Основные положения законодательно закреплённых гражданско-правовых отношений в Республике Казахстан

Указания доверителя, в соответствии с которыми определяется предмет договора, должны быть конкретными, правомерными и осуществимыми. Конкретность в первую очередь означает полную ясность правового результата, к достижению которого стремится доверитель. Например, нельзя дать поручение, касающееся приобретения для доверителя абстрактного имущественного права на имущество. Поверенному должно быть указано, о каком вещном праве или каком обязательственном праве идет речь (хотя бы по сути, поскольку доверитель может не знать соответствующие юридические конструкции). Сказанное не исключает возможности предоставления поверенному возможности альтернативного выбора права для доверителя. В таком случае конкретными должны быть представления о фактическом результате, которого стремятся достигнуть с помощью определенного правового механизма (имеются в виду степени затратности, степени выгодности и т.д. совершаемых сделок).

Правомерность поручения должна расцениваться с общих позиций правомерности, которые устоялись в гражданском праве. Поэтому действия, совершаемые в рамках поручения, не должны противоречить установлениям ни публичного, ни частного права. Они не должны противоречить основным началам гражданского права - требованиям разумности, справедливости и добросовестности, не должны носить характер злоупотребления правом, наносить ущерб интересам других лиц и общественным интересам.

На наш взгляд, правомерность и осуществимость тесно между собой взаимосвязанные понятия. В целом осуществимо все, что правомерно. Для этого государство создает соответствующую правовую “инфраструктуру”. В редких случаях могут иметь место расхождения между возможностью правовой и фактической реализации поручения, что в конечном итоге не позволит поверенному совершить полный комплекс юридических действий в пользу доверителя. Например, поверенный может заключить договор купли-продажи с условием вывоза товара из отдаленного (труднопроходимого места), а вывезти товар не может. На наш взгляд, такое поручение должно в целом признаваться неосуществимым, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Стороны могут исходя из ситуации ограничить пределы поручения лишь заключением договора купли-продажи.

В некоторых случаях поручение может даваться именно с целью преодоления неосуществимости юридических действий (речь идет о строго формальной неосуществимости). Например, лицо (потенциальный наследодатель) безвестно отсутствует. Доверитель (который может быть наследником) хочет вступить в наследственные правоотношения и поручить определенные действия, связанные с наследованием, конкретному лицу - своему поверенному. До констатации судом факта смерти вышеуказанного лица наследование неосуществимо. Однако поручение может даваться на совершение всех действий - представительство доверителя в особом производстве, связанном с объявлением лица умершим, и реализацию его наследственных прав.

¹ Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин.-Алматы: “Жети Жаргы”, 2000.- С. 447

§2. Содержание договора поручения

Рассмотрим права и обязанности сторон по договору поручения.

Доверитель обязан дать поверенному необходимые указания в соответствии с изложенными требованиями. Форма таких указаний может быть как письменная, так и устная. На практике заключение письменного договора поручения часто подменяется лишь выдачей доверенности. Доверенность в определенной мере тоже сможет помочь уяснить содержание указаний доверителя.

Помимо того, что доверитель дал указания, он обязан обеспечить поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения. Поверенный будет вправе не приступать к исполнению поручения, если не будет обеспечен всем необходимым для исполнения поручения.

Поверенный должен исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Понимание того, в соответствии или не в соответствии с указаниями выполняется поручение, во многом будет зависеть от личности поверенного - профессионал ли он либо исполняет бытовое поручение. В первом случае, как нами уже было отмечено, соответствие указаниям может пониматься как не противоречие данным указаниям. При бытовом поручении более уместно говорить о точном соответствии совершаемых поверенным действий указаниям доверителя. В обоих случаях поверенный должен достичь того правового результата, которого желает достичь доверитель.

Поверенный имеет право отступить от указаний доверителя лишь в исключительных случаях. К ним будет относиться возникновение неотложной ситуации, которая делает невозможным исполнение поручения в прежнем виде. Например, определенная модификация сельскохозяйственных машин, насчет покупки которых дано поручение, уже продана, осталась другая модификация, которая тоже будут продана, если поверенный не даст ответ. Срочно запросить об этом доверителя он не имеет возможности, а сельскохозяйственные машины остро необходимы для проведения срочных работ. Поверенный имеет право принять решение о покупке и будет считаться поступившим правомерно.

Поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя и поверенный не мог предварительно запросить доверителя либо не получил своевременно ответа на свой запрос. В этом случае поверенный обязан уведомить доверителя о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным. Наличие такого требования объясняется логикой предоставления доверителю возможности принятия экстренных мер по исправлению сложившейся невыгодной для него ситуации.

Договором поручения порядок соблюдения указаний доверителя может быть изменен. Коммерческий представитель может быть освобожден от обязанности запрашивать предварительного согласия доверителя, если по сложившимся обстоятельствам требуется отступление от его указаний. Отступление от указаний доверителя во всех случаях производится в его интересах. Установление п.З статьи 847 особых правил для коммерческого представителя не означает, что он не обязан сообщать о своих действиях доверителю. Изменяются сроки и порядок уведомления. Кроме того, если доверитель вдруг будет отказываться принимать исполненное по измененному в одностороннем порядке поручению, суд разрешающий спор, за исключением противоречия действий коммерческого представителя интересам доверителя, должен признавать принятие исполненного для него поручения обязательным, даже если, коммерческий представитель не уведомил доверителя вовсе.

Поверенный обязан лично исполнять данное ему поручение. Обязанность личного исполнения поручения отличает договор поручения от договоров по возмездному оказанию услуг. В случаях, указанных в законе, возможно передоверие. При этом конструкция передоверия несколько отличается от поручения исполнения третьему лицу в других обязательствах, хотя имеются и совпадающие моменты.

Поверенный вправе передать исполнение поручения другому лицу (заместителю), если это предусмотрено договором. В случаях, когда право передоверия не предусмотрено договором, поверенный может поручить исполнение поручения заместителю, если поверенный вынужден к этому обстоятельствами в целях охраны интересов доверителя.

Осуществляя передоверие, поверенный обязан немедленно уведомить об этом доверителя. Доверитель праве отвести заместителя, избранного поверенным, если только заместитель не поименован в самом договоре поручения.

При передоверии в неотложных случаях применяются те же правила, когда должник возлагает исполнение обязательства на третье лицо. Поверенный сам несет ответственность за действия выбранного им заместителя. Он отвечает за любые действия своего заместителя.

В случае указания личности заместителя в договоре поверенный выбывает из договора и не несет ответственности за действия заместителя. Возможны случаи, когда поверенный будет оставаться в договоре наряду со своим заместителем, с определением его персональной ответственности за совершаемые им действия. В любом случае поверенный, выбывший из договора, будет отвечать за те действия, которые он совершил до назначения заместителя.

Возможны случаи, когда договором поручения допускается возможность передоверия, однако личность заместителя в договоре не определена. Если выбранный поверенным заместитель нанесет впоследствии ущерб интересам доверителя, поверенный будет отвечать, только лишь, за виновные действия своего заместителя. Такие ситуации тоже можно расценивать как привлечение в договор наряду с должником-поверенным третьего лица.

Поверенный обязан сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения (давать отчет). Доверитель, заинтересованный в возможности контролировать ход исполнения поручения, должен оговорить периодичность информирования со стороны поверенного непосредственно в договоре либо по мере необходимости давать указания поверенному о предоставлении сведений о ходе выполнения поручения. Обязанность отчета, таким образом, может меняться по ходу договора. Доверитель может запросить выборочно лишь интересующие его сведения.

По исполнении поручения поверенный обязан без промедления возвратить доверителю доверенность, если ее срок не истек. Кроме того, поверенный обязан представить окончательный отчет о выполнении им поручения. К отчету, если это требуется по характеру поручения, должны быть приложены оправдательные документы. К их числу относятся документы, подтверждающие стоимость вещей, приобретенных для доверителя, стоимость работ, которые были выполнены по договору подряда, заключенному поверенным в интересах доверителя. Кроме того, поверенный может обязываться подтвердить свои затраты по найму жилья, транспортные расходы, если исполнение поручения было связано с выездом в другой населенный пункт, и другие свои расходы.

Поверенный имеет право требовать, предоставления доверителем предоставления ему всего необходимого для выполнения поручения, оплаты понесенных им расходов. Поверенный имеет право требовать чтобы доверитель принял исполненное им по сделке. В соответствующих случаях поверенный имеет право требовать выплаты ему вознаграждения.

Доверитель по всем договорам поручения (возмездным и безвозмездным) должен возместить поверенному понесенные им расходы. Типы возмещаемых расходов указаны нами выше. Возмещению подлежат только необходимые расходы, и если их несение не диктовалось обстановкой, доверитель может отказать в их компенсации. В ряде случаев все или часть необходимых расходов в соответствии с договором может быть выплачена доверителем вперед.

Доверитель обязан принять без промедления все исполненное поверенным в соответствии с договором,

По исполнении поручения доверитель должен уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законодательными актами или договором. То есть, если в договоре бытового поручения или договоре поручения между некоммерческими организациями специально не оговорена выплата вознаграждения, поверенный имеет право не платить его.

Когда же договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Для выплаты вознаграждения не имеет значения, указан или не указан конкретный размер вознаграждения в самом договоре. В тех случаях, когда законодательными актами или договором определена возмездность договора, но не указан его размер, он определяется с учетом обычно применяемых расценок на услуги такого рода.

Поверенный сохраняет право на вознаграждение и тогда, когда он не совершит надлежащим образом все требуемые действия, однако докажет, что поручение не было выполнено не по его вине. В такого рода случаях, высока вероятность того, что выплата вознаграждения доверителем добровольно производить не будет. Суд, рассматривающий спор, обязан учесть заслуживающие внимание интересы сторон. Если поручение не было выполнено совсем, то суд скорее всего обязан уменьшить размер причитающегося вознаграждения. Соответствующее решение должно быть принято и при частичном исполнении поручения.

Прекращение договора поручения. Лично-доверительный и, как правило, безвозмездный характер договора поручения накладывает свой отпечаток на особенности его прекращения. Причем эта специфика в некоторой степени сохранена и для возмездных договоров поручения, заключаемых в сфере предпринимательства.

При наличии особых оснований прекращения поручения для него сохраняются и общие основания прекращения предпринимательских обязательств.

Договор поручения может быть прекращен по воле любой стороны, доверитель может в любое время отменить поручение, а поверенный отказаться от его выполнения. Причем с учетом отказа от принципа реального исполнения обязательств в гражданском праве законодательство не содержит прямого указания на то, что поверенный не может отказаться от выполнения, если доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы.

Кроме того, договор поручения между гражданами прекращается при смерти доверителя или поверенного, признания кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным. Для прекращения договора поручения достаточно даже признания какой-либо из сторон безвестно отсутствующей. Основанием для прекращения договора поручения служит также ликвидация юридического лица-стороны в договоре поручения.

Если при наличии вышеуказанных оснований прекращения договора, за исключением, разумеется отказа, поверенного от поручения, окажется, что поверенный все же выполнил поручение и при этом не знал или не должен был знать о прекращении договора поручения, то его действия, совершенные во исполнение указаний доверителя, обязывают доверителя (его правопреемника) в отношении третьих лиц и самого поверенного.

В тех случаях, когда поверенным является предприниматель, то право отказа от договора несколько ограничивается. И доверитель и поверенный, отказываясь от договора, должны уведомить другую сторону о прекращении договора заранее за один месяц. Более длительный срок предварительного уведомления о намерении прекратить договор может быть установлен договором.

В статье 853 ПК указаны последствия прекращения договора поручения по воле одной из сторон. Если договор поручения был прекращен по воле доверителя до того, как поручение было исполнено поверенным полностью, доверитель обязан возместить поверенному понесенные при исполнении поручения издержки. Когда договором предусматривалась выплата вознаграждения, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение соразмерно выполненной им работе. Это правило не применяется к исполнению поверенным поручения после того, как он узнал или должен был узнать о прекращении поручения.

Отмена доверителем поручения не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному с прекращением договора. Однако если поверенный действовал в качестве предпринимателя, то он будет иметь право на возмещение причиненных ему убытков. Исключение будут составлять случаи, когда доверитель, отменяя поручение, данное поверенному- предпринимателю, предупредил его об этом заранее за месяц или за более длительный срок, предусмотренный договором.,

Когда поверенный отказывается от поручения, на него также не может быть возложена обязанность по возмещению убытков, причиненных доверителю прекращением договора. Но если поверенный отказался от договора в ситуации, когда доверитель не имел возможности иначе обеспечить свои интересы, на него будет возложена обязанность возместить убытки, причиненные прекращением договора. Те же последствия наступят, если от исполнения поручения откажется поверенный- предприниматель. Это означает, что он не имеет права отказываться от поручения. В то же время он не принуждается к реальному исполнению своей обязанности.

Правопреемство по договору поручения. Также с учетом личного характера договора поручения законодательство устанавливает особые правила правопреемства по нему.

Мы уже говорили о прекращении договора вследствие смерти одной из сторон. При смерти поверенного может оказаться так, что вещи, полученные в порядке исполнения им поручения, принадлежащие доверителю, его документы находятся у наследников или иных лиц, которые обязаны обеспечить сохранность наследственного имущества. Указанные лица обязаны известить доверителя о прекращении договора и принять меры, необходимые для охраны имущества доверителя. В частности, они обязаны сохранить вещи, а также документы доверителя, а затем передать их ему. То есть правопреемство наступает в отношении обязанности поверенного передать поверенному все полученное по совершенной сделке. Аналогичная обязанность при ликвидации юридического лица-поверенного имеет место у ликвидатора юридического лица.

Реорганизация юридического лица - доверителя влечет за собой переход его прав и обязанностей по договору поручения ко вновь возникшему юридическому лицу или к юридическому лицу, с которым произошло слияние доверителя.

Доверитель может в разумный срок сообщить о своем отказе от договора. Если этого не произойдет, то права и обязанности поверенного перейдут к юридическому лицу-правопреемнику реорганизованного юридического лица (договор поручения будет продолжать действовать).

ГЛАВА 14. КОМИССИЯ

§1. Понятие и элементы договора комиссии

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента (п. 1 статьи 865 ГК РК).

Договор комиссии относится к тем договорам, которые также опосредуют оказание нематериальных услуг, в этом проявляется его сходство с договорами поручения. При этом договор комиссии действует в более узкой сфере, он предназначен регламентировать совершение комиссионером от имени комитента не всех юридически значимых действий, а только сделок.

В период действия советского гражданского права, при отсутствии рыночных отношений договор комиссии восполнял отсутствующие элементы правоспособности граждан на занятие предпринимательской деятельностью. Они должны были реализовывать свои товары (собственного производства) на рынках, а остальные товары через созданные государством магазины комиссионной торговли. Возможность функционирования этих предприятий торговли обусловливалась нехваткой или недостаточным ассортиментом целого ряда товаров, включая предметы одежды. Сейчас, когда субъекты предпринимательской деятельности полностью удовлетворяют спрос на самые разнообразные товары, основы функционирования магазинов комиссионной торговли в прежнем виде уже не существует.

Сказанное не означает того, что комиссионная торговля или иные отношения комиссии в современных условиях утратили свое значение. Комиссионные отношения теперь определились в новых границах. К примеру, с переходом к свободному обществу активизировались люди творческих профессий (художники, мастера народных промыслов, скульпторы и т. д.). Появились частные художественные салоны, салоны искусств, магазины, которые торгуют предметами народных промыслов. Здесь отношения комиссии находят полноценное применение. Это относится и к тем магазинам, которые занимаются реализации антикварных вещей, редких книг, ювелирных изделий. В некоторых случаях, они скупают указанные вещи и затем перепродают, в некоторых случаях они заключают с собственниками договоры комиссии. Собственник имущества (произведений искусства) при этом будет уверен, что продаваемая им вещь будет оценена профессионалом. Конечно, собственник может обратиться лишь за оценкой вещи, приняв решение о его самостоятельной реализации, но это может быть связано с повышенным риском для него, поскольку могут найтись недобросовестные лица, которые могут совершить противоправные посягательства на объект, обладающий повышенной ценностью.

Договор комиссии позволяет закрепить такие отношения, при которых комиссионер должен будет оказать комитенту в связи с исполнением договора услуги по хранению вещи. Предприниматель-комиссионер может обязываться страховать сданное на комиссию имущество.

Договоры комиссии могут применяться при обороте ценных бумаг, природных ресурсов - нефти, газа, угля и многого другого. Они заключаются тогда, когда наши граждане-предприниматели едут за границу для покупки автомобилей “по заказу” покупателей. В этих случаях причиной того, что граждане прибегают к услугам предпринимателей, являются факторы незнания рыночной конъюнктуры иностранного государства, специальных познаний, нужных для выбора автомобиля, нехватки времени и т.д.

Отношения комиссии могут иметь место в рамках смешанных договоров. В частности, заказчик, определив свои требования, касающиеся оформления его ремонтируемых помещений, полагаясь на профессиональность подрядчика, может договориться с ним, что тот купит строительные материалы сам от своего имени, но за счет заказчика. Возможны и другие подобные случаи заключения комиссионных соглашений.

Юридическая конструкция комиссии имеет общие черты со смежными гражданско-правовыми институтами поручением и возмездным оказанием услуг. С поручением помимо того, что оно опосредует оказание возмездных услуг, ее сближает то, что при комиссии комиссионер также действует в интересах комитента. Это в свою очередь отличает ее от договора возмездного оказания услуг. При возмездном оказании услуг исполнитель действует самостоятельно, оказываемая им услуга существует вовне, тогда как услуга комиссии как бы является “продолжением воли комитента”. Комиссия схожа с возмездным оказанием услуг тем, что в обоих случаях деятельность (услуги) соответствующих субъектов комиссионера и исполнителя являются реализуемой имущественной ценностью.

Действие в интересах комитента в обоих случаях накладывает свой отпечаток на содержание договоров поручения и комиссии, в них имеются почти совпадающие права и обязанности сторон.

Отличает от договора поручения договор комиссии то, что комиссионер в юридическом аспекте не является представителем комитента.

Отношения комиссии регламентируются статьями 865-882 главы 43 ГК Республики Казахстан. В последние годы принималось не очень много нормативных актов, касающихся комиссионной торговли. Однако следует учесть, что нормы ряда актов законодательства, касающихся организации биржевой торговли, имеют отношение и к комиссионным договорам. К одному из специальных актов, регулирующих отношения комиссии, следует отнести Правила комиссионной торговли транспортными средствами, сельскохозяйственной техникой и запасными частями к ним, утвержденные приказом Министерства промышленности и торговли Республики Казахстан от 2 октября 1995 г. № 195. При комиссионной торговле требуется соблюдение норм законодательства, регламентирующего порядок реализации отдельных товаров, в частности, гражданского оружия, изделий, представляющих художественную и историческую ценность, и т.д.

Договор комиссии консенсуальный, возмездный и взаимный договор. В отличие от договора поручения он не носит лично доверительного характера.

В соответствии с п.2 статьи 865 ГК РК он должен быть заключен в письменной форме. В тех или иных случаях, когда это предусматривается законодательством, могут применяться утвержденные формы договора комиссии. Одна из таких форм (комиссионного соглашения), приводится в приложении № 2 к приказу Министерства промышленности и торговли Республики Казахстан, который упоминается выше.

Элементы договора комиссии. Как уже неоднократно отмечалось, стороны договора комиссии именуются - комиссионер и комитент. Комитентом является физическое или юридическое лицо, в чьих интересах заключается договор комиссии. Согласно правилам комиссионной торговли транспортными средствами, транспортные средства, техника, и запасные части к ним принимаются на комиссию от граждан, которым они принадлежали на праве собственности (соответственно, они обязаны представить подтверждающие собственность документы), либо комитенты будут действовать как поверенные и обязаны представить доверенность на право продажи, оформленную в установленном порядке. Во всех случаях комитенты представляют паспорт или его заменяющий документ. Если транспорт был завезен из-за границы, при приеме на комиссию будет требоваться предъявление документов таможенного оформления. Указанные вещи могут приниматься на комиссию от финансовых органов, если они являются конфискованными или были бесхозными, входили в состав выморочного наследования. При этом требуется предъявление приговоров, решений или иных актов судов, которыми установлено право собственности государства.

Комиссионером, как правило, является субъект предпринимательской деятельности - физическое или юридическое лицо. Граждане, не являющиеся предпринимателями, могут выступать в качестве комиссионеров на разовой основе. Некоммерческие юридические лица, если они не осуществляют разрешенную законом предпринимательскую деятельность, практически не заключают договоры комиссии в качестве комиссионеров. В законодательстве могут содержаться специальные требования к комиссионерам. Комиссионная торговля транспортными средствами, сельскохозяйственной техникой и запасными частями к ним осуществляется специализированными торговыми предприятиями, а также гражданами-предпринимателями, которые имеют разрешение местных органов. О выдаче разрешения уведомляются органы дорожной полиции.

Предметом договора комиссии являются посреднические услуги во всем спектре гражданского оборота. Как следует из логики законодательства, комиссионный договор не может быть заключен по поводу совершения сделок, которые должны совершаться субъектами лично.

В предмет комиссии может входить совершение комиссионером не только самой сделки, но и необходимые для ее совершения мероприятия. В отличие от поверенного комиссионер имеет право свободного выбора контрагента по сделке.

§2. Содержание договора комиссии

Права и обязанности комиссионера. Комиссионер, будучи предпринимателем, в ряде случаев делает публичную оферту на заключение с ним договоров комиссии. Его права и обязанности определяются рамками договора присоединения. Немаловажное значение в определении прав и обязанностей комиссионера, равно как и комитента имеют нормы законодательства (ГК РК).

Комиссионер в первую очередь обязан совершить сделки, по которым был заключен договор комиссии. Это предполагает, что комиссионер должен выполнить все обязанности и осуществить все права, вытекающие из сделки, заключенной им третьим лицом. Он становится обязанным по сделке, совершенной им с третьим лицом, и приобретает права независимо от того, комитент был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по сделке. Однако, если комитент этого требует, комиссионер обязан передать комитенту права, совершенные по сделке с третьим лицом, уведомив третье лицо о передаче прав комитенту. Третье лицо при этом не вправе выдвигать против требований комитента возражений, основанных на своих требованиях к комиссионеру, не вытекающих из данной сделки.

Комиссионер, совершая сделки, обязан руководствоваться указаниями комитента, придерживаться тех их условий, которые наиболее выгодны для комитента. При отсутствии в договоре таких указаний, комитент должен действовать в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 872 ГК РК предусматривает норму, в которой наглядно проявляется то, что комиссионер совершает сделку в интересах комитента. Ее действие будет распространяться на случаи совершения таких сделок, которые обусловливают переход собственности, либо иное распоряжение имуществом, в некоторых случаях совершение с имуществом определенных действий, без распоряжения им. Имущество, поступившее к комиссионеру от комитента по любому основанию в рамках договора комиссии, остается собственностью комитента до тех пор, пока договором не будет обусловлен переход права собственности к другому субъекту. С момента поступления имущества комиссионеру, либо иного момента, опосредующего переход права собственности от прежнего собственника, имущество признается собственностью комиссионера.

Вследствие этого можно отметить, что договор комиссии является таким договором, в котором четко разграничиваются вещные правоотношения и обязательственные правоотношения с третьими лицами. Участником вещных правоотношений является комитент, одновременно он состоит в обязательственных отношениях непосредственно с комитентом, участником обязательственных отношений с третьим лицом, безусловно, выступает комитент.

В нормах, регулирующих договор комиссии, предусматривается норма, аналогичная той, которая предусматривает экономию подрядчика. Речь идет о поощрении добросовестного комиссионера.

Когда он совершает сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, то выгода будет делиться сторонами поровну, если иное не предусмотрено договором.

В тех случаях, когда предусматривается реализация вещей комитента, комиссионером с участием комитента производится проверка состояния вещей, принимаемых на комиссию.

Цену продаваемых вещей (транспортных средств, техники, запасных частей) устанавливает комитент. Комиссионер осуществляет экспертную оценку вещей, если это требуется. Сданные вещи могут быть уценены, если они не реализуются. Такие правила применяются и при комиссионной торговле транспортными средствами. В случае, если транспортные средства, техника и номерные агрегаты не будут проданы в течении, 15 рабочих дней, магазин переоценивает их совместно с вызванным комитентом (доверенным) лицом. Новая цена также согласовывается с комитентом. Когда после первой уценки товары опять окажутся нереализованными в течение 15 рабочих дней, комиссионер будет производить вторую переоценку (уценку), размер которой согласовывается с комитентом. При нереализации вещей в течение последующих 15 рабочих дней магазин производит третью переоценку.

Если окажется, что вещи (транспортные средства, техника, запасные части) не реализованы в течение 15 рабочих дней после третьего снижения цены на них, комиссионер переоценивает их до цены возможной реализации. Если комитент окажется несогласным с этим, вещь снимается с продажи и возвращается ему.

В настоящее время условия переоценки вещей, сдаваемых на комиссию и связанные с этим права и обязанности комиссионера, преимущественно будут определяться соглашениями между сторонами договоров комиссии (имеются в виду другие комиссионные договоры). Могут быть установлены более длительные или краткие сроки переоценки вещей, сокращено или увеличено количество переоценок, установлен определенный шаг переоценки и др.

В отличие от поверенного по договору поручения комиссионер может заменять личное совершение сделок для комитента исполнением его другим лицом. Возложение обязанности на третье лицо носит название субкомиссии. Комиссионер, заключивший договор субкомиссии, остается ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом. Право комиссионера заключить договор субкомиссии может быть исключено непосредственным указанием об этом в договоре.

По договору субкомиссии комиссионер приобретает права и обязанности комитента по отношению к субкомиссионеру, кроме права требовать ему передачи права по сделке, совершенной субкомиссионером. В законодательных актах может определяться, что комиссионер может заключить договор субкомиссии только со специально уполномоченным лицом, например, если речь идет о приеме на субкомиссию вещи, реализация которого требует специального разрешения.

Комиссионер вправе отступить от указаний комитента только в случаях, когда по обстоятельствам дела это было необходимо в интересах комитента и при этом он мог предварительно запросить доверителя либо не получил своевременно ответа на свой запрос. Комиссионер, также как и поверенный по договору поручения, при появлении возможности обязан уведомить комитента о допущенных нарушениях.

Комиссионер, как правило, не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, совершенной с ним за счет комитента. Если же неисполнение сделки третьим лицом связано с неосмотрительностью комиссионера в выборе указанного лица, то он будет отвечать за действия третьего лица. Наступление этой ответственности комиссионера возможно, если комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере). Исходя из существующих особенностей обеспечительных дополнительных обязательств - поручительства и гарантии, можно отметить, что по нашему законодательству делькредере в зависимости от соглашения сторон может заключаться как в форме поручительства, так и форме гарантии. Поскольку делькредере, кроме того, что является акцессорным обязательством, оно еще и дополнительная услуга, оказываемая комитентом; комиссионер должен иметь возможность взимать дополнительную плату (вознаграждение) за ее оказание. Взимание вознаграждения за делькредере может быть исключено договором.

Комиссионер имеет право совершить сделку на себя. Данное право наличествует у комиссионера, если комитент, заключая договор, не обусловил иного. Сделка на себя означает, что будучи покупателем в интересах комитента, он в качестве продавца поставляет товар. В тех случаях, когда он действует за комитента как продавец, он может лично как покупатель приобрести товар. Сделка на себя возможна не только тогда, когда речь идет о заключении сделок по купле-продаже, но и при заключении иных сделок в интересах комитента. Механизм сделки на себя позволяет сделать вывод, что законодательство не совсем однозначно исключает представительство комиссионером комитента и в юридическом аспекте. При сделке на себя надо допускать фикцию о том, что комиссионер, с одной стороны, является представителем комитента, с другой, действует самостоятельно. Возможность заключения договора всего одним лицом без такого допущения будет сомнительным.

Комиссионер, самостоятельно поставивший товар в качестве продавца или принявший его в качестве покупателя, будет иметь право на такие же комиссионные, которые он получил бы, если заключил сделку с третьим лицом. Кроме того, он может выставлять и счета по возмещению расходов, возникающих из комиссионных сделок.

В отличие от поверенного комиссионер не вправе отказаться от исполнения принятого поручения, если право отказа от поручения не предоставлено ему договором. Во всех остальных случаях комиссионер может отказаться от исполнения поручения, когда комитент нарушает договор и вследствие этого комиссионер лишается возможности исполнить поручение в соответствии с указаниями комитента. Право отказа от исполнения поручения предоставляется комиссионеру и в тех случаях, когда невозможность исполнения наступает вследствие иных обстоятельств, за которые он не отвечает. Во всех случаях отказа комиссионер обязан письменно уведомить комитента о своем отказе и принять меры к сохранности находящегося у него имущества комитента.

Комитент при заключении договора комиссии должен дать необходимые указания комиссионеру, согласовать с ним продажную цену, если речь идет о продаже принадлежащей ему вещи. В остальных случаях комитент также будет указывать требуемую цену по заключаемой в его интересах сделке.

В нормах о договоре комиссии не содержится требования, как в нормах о договоре поручения, по предоставлению комиссионеру всего необходимого для исполнения поручения. Комиссионер как профессионал в большинстве случаев должен сам иметь все требуемое для совершения сделок для комитента. Однако нельзя не учитывать того, что сделка совершается за счет комитента. Поэтому когда для совершения сделки требуется предоплата или требуется оплата дополнительных услуг, необходимых для оптимального совершения сделки (например профессионального оценщика), то комитент будет обязан заранее оплатить такие требуемые расходы. В самом договоре комиссии может быть обусловлено, что комитент обязуется предоставить комиссионеру все необходимое для совершения сделки.

Даже если такого указания в договоре нет, комитент должен совершить те действия, которые диктуются обстановкой. Например, заключив договор о реализации вещи с комитентом-гражданином, он должен предоставить вещь в его временное владение. В тех случаях, когда совершается договор с организацией комиссионной торговли, как правило, вещь передается комиссионеру вместе с заключением договора.

Может оказаться так, что предметом комиссионной продажи является громоздкий предмет, перемещение которого невыгодно и опасно из-за возможности его повреждения. Тогда в комиссионном магазине может быть выставлено его фотоизображение, видеозапись, на которой можно увидеть все параметры вещи и т.д. В то же время может существовать договоренность комиссионера с комитентом, что в определенные дни (часы) комитент будет обеспечивать допуск к самой вещи тех лиц, которые заключили договор о ее покупке.

Комитент, не желающий принять имущество, купленное комиссионером по цене выше согласованной с комитентом, обязан сообщить об этом комиссионеру немедленно по получении извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае сделка признается принятой комитентом. Если комиссионер заявит, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки.

Комитент обязан принять все исполненное комиссионером по договору. Вне зависимости от того, кем приобретались права и обязанности по сделке комиссионером, или же по требованию комитента указанные права и обязанности были переданы ему, по исполнении комиссионного поручения, остаток прав по сделке, в частности, права требования, касающиеся качества проданных комиссионеру товаров, выполненных подрядных работ, будут переходить непосредственно комитенту. Комитент обязан освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом, и известить последнего без промедления об обнаруженных недостатках.

Кроме того, он обязан осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных недостатках. Указанная приемка, имеет значение для внутренних отношений комитента и комиссионера, поскольку приемка при исполнении заключенного для комитента, скажем договора купли-продажи имеет место при передаче вещи от продавца к комиссионеру. Если последний не реализовал право заявить претензии по поводу явных недостатков проданной вещи в момент ее передачи, он этим не обеспечит права комитента. Тогда непосредственно ответственным перед ним будет он сам.

Ранее уже отмечалось наличие у комитента обязанности по уплате вознаграждения. Оно бывает основным выплачиваемым непосредственно за исполнение поручения, и вспомогательным, за делькредере. В случаях когда комитент заранее не обеспечил расходы по исполнению поручения, он обязан возместить комиссионеру и суммы таких расходов. В отличие от ряда других договоров нормы о комиссии предусматривают несколько специфический порядок определения расходов. В частности, комиссионер не имеет права на возмещение расходов по хранению находящегося у него имущества комитента, если в законодательных актах или договоре не установлено иное.

При своевременном извещении о недостатках проданной вещи как комиссионером при приеме ее от продавца, так и комитентом при приеме ее от комиссионера, возможны два варианта развития событий. По общему правилу, поскольку комиссионер обязан передать полученное по надлежаще исполненному поручению, комитент имеет право не принимать вещь до тех пор, пока комиссионер не добьется от продавца устранения недостатков предусмотренными законодательством или договором способами. Второй вариант связан с тем, что по соглашению между комитентом и комиссионером, комитент будет сам реализовывать требования к продавцу.

Комиссионер обязан передать комитенту полученное по сделке. Хотя это прямо не предусмотрено нормами о договоре комиссии, по требованию комитента он обязан дать отчет об исполнении поручения. Это следует из содержания п. 2 статьи 868. Для практической реализации ее нормы необходимо, чтобы комиссионер отчитывался об условиях совершения им сделки.

Комиссионер, который продаст имущество по цене ниже согласованной с комитентом, обязан будет возместить последнему разницу. Комиссионер может быть освобожден от данной обязанности только в том случае, если докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и что продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки, а также то, что он не имел возможности получить предварительного согласия комитента на отступление от его указаний.

Он имеет право требовать уплаты причитающегося вознаграждения, а также иных причитающихся по договору сумм. С указанным правом комиссионера связано предоставляемое ему право на удержание. Содержание права на удержание трактуется узко, ему не дается право обращать непосредственное взыскание на имущество комитента. Комиссионер вправе удержать имущество, подлежащее передаче комитенту или третьему лицу по заключенной комиссионером сделке, до выплаты причитающихся ему по договору сумм.

Несколько по иному определяется содержание права на удержание денежных сумм, поступивших от комитента (статья 872 ГК РК). В данном случае право удержания должно трактоваться как право самостоятельного обращения взыскания на имущество комитента в виде денег.

Ответственность по договору комиссии. В основном ответственность за неисполнение указанных договоров наступает в соответствии с общими нормами гражданского права за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. В статье 873 ГК РК предусмотрены специальные нормы об ответственности комиссионера.

Комиссионер отвечает перед комитентом за всякое упущение, повлекшее утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента.

Он по общему правилу не отвечает за действия третьих лиц, вследствие которых нарушаются имущественные права комитента. Однако вследствие того, что комиссионер, как правило, имеет первым узнать о нарушении прав комитента третьими лицами, на него, если кем-то будут совершены противоправные действия с имуществом комитента, возлагаются определенные обязанности.

В случаях, когда при приеме имущества, поступившего для комитента, комиссионер обнаружит в этом имуществе повреждения или иные недостатки, которые могут быть замечены при наружном осмотре, а также в случае причинения кем-либо ущерба имуществу комитента, находящегося у него, комиссионер обязан принять меры к охране прав комитента, собрать все необходимые доказательства и обо всем без промедления известить комитента. Если он не выполнит указанные обязанности, то он будет нести ответственность за убытки комитента.

Такая ответственность наступит и в том случае, если комиссионер своевременно не известит комитента и не примет иные меры по охране его права, когда имущество с недостатками, повреждениями поступило от комитента.

Комиссионер, не застраховавший имущество комитента, переданное комиссионеру в связи с исполнением договора комиссии, отвечает за это лишь в случаях, когда комитент предписал ему застраховать имущество (за счет комитента), или когда обязанность по страхованию (за счет комиссионера) была возложена на него по соглашению сторон, либо если страхование этого имущества было предписано законом.

Прекращение договора комиссии. Для прекращения договора комиссии также применимы общие положения, касающиеся прекращения обязательств и договоров в гражданском праве.

Имеется и специфика отношений комиссии, связанная с их прекращением.

Речь к примеру идет о возможности одностороннего прекращения договоров комиссии.

Он может быть прекращен по желанию комитента. Комитент вправе в любое время отменить данное комиссионеру поручение. При этом убытки комиссионера, вызванные отменой поручения, возмещаются на общих основаниях.

Отменяя поручение, комитент обязан распорядиться имуществом, находящимся у комиссионера в течение месяца с момента отмены поручения, если договором не установлен иной срок. Если комитент не выполнит указанной обязанности, комиссионер вправе либо сдать имущество на хранение, либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене.

Комитент вправе в любое время отказаться от договора, заключенного без указания срока, уведомив комиссионера об отказе не позднее чем за один месяц, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором (ч. 1 статьи 880 ГК РК).

Прекращая договор по последнему основанию, комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить комиссионеру расходы, понесенные им до прекращения договора.

Возможность одностороннего прекращения договора несколько ограничена для комиссионера, хотя п.п. 1 п.2 статьи 879 ГК РК предусматривает как основание прекращения договора отказ комиссионера от исполнения договора. Он, если иное не предусмотрено договором, не вправе отказаться от исполнения принятого поручения, за исключением случаев, когда нарушение комитентом своих обязанностей влечет за собой невозможность исполнения поручения в соответствии с указаниями комитента или невозможность исполнения возникает вследствие иных обстоятельств, за которые комиссионер не отвечает.

Комиссионер обязан письменно уведомить комитента о своем отказе и принять меры к сохранности находящегося у него имущества комитента. Комитенту в связи с таким прекращением предоставляются определенные возможности по обеспечению своих прав. Он, будучи поставленным в известность об отказе комиссионера от исполнения договора комиссии, обязан распорядиться находящимся у комиссионера имуществом в течение месяца со дня получения отказа, если договором не предусмотрен иной срок. В случае невыполнения данной обязанности, как и в случае отказа от договора самого комитента, комиссионер вправе сдать имущество на хранение, либо продать его по возможно выгодной для комитента цене.

В случае, когда комиссионер отказался от исполнения поручения вследствие нарушения комитентом своих обязанностей, он сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов.

Комиссионер, так же как и комитент, вправе в любое время отказаться от договора комиссии, заключенного без указания срока, предупредив комитента об отказе не позднее чем за один месяц, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором.

В этом случае комиссионер обязан принять меры к сохранности находящегося у него имущества комитента. Комитент обязан до момента прекращения договора распорядиться находящимся у комиссионера имуществом. Если он не выполнит этой обязанности, комиссионер вправе либо сдать имущество на хранение либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене.

Комиссионер, даже если он откажется от договора без указания срока, имеет право на получение комиссионного вознаграждения и возмещение расходов, причитающихся ему на момент прекращения договора.

При анализе оснований прекращения договора комиссии проглядывается личный характер обязательств комиссионера. Обязательство комиссии прекращается вследствие смерти комиссионера, признания его недееспособным, безвестно отсутствующим или несостоятельным банкротом. Это относится к случаям, когда комиссионером выступает физическое лицо. К прекращению договора комиссии будет влечь, конечно, и ликвидация юридического лица. Однако если речь идет о прекращении юридических лиц путем реорганизации, то будет возможно правопреемство. При этом права и обязанности реорганизуемого юридического лица -комиссионера будут переходить к правопреемникам, если в течение месяца со дня получения извещения о состоявшейся реорганизации комитент не сообщит о расторжении договора.

Когда комитент (физическое лицо) умер, признан безвестно отсутствующим, объявлен умершим, признан ограниченно дееспособным, недееспособным, а также тогда, когда происходит ликвидация юридического лица - комитента, комиссионер обязан продолжать исполнение данного ему поручения до тех пор, пока от наследников или представителей комитента не поступят надлежащие указания.

То есть по воле правопреемников физических лиц или представителей ликвидируемого юридического лица договоров комиссии может исполняться и далее. Либо он может быть прекращен, и тогда должны быть применены общие правила об отмене поручения комитетом

ГЛАВА 16. КОМПЛЕКСНАЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ЛИЦЕНЗИЯ (ФРАНЧАЙЗИНГ)

§1. Понятие и элементы договора комплексной предпринимательской лицензии

Договор комплексной предпринимательской лицензии наряду с договорами ренты, лизинга, доверительного управления имуществом, относится к новым договорным институтам. В отличие от договора доверительного управления имуществом, это не конструкция, разработанная учеными и другими специалистами гражданского права стран СНГ, а апробированный вид договорных отношений, получивший устойчивое становление в англосаксонской и континентальных системах права. Причем он имеет трехвековую историю и уже доказал свою жизнеспособность¹.

Франшизное соглашение представляет собой договор, по которому лицензиар выдает лицензию на ведение определенных деловых операций (бизнеса) под названием, принадлежащим лицензиару, и на использование метода его предпринимательской деятельности. Обычно франшизное соглашение предоставляет лицензиару возможность жесткого контроля за разрешенной деловой активностью в течение срока действия лицензии².

Договор франчайзинга имеет различные сферы применения. Часто владельцы патентов, товарных знаков и других форм интеллектуальной собственности используют их за рубежом выдавая на них лицензию другим лицам³. То есть франчайзинг является одним из распространенных международно-частно-правовых институтов.

В условиях современного Казахстана достаточно сложно говорить о реальном состоянии франчайзинговых отношений. Причины этого неоднозначны.

В Казахстане достаточно трудно развивается производственный сектор. Вследствие этого франчайзинг, скорее всего, найдет активное применение в первую очередь в сфере обслуживания. Потенциально не исключен рост производства и соответственное перераспределение франчайзинга. Одним из приоритетных направлений может стать сельскохозяйственное производство, не исключается применение лицензионных соглашений и для других отраслей.

Естественными ограничителями импорта интеллектуальной собственности могут стать объем и уровень интеллектуальных разработок в самой республике.

Конечно, противостоять наработанным технологиям западных фирм будет сложно. Поэтому для нашей экономики необходима выработка определенной политики, направленной на защиту внутреннего рынка интеллектуальной собственности. Но противостояние не должно стать самоцелью. По тем направлениям, где не целесообразно использовать собственные разработки ввиду их высокой затратности, долговременности, низкой эффективности, надо активно использовать возможности заимствования готовых интеллектуальных разработок.