// Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, №31 (1 ч.), ст. 3436.

52. Федеральный закон РФ от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» / Российская газета. 29.07.2006.

53. Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»//Собрание законодательства РФ. 31.07.2006, №31 (1 ч.), ст. 3434.

54. Федеральный закон от 21.07.2005 №110-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О кредитных историях»// Собрание законодательства РФ, 25.07.2005, №30 (ч.II), ст. 3121.

55. Федеральный закон от 21.03.2005 №17-ФЗ «О внесении изменений в статью 4 Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О кредитных историях»// Собрание законодательства РФ, 28.03.2005, №13, ст. 1075.

56. Федеральный закон РФ N 218-ФЗ от 30.12.2004 «О кредитных историях»// Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть I), ст. 44.

57. Федеральный закон от 30.12.2004 N 219-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О кредитных историях»// Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 45.

58. Федеральный закон РФ от 29.07.2004 №98-ФЗ «О коммерческой тайне»// Собрание законодательства РФ, 09.08.2004, N 32, ст.3283.

59. Федеральный закон РФ от 23.12.2003 N 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ, 29.12.2003, N 52 (часть I), ст. 5029.

60. Федеральный закон РФ от 10.12.2003 N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»// Собрание законодательства РФ. 15.12.2003, N 50, ст. 4859.

61. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»// Собрание законодательства РФ, 28.10.2002, №43, ст.4190.

62. Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»// Собрание законодательства РФ, 15.07.2002, N 28, ст. 2790.

63. Федеральный закон от 31.05.2002 №63-ФЗ (ред. от 23.07.2008) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ, 10.06.2002, №23, ст. 2102.

64. Федеральный закон от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»// Собрание законодательства РФ, 13.08.2001, №33 (часть 1), ст. 3431.

65. Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»// Собрание законодательства РФ, 13.08.2001, N 33 (часть I), ст. 3418.

66. Федеральный закон от 09.07.1999 №154-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ, 12.07.1999, №28, ст. 3487.

67. Федеральный закон от 21.07.1997 №114-ФЗ (ред. от 09.02.2009) «О службе в таможенных органах Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ, 28.07.1997, №30, ст.3586.

68. Федеральный закон от 21.07.1997 N 118-ФЗ «О судебных приставах// Собрание законодательства РФ, 28.07.1997, №30, ст. 3590.

69. Федеральный закон от 11.01.1995 №4-ФЗ (ред. от 09.02.2009) «О счетной палате Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ, 16.01.1995, №3, ст.167.

70. Федеральный закон РФ от 21 мая 1993 N 5003-1 «О таможенном тарифе»// Российская газета, N 107, 05.06.1993.

71. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 №4462-1) (ред. От30.12.2008)// Российская газета. №49, 13.03.1993.

72. Закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 (ред. от 23.07.2008) «О защите прав потребителей»// Собрание законодательства РФ, 15.01.1996, №3, ст. 140.

...