Превышение должностных полномочий

В 1866 году Российский Император Александр II "Постановлением о лиходателях" отменил ст. 411 и 412 Уложения, предусматривавшие уголовную ответственность за дачу взятки без отягчающих обстоятельств [20, 115].

В ноябре 1862 г. императором Александром II издается Указ "Об изыскании причин и представлении средств к искоренению сей язвы", который содержал следующие вопросы, подлежащие исследованию:

"1. В чем заключаются причины, по силе коих пагубное лихоимство или взятки в Империи не только существуют, но даже распространяются между теми самыми, которые бы гнушаться ими и всемерно пресекать их долженствовали?

2. Достаточны ли существующие доселе законы о лихоимстве... и не служат ли даже покровом лихоимцам, когда как приниматель и дающий равному подвергаются наказанию?

3. Какие вообще к истреблению язвы сей должно принять меры, дабы не могла она вредить ни правосудию, ни Государственному устройству, ниже скорому течению в от правлении дела?".

Созданный Сенатом специальный комитет по изучению этого явления обратил внимание на три основные причины его распространенности: несовершенство законов, низкую материальную и финансовую обеспеченность государственных служащих и несоразмерность преступлений и наказания. "В Российском законодательстве не находится почти никаких оттенков между преступлением, совершенным из жадности и корысти и вынужденным крайностью и нищетой. Тот, кто обогащает себя истощением Государства, кто приводит в отчаяние тяжущихся, вынуждая от них последние крохи, и бедный канцелярский служитель, взявший с просителя малое в чем-либо угождение несколько рублей, подвергаются равной участи".

Изложив, таким образом, три главнейшие причины существования и распространенности лихоимства (коррупции), комитет обращается к мнению сенаторов по данному вопросу: «Комитет не может не согласиться и с теми из некоторых причин, кои связаны во мнениях о сем же предмете господ сенаторов, поданных в общем собрании Правительствующего Сената. Причины сии суть следующие:

1. Зависимость, в которой находится судебная власть.

2. Зависимость вообще, всякого рода мест и властей от верховных начальств, т.е. зависимость нижестоящих чиновников перед вышестоящими.

3. Наполнение мест людьми неспособными. В нынешнем положении почти все должности замещаются людьми из низшего сословия, большею частью не получившими образования и не имеющими понятия ни о чести, ни об обязанностях знаний ими носимых, служащими единственно для существования.

4. Усилия к хранению так называемой Канцелярской тайны, т.е. закрытость органов власти от сторонних глаз, отсутствие гласности при принятии решений».

С тех пор прошло более 140 лет, однако эти же причины коррумпированности чиновников остаются актуальными и в настоящее время.

Характеризуя ситуацию в Российской империи в начале XIX века, видный российский юрист Н.А.Гельфанд говорил: "... язвой русской жизни первой половины прошлого века были не столь плохие законы, сколько бессудие, безобразное лихоимство судей, безобразные процессуальные порядки" [21, 114].

В 1903 г. было разработано "Уголовное уложение" России, куда автоматически были перенесены все нормы о должностных преступления из предшествующего "Уложения о наказаниях уголовных и исправительных" 1885 г. Несмотря на то, что большая часть норм "Уголовного уложения" 1903 г. носила бланкетный характер, вызывая определенные трудности и неудобства при установлении нарушенных пунктов тех или иных правил, того или иного постановления или устава, тем не менее оно во многом было прогрессивнее предшествующего нормативного акта. Значительно упростилась система построения нового уголовного законодательства, сократилось количество статей, было сформулировано определение должностного лица.

Однако на практике возникала масса вопросов, так хорошо знакомых современному законодателю, связанных с квалификацией должностных преступлений. Главной проблемой являлось отграничение преступлений, совершаемых чиновниками, состоящими на государственной службе, от аналогичных деяний должностных лиц коммерческих и иных организаций. Это происходило отчасти потому, что Уложение о наказаниях не знало определения должностного лица. Титов Ю.П. отмечал, что уголовному закону чужды вообще какие-либо теоретические определения, "мало того, оно не имеет даже определенного термина и пользуется наименованиями самыми разнообразными для определения виновников должностных преступлений; число этих наименований достигает нескольких десятков". Наиболее часто при определении субъекта должностного преступления «Уголовное уложение» говорит вообще о "виновном". Довольно часто употребляется выражение "должностное лицо"; в свою очередь это словосочетание заменено термином "чиновник" (ст. 338-340, ст. 343). Сравнительно реже употребляются выражения: "лицо, состоящее на службе государственной или общественной" (ст. 346, ст. 372, ст. 392), "вообще состоящее на службе" (ст. 354) и т.п. [22, 65-69].

Представители российской уголовно-правовой науки неоднократно пытались выработать четкое определение должностного лица, опираясь на имеющиеся в различных отраслях права разработки этого понятия. Однако, анализируя уголовное законодательство и судебную практику России и Казахстана, а также иных стран, вынуждены были констатировать, что "... круг виновников должностных преступлений в настоящее время значительно разросся, выйдя далеко за пределы понятия должностного лица", хотя последние и составляют главный контингент виновников должностных преступлений. Само понятие такого лица не является чем-то устойчивым и неизменным, и выяснение его содержания составляет нелегкую задачу. Однако, несмотря на объективные сложности, потребности практики настоятельно требовали от науки уголовного права разрешения данной насущной проблемы. Самым простым способом ее разрешения, на первый взгляд, представлялось бы простое перенесение понятия должностного лица в готовом виде из той области права, где это понятие возникло и развивалось раньше всего - из публичного, административного права. Однако такое решение было невозможно по той простой причине, что в тот момент учение о государственной должности и должностном лице как в государственном, так и в административном праве, являлось неразработанным и крайне сложным (что актуально и для нашего времени).

"Выражение "должностное лицо", - писал Р.Р.Галиакбаров, - употребляется то в более широком, то в более тесном смысле. Должностными лицами в широком значении этого слова называют и чиновников коронной администрации, и служащих по местному самоуправлению, и членов правления частных обществ, все равно, преследуют ли эти общества идейные или коммерческие цели, и, наконец, лиц, состоящих на службе в разных частнохозяйственных предприятиях". Вместе с тем, как указывал этот ученый, в науке административного права понятие должностного лица применяется лишь к той категории служащих, которые заняты в публичной деятельности, а частные служащие рассматриваются под углом зрения управляемых, или граждан [23, 112].

Должностные лица, по мнению русских государствоведов и административистов, выделялись из числа граждан юридически обязательным характером своего общественного служения - отправлением такой общественной функции (должности), которая при данном публично-правовом укладе признается необходимой для общежития. Последняя как особый комплекс публичных обязанностей и прав, как служебное бремя должностного лица заключается в осуществлении данным субъектом власти, удовлетворяющей общественный интерес и совершающейся во имя общего блага.

Из вышеизложенного со всей определенностью вытекает, что в государственном и административном праве дореволюционной России понятия "должностное лицо" и "государственный служащий" рассматривались как тождественные категории. Об этом свидетельствует не только тот факт, что в работах русских государствоведов и административистов указанным понятиям придавался одинаковый смысл, но и прямые высказывания некоторых ученых-юристов по данному вопросу. Так, например, Н. Нелидов полагал, что "понятие должностного лица и служащего совпадают".

Обобщая сказанное, заметим, перед дореволюционными криминалистами, пытавшимися установить пределы понятия "должностное лицо", стояла весьма сложная задача. Ввиду того, что в вышеназванных отраслях права сохранялась заметная недостаточность и не системность нормативного регулирования деятельности государственного аппарата и органов общественного управления, организационно-правового статуса лиц, служащих в различных звеньях системы управления, уголовному праву нужно было искать пути решения проблемы, связанной с определением понятия "должностное лицо", исходя из своих внутренних возможностей.

В этой связи интересно следующее высказывание известного криминалиста В.Ф. Кириченко "... уголовное законодательство, защищая своими определениями тот или иной юридический институт, исходит обычно из предположения о том, что другие области права дают готовое определение этого института. Оно не призвано строить и давать подобные определения: и если определения данного понятия нет в других областях законодательства, то эта задача конструирования его должна быть предоставлена доктриной, которой и без того приходится постоянно создавать определения разных понятий, только намеченных и слегка затронутых в уголовных кодексах". В результате проведенных изысканий были определены возможные пути решения этой проблемы, которые, по нашему мнению, не потеряли своей актуальности и до настоящего времени. Они заключаются в следующем:

а) включение в текст закона некоторых признаков, характеризующих должностных лиц как субъектов должностных преступлений;

б) введение в закон конкретных терминов (понятий), обозначающих определенную группу лиц, которая причислялась бы к субъектам данных преступлений, предоставляя судебной практике возможность выяснить и установить пределы данных понятий.

Большинство дореволюционных криминалистов полагало неэффективным законодательное определение понятия должностного лица из-за подвижности жизни, но считало возможным признать таковыми представителей определенных органов [24, 86-89].

Таким образом, всю тяжесть решения этой проблемы они переносили на судебную практику, выдвигая в качестве критериев разграничения должностных лиц и иных служащих характер и содержание определенной деятельности, признаки которой должны быть указаны в законе. Исходя из законодательных формулировок, они относили к субъектам преступлений по должности тех лиц, которые исполняли государственные или общественные обязанности "в силу инвеституры, данной им от государства или общественных учреждений". При этом считалось, что не имеет существенного значения ранг лица, занимает ли он штатную или внештатную должность, выполняет ли он свои обязанности постоянно или временно, по назначению или найму, бесплатно или за вознаграждение. Специально обращалось внимание на то, что субъектом названных посягательств может быть лицо, находящееся на службе общественной. "Под последнею, - писал С.В. Познышев, - разумеется служба в сословных, городских, земских или волостных учреждениях, на таких местах, которые учреждены законом в значении должностей". Однако, считалось необходимым отличать названный вид службы от частной служебной деятельности. Так, А. Лохвицкий отмечал, что "члены правления акционерного общества могут брать деньги для совершения чего-либо должного или не должного, но это... не преступление взяточничества". Последнее рассматривается потому одним из преступлений по должности, ибо "лицо берущее облечено правительственным характером, который уничтожает действительную свободу отношений, и что принятием взятки компрометируется правительство". Вместе с тем признавалось, что в некоторых случаях юридическое качество субъекта названных преступлений связывается и с частной деятельностью, когда осуществление последней приобретает особое общественное значение. Поэтому, например, служащие частных банков рассматривались в качестве возможных субъектов должностных преступлений.

Практика признавала возможными виновниками должностных преступлений и, таким образом, приравнивала к должностным лицам государственного аппарата, например, уполномоченных ярмарочного купечества, надсмотрщиков винокуренных заводов и председателей конкурсных управлений, волостных писарей и письмоводителей становых приставов, амбарных и магазинных комиссаров за "всякое нарушение закона или упущения по возложенным на них обязанностям" (ст. 1286 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г.), браковщиков за лихоимство (ст. 1300-1302), членов ремесленных и цеховых управ за "упущения и злоупотребления по исправлению должностей" (ст. 1370). К должностным лицам, состоящим на государственной службе, приравнивались вольнопрактикующие врачи, нотариусы, сторожа лесов, назначенные по найму, а также вольнонаемные продавцы или служащие по казенной продаже нитей, которые хотя и не пользовались правами государственной службы, но в силу ст. 1162 Уложения о наказаниях за преступления и проступки по службе подвергались ответственности в порядке и на основаниях, установленных для лиц, состоящих на государственной службе [25, 29-32].

Противоречивость подходов выражалась в том, что в одних случаях некоторые категории служащих признавались должностными лицами (например, служащие на частных железных дорогах, артельщики), в других же случаях - не считались таковыми (например, инженеры путей сообщения, занимающие должности на частных железных дорогах).

При сравнении списка лиц, относимых к должностным, с перечнем лиц, которых судебная практика должностными лицами не признавала, нетрудно усмотреть отсутствие твердого критерия, которым бы она руководствовалась.

Таким образом, с точки зрения Уложения о наказаниях и судебной практики возможными субъектами преступлений по должности являлись или специально указанные в самом тексте закона должностные лица, или лица, приравниваемые к должностным в силу характера отправляемых ими обязанностей.

Такого же мнения первоначально придерживалась и правительственная комиссия по составлению проекта нового Уголовного Уложения 1903 г. Однако под влиянием практических потребностей уголовной юстиции комиссии пришлось отказаться от своего первоначального плана и внести соответствующее определение "служащего" в текст Уложения, которое с некоторыми изменениями вошло и в окончательную редакцию закона. Часть четвертая ст. 636 главы XXXVII "О преступных деяниях по службе государственной и общественной" Уголовного Уложения определяла: "служащим почитается всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского или иного стража или служителя, или лица сельского или мещанского управления".

Следует отметить, что, согласно данному определению, должностные лица не исчерпывали круг возможных виновников преступлений по должности. Данные деяния могли также совершить:

а) должностные лица, то есть чиновники, входящие в состав правительственных или общественных установлений в качестве представителей власти;

б) полицейские или иные стражи, или служители, или лица сельского или мещанского управления - так называемые служащие низшего порядка, которые, как правило, не имели подчиненных по службе людей;

в) присяжные заседатели, третейский судья и др.

Приведенное определение, к сожалению, не выделяло основных критериев отграничения чиновников, могущих быть субъектами должностных преступлений, от иных служащих (в том числе лиц, исполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях). Ввиду того, что закон умалчивал о том, кого конкретно из несущих постоянные или исполняющих временные обязанности по государственной или общественной службе надлежит считать должностным лицом, наиболее сложный вопрос остался без ответа. Возможность решать эту задачу предоставлялось судебной практике, которая, по дошедшим до нас свидетельствам, была далеко не безгрешна.

С.В. Познышев отмечал также, что "и с логической стороны определение это вряд ли выдержит критику, так как определяет служащего как должностное лицо, а значит, вводит в определение под другим названием то же понятие. А говорить альтернативно о должностном лице или о полицейском страже, значит вызывать справедливый упрек: что же, разве чины полицейской стражи не должностные лица? Их положение на лестнице служебной иерархии невысоко, но они все же должностные лица". Вышеуказанное определение не могло претендовать на роль такого, которое давало бы исчерпывающее толкование понятия "должностное лицо". Тем не менее, оно было шагом вперед по отношению к Уложению о наказаниях, в котором, как уже отмечалось выше, подобного определения не было вовсе.

Наряду со статьями главы "О преступных деяниях по службе государственной и общественной" Уголовное Уложение содержало нормы, располагавшиеся в других главах, об ответственности некоторых категорий лиц, занимающих должностное положение. Так, по ст. 200-203 данного закона устанавливалось наказание управляющих аптек и других фармацевтических учреждений за различного рода должностные "нарушения постановлений, ограждающих народное здравие"; в соответствии со ст. 312-323 заведующие банкирских учреждений могли быть привлечены к ответственности за некоторые "нарушения постановлений о надзоре за промыслами и торговлею"; в ст. 364-366 определялись вопросы ответственности заведующих заводом, фабрикой, промыслом, ремесленным заведением или их заместителей за те или иные нарушения постановлений о личном найме и охране труда и др. [26, 75].

Таким образом, Уголовное Уложение, предусматривая в разных главах своей Особенной части нормы, определяющие ответственность за отдельные виды преступлений по службе, отграничивало их от деяний по государственной и общественной службе. Такой дифференцированный подход, видимо, не был случайным. Он определялся характером нарушаемых должностных обязанностей, а, следовательно, был обусловлен и спецификой процесса причинения конкретных видов вреда, и содержательной сущностью наступивших последствий.

Из соответствующих нормативных положений со всей очевидностью вытекает, что не всякий служащий мог быть субъектом преступлений по государственной или общественной службе. Виновными в преступлениях по должности признавались только лица, "ставшие, вследствие порученного им участия в государственном управлении, в особые юридические отношения как к государственной власти, делегировавшей им власть, так и к гражданам, подчиненным управлению". При этом не имело значения, были ли они служащими по назначению правительства или органов общественного управления, занимали должности по выбору или по найму. Главное, что определяло особенности уголовного преследования, - это нарушение не всякого, а только определенного рода служебных обязанностей, возложенных на виновного, и наступление в силу этого определенных видов вреда. Поэтому лица, выполняющие какие-либо служебные обязанности, но не состоящие на государственной и общественной службе, не рассматривались в качестве субъектов преступлений, нормы об ответственности за которые располагались в главе XXXYII Уголовного Уложения: "Под понятие "служащего" не подойдут лица, производящие или совершающие что-либо, хотя бы и для государства или общества, но когда на них возлагается не деятельность в порядке управления, а осуществление частных поручений собственников или предпринимателей или контрагентов: таковы все случаи обращения государства к услугам поставщиков, подрядчиков, строителей, перевозчиков, рабочих, арендаторов и т.п., ибо во всех этих случаях вместо даваемого в порядке управления полномочия, или, по крайней мере, вместо определения в таком порядке обязанностей или рода деятельности виновного, взаимные отношения государства и его уполномоченных определяются соглашением или договором, каковой и должен быть оцениваем и выполняем не на основании законов о службе, а на основании постановлений о договорах вообще и в частности о договорах с казною"[27, 12].

Исходя из сказанного выше, мы приходим к выводу, что, различая "специальные служебные преступления" (преступления по должности) и преступления служащих в частных коммерческих организациях, русские юристы не находили нужным уравнивать последних с лицами, состоящими на государственной или общественной службе. Они также не видели необходимости выделять деяния, совершаемые по должности, в отдельную главу, раздел (или как-то иначе), ввиду отсутствия какого-либо особого охраняемого объекта, возникающего при совершении подобного рода преступлений. Поэтому служащие коммерческих организаций в соответствии с Уложением о наказаниях и Уголовным Уложением несли ответственность лишь за общие преступления - злоупотребление доверием, мошенничество и пр.

Однако Уложение 1903 г. так и не вступило в законную силу. Известные преобразования революционного характера прекратили развитие капиталистических отношений в России. Все законы царского правительства, в том числе и уголовные, в 1917 году были отменены. Смена государственного строя и формы правления в октябре 1917 г. не отменила коррупцию как явление, но зато сформировала лицемерное отношение к ней, немало способствовавшее укоренению мздоимства и лихоимства в новой административной среде.

После того, как 2 мая 1918 г. Московский революционный трибунал рассмотрел дело четырех сотрудников следственной комиссии, обвиняемых во взятках и шантаже, и приговорил их к шести месяцам тюремного заключения, узнавший об этом Председатель СНК РСФСР В.И. Ленин настоял на пересмотре дела. ВЦИК повторно вернулся к этому вопросу и приговорил троих из четырех к десяти годам лишения свободы. В архивах хранятся записка Ленина В.И. Курскому о необходимости немедленного внесения законопроекта о строжайших наказаниях за взяточничество и письмо В.И. Ленина в ЦК РКП(б) с предложением поставить в повестку дня вопрос об исключении из партии судей, вынесших слишком мягкие приговоры по делу о взяточниках.

Декрет СНК РСФСР "О взяточничестве" от 8 мая 1918 г. стал первым в РСФСР правовым актом, предусматривавшим уголовную ответственность за данные деяния. Согласно ему, к ответственности за взяточничество привлекались лица, состоявшие на государственной или общественной службе, "виновные в принятии взяток за выполнение действия, входящего в круг их обязанностей, или за содействие в выполнении действия, составляющего обязанности должностного лица другого ведомства". В качестве отягчающих обстоятельств предусматривались "особые полномочия служащего... и вымогательство взятки". Оно, кроме лиц, являющихся государственными служащими, охватило также членов фабрично-заводских, домовых комитетов, правлений кооперативов и профессиональных союзов, а также лиц, служащих в них. Сам же способ определения такого субъекта, продолжая традиции российского уголовного законодательства, сводился к перечислению родовых понятий служащих или иных лиц, при этом критерии, на основании которых эти лица причислялись к данной категории субъектов, не выделялись.

Декретом СНК от 16 августа 1921 г. формулировка статьи в части квалификации деяния взяткополучателя была несколько изменена. В новой редакции ответственности подлежали лица, "которые состоят на государственной, союзной или общественной службе, лично или через посредника, получили или пытались получить в каком бы то ни было виде взятку за выполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия, входящего в круг их служебных обязанностей"[28, 45-47].

В Уголовном кодексе РСФСР (1922 г.) практически была сохранена формулировка последнего Декрета, но дополнительно введен квалифицирующий признак - "шантаж".

Более развернутое определение понятия рассматриваемого субъекта было дано в примечании к ст. 105 УК РСФСР 1922 г., в соответствии с которым должностными признавались "лица, занимающие постоянные или временные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющие по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительских и других общественных задач". Исходя из этого определения, в науке уголовного права и правоприменительной практике того времени по существу отождествлялись должность и должностное лицо. Это привело к тому, что занятие любой должности в государственном или общественном учреждении, предприятии или организации выступало в качестве главного основания для отнесения такого лица к должностным, так как деятельность указанных структур, как части пролетарского государства, целиком и полностью считалась подчиненной выполнению задач общегосударственного характера. Данное обстоятельство позволило распространить юрисдикцию уголовного закона на большинство общественно опасных деяний и должностных проступков по службе и работе, практически заменив нормы дисциплинарной ответственности[29, 123].

Аналогично трактовалось понятие субъекта должностных преступлений и в примечании к ст. 107 УК РСФСР 1926 г. Сравнивая их с законодательным определением Уголовного Уложения 1903 г., можно сделать вывод: они выполнены с использованием сходной законотворческой техники. Правда определения, приведенные в УК РСФСР 1922 и 1926 гг. из-за использования предельно общих понятий имеют больше недостатков [30, 68-70].

В то же время большой интерес представляет определение должностного лица, содержавшееся в примечании к ст. 97 УК Украинской ССР 1927 г., согласно которому таковыми считались лица, "занимающие постоянные или временные должности или исполняющие постоянно или временно те или иные обязанности в каком-либо государственном учреждении, государственном предприятии или товариществе с исключительным или преобладающим участием государственного капитала, в кооперативной, хозяйственной организации, а также в организации или объединении, которое по закону имеет определенные права, обязанности или полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, судебных (по суду, следствию, защите и т.п.), просветительских и других задач публично-правового характера, а также отдельные члены таких организаций, если они наделяются правами, обязанностями или полномочиями в осуществлении указанных задач публично-правового характера".

Особенностью этого определения следует признать то, что в нем получила воплощение концепция о публично-правовой природе должностного лица. Она проявляется в делегировании части государственно-властных полномочий конкретному представителю государственного аппарата, который осуществляет определенные управленческие функции в интересах общества от имени и по поручению государства. Однако, несмотря на преимущества указанного определения по сравнению с ранее имевшимися, оно не изменило проводимой государством уголовной политики, связанной с установлением рамок должностных преступлений и понятия их субъектов [31, 112-117].

Расширение круга лиц, признаваемых виновниками преступлений по должности, имело свои основания. Во-первых, такой подход был обусловлен формированием новых экономических отношений в стране, граждане которой стали рассматриваться в качестве служащих одного всенародного государственного "синдиката". Как писал в 1920 г. народный комиссар юстиции РСФСР Д.И. Курский, должностные посягательства получили "вместе с Октябрьским переворотом исключительное значение, так как национализация промышленности и торговли превратила всех частных служащих и рабочих в должностных лиц. Современный строй не знает или почти не знает более частной службы. Все торговые приказчики и фабричные рабочие являются ныне экономическими чиновниками, внесенными в штаты соответствующих учреждений и получающими жалованье по определенным тарифным ставкам. Вследствие этого группа должностных преступлений должна чрезвычайно вырасти количественно, получить большое уголовно-политическое значение". М.Д.Лысов заметил в связи с этим, что "советское право... по принципиальным соображениям пошло в смысле расширения содержания понятия "должностное лицо" гораздо дальше буржуазного"[32, 33-35].

Во-вторых, такое направление в уголовно-правовой политике было связано и с изменениями, происходившими в сфере управления. Здесь новым политическим приоритетом стало "привлечение трудящихся к повседневному выполнению государственных функций" как непосредственно, так и через различного рода общественные механизмы. По этому поводу А.А. Пионтковский писал: "Для того чтобы понять круг должностных преступлений по советскому уголовному праву и уяснить их особенности сравнительно с буржуазным уголовным законодательством, необходимо исходить из своеобразия советского государственного аппарата.

Основное отличие советского государственного аппарата от государственного аппарата буржуазии состоит в том, что буржуазный государственный аппарат стоит над массами, он чужд народным массам, а советский государственный аппарат не стоит над массами, а сливается с широкими массами трудящихся, и советским государственным аппаратом в широком смысле слова являются не только Советы с их органами власти, но и "организации всех и всяких беспартийных объединений, соединяющих Советы с глубочайшими "низами", сливающих государственный аппарат с миллионными массами и уничтожающих шаг за шагом всякое подобие барьера между государственным аппаратом и населением".

Очевидно, что с учетом трансформаций, произошедших в сфере экономики и управления, позиции законодателя, правоприменителя и представителей правовой науки в части ответственности за преступления по должности существенным образом изменились. В качестве субъектов названных посягательств стали рассматриваться все служащие в государственных органах, предприятиях, учреждениях и организациях вне зависимости от занимаемой ими должности, наличия или отсутствия властных полномочий. Как писал Б.В.Здравомыслов, "с точки зрения современного строя, всякий служащий является в то же время должностным лицом, как бы ни была незначительна его функция в общей системе государственного устройства". Отсюда делался вывод, что "должностное преступление может иметь место как со стороны низшего служащего (скажем, курьера, сторожа, канцеляриста), так и со стороны служащего, занимающего более высокую и ответственную должность"[33, 12-15].

Кроме того, к должностным лицам относились и служащие в общественных организациях, на которые возлагались государственные задачи, поручалось выполнение политических функций. Как считалось, служащие общественных организаций, "которые выполняют имеющие общегосударственное значение задачи, наравне со служащими государственных учреждений несут ответственность за нарушение своих служебных обязанностей как за должностные преступления".

Таким образом, на начальных этапах советского строительства все общественные структуры (за исключением религиозных общин) стали рассматриваться в качестве организаций, которые действуют в общегосударственных интересах. Поэтому служащий любой формальной общественной структуры признавался в качестве возможного субъекта должностных преступлений.

В ст. 117 УК РСФСР 1926 г. взяточничество определялось как "получение должностным лицом лично или через посредников, в каком бы то ни было виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия, которое должностное лицо могло или должно было совершить исключительно вследствие своего служебного положения". В качестве квалифицирующих признаков предусматривались наличие "прежней судимости за взятку или неоднократность получения взятки".

К должностным лицам государственного аппарата, в соответствии с примечанием 2 к ст. 109 УК РСФСР 1926 г., приравнивались также лица, выполняющие управленческие функции в профсоюзных организациях. За совершение служебных преступлений (растрат, взяток и т.д.) они отвечали по нормам о преступлениях по должности. При этом А.Р. Гюнтер обращал внимание на следующую особенность: "Для этой категории лиц устанавливается по УК РСФСР особый порядок, напоминающий собою тот порядок, который известен под именем административной гарантии, согласно которому должностные лица могут быть привлекаемы к уголовной ответственности лишь в том случае, если согласие на такое привлечение дает администрация виновного". Во всех остальных случаях служащие профессиональных союзов рассматривались как частные граждане[34, 51].

Г.К.Рогинский и Д.А.Карницкий отмечали, что "когда говорят о должностных преступлениях, то имеются в виду преступления со стороны служащих не частных лиц и учреждений, а государственных предприятий или учреждений (безразлично, центральных или местных) и тех общественных организаций, которые выполняют задачи общего государственного значения".

В научных спорах 30-х и 40-х и последующих годов обсуждался лишь круг полномочий работников государственных и общественных предприятий, учреждений и организаций, достаточный для отнесения их к числу должностных лиц. Дискутировались также проблемы, связанные с признанием должностными лицами тех или иных категорий работников (врачи, преподаватели, работники торговли, экспедиторы, заготовители и др.). Крайнюю точку зрения высказывал М.С.Строгович, полагавший возможным признавать должностными лицами практически всех рабочих и колхозников. Это обосновывалось соображениями "принципиально политического характера" о стирании граней между трудом умственным и физическим, о принципиальном отличии советского государственного аппарата от буржуазного и т.п. [35, 154-158].

Однако уже в тот период высказывались определенные сомнения в обоснованности столь широкого подхода к определению должностного лица. Так, А.Н. Трайнин писал, что "чрезвычайно широкая конструкция понятия должностного лица не могла не вызвать и в законе, и в жизни некоторых ограничительных критериев", что законодатель не мог иметь в виду признание должностными лицами всех без исключения работников государственных и общественных учреждений и предприятий. Такое понимание привело бы к политически нецелесообразному, чрезмерному расширению круга должностных лиц.

Судебная практика подходила к решению этого вопроса неоднозначно. Так, в различные периоды в категорию должностных лиц были, например, включены сторожа кооперативов, инкассаторы, агенты по сбору страховых премий, сборщики членских взносов, сторожа предприятий и колхозов, виновные в халатном отношении к своим обязанностям. В то же время судебная практика не признавала должностными лицами комбайнеров, доярок, сторожей колхозного виноградного сада. Таким образом, к сороковым годам ни практика, ни теория уголовного права не имели достаточно определенного мнения о том, кто же является должностным лицом и какие функции входят в его служебные обязанности"[36, 12-16].

Вместе с тем в юридической литературе было предложено ввести в уголовное законодательство определенные признаки, присуще должностному лицу. Ряд авторов предлагал использовать такие разграничительные критерии, как выполнение "административных, организационных, хозяйственных или иных служебных обязанностей", "осуществление по должности административных и организационно-хозяйственных функций", "осуществление оперативно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, т.е.: а) исполнение обязанностей по руководству учреждением или предприятием или отдельным его участком, а также б) осуществление административных, хозяйственных или иных обязанностей, связанных с возможностью совершать действия, имеющие юридическое значение".

Эти критерии легли в основу определения должностного лица, сформулированного в примечании к ст. 170 УК РСФСР 1960 г. В нем указывалось, что под "должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителя власти, а также занимающие постоянно или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей или выполняющие такие обязанности в указанных учреждениях, организациях и на предприятиях по специальному полномочию" [37, 103-106].

В республиканских УК, принятых в период с 1959 по 1962 г., в определениях должностного лица как субъекта должностных преступлений уже без всяких оговорок указывалось, что таковым является, в частности, лицо, занимающее в любом государственном или общественном предприятии, учреждении, организации должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.

В современных условиях развития общества и государства стало уже недопустимо считать работников аппарата всех промышленных и сельскохозяйственных предприятий и организаций, всех общественных объединений граждан должностными лицами, осуществляющими публично-правовые функции. Столь же очевидной была невозможность простого восстановления содержащегося в УК 1922 г. и УК 1926 г. законодательного определения должностных лиц как работников, занимающих должности в тех организациях или объединениях, помимо государственных, на которые законом возложены определенные обязанности, права и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, профсоюзных и других общегосударственных задач.

Во-первых, потому, что, если понимать "общегосударственные задачи" в самом широком смысле, то любое предприятие и любая организация так или иначе участвует в их осуществлении. А, во-вторых, и это главное, законодательные определения 20-30-x гг., периода временного проведения и постепенного свертывания НЭПа, основывались на совершенно другом идеологическом постулате и имели иную перспективную направленность. Изъятие некоторых предприятий и организаций из системы государственного управления, как указывалось выше, рассматривалось, тогда как временное исключение, которое постепенно должно было быть изжито.

История борьбы советской власти с коррупцией закончилась вместе с самой властью, не увенчавшись успехом. Эта борьба характеризуется несколькими интересными и важными чертами.

Во-первых, власти не признавали слово "коррупция", позволив ввести его в употребление лишь в конце 80-х годов. Вместо него использовались термины "взяточничество", "злоупотребление служебным положением", "попустительство" и т.п. Отрицая сам термин, отрицали понятие, а значит - явление, тем самым заранее обрекая на неудачу и анализ этого явления, и любую борьбу с его частными уголовно наказуемыми проявлениями.

Во-вторых, (и это теснейшим образом связано с предыдущим пунктом), советское «правосознание» всегда удивительно наивно и непродуктивно объясняло причины коррупционных явлений.

Так, в закрытом письме ЦК КПСС "Об усилении борьбы со взяточничеством и разворовыванием народного добра" от 29 марта 1962 г. говорилось, что взяточничество - это "социальное явление, порожденное условиями эксплуататорского общества". Октябрьская революция ликвидировала коренные причины взяточничества, а "советский административно-управленческий аппарат - это аппарат нового типа". В качестве причин коррупции перечислялись недостатки в работе партийных, профсоюзных и государственных органов, в первую очередь, в области воспитания трудящихся.

В записке отдела административных органов ЦК КПСС и КПК при КПСС «Об усилении борьбы со взяточничеством в 1975 - 1980 гг.» от 21 мая 1981 г. указано, что в 1980 г. выявлено более 6000 случаев взяточничества, что на 50% больше, чем в 1975 г. Рассказывается о появлении организованных групп (пример - более 100 человек в Министерстве рыбного хозяйства СССР во главе с заместителем министра). Говорится о фактах осуждения министров и заместителей министров в республиках, о других союзных министерствах, о взяточничестве и сращивании с преступными элементами контрольных органов, о взяточничестве и мздоимстве в прокуратуре и судах [38, 56-58].

В качестве причин указываются:

- серьезные упущения в кадровой работе;

- бюрократизм и волокита при рассмотрении законных просьб граждан;

- плохая работа с жалобами и письмами граждан;

- грубые нарушения государственной, плановой и финансовой дисциплины;

- либерализм по отношению к взяточникам (в том числе - и в приговорах судов);

- плохая работа по формированию и анализу общественного мнения.

Сообщается о наказании руководящих партийных работников (уровень - горкомы и райкомы) за попустительство взяточничеству.

Таким образом, видна прямая зависимость между слабым пониманием коррупционных явлений, примитивным объяснением их причин и неадекватными средствами борьбы с ними.

В-третьих, лицемерие власти, способствовавшее укоренению коррупции, проявлялось в том, что практически неприкосновенны были высшие советские и партийные чиновники. К редким исключениям можно отнести дела Г.О. Георгадзе (председатель Президиума Верховного Совета СССР), С.В. Медунова (первый секретарь Краснодарского крайкома партии), С.Т. Щелокова (министр внутренних дел СССР, генерал армии). Когда за взятки и злоупотребления был осужден заместитель министра внешней торговли А.Р. Сушков, КГБ и Генеральная прокуратура СССР сообщали в ЦК КПСС о дополнительных результатах следствия: стало известно, что министр А.П. Патоличев систематически получал в качестве подарков от представителей иностранных фирм дорогостоящие изделия из золота и других драгоценных металлов, редкие золотые монеты. Дело было прекращено. Аналогичный пример можно привести и по расследованиям так называемых "узбекских дел" в 80-х гг., проведенных МВД и Генеральной прокуратурой СССР. Как только цепочка преступных коррупционных деяний потянулась в самые высшие эшелоны власти в Москве, расследование было фактически остановлено. По воспоминаниям бывшего заместителя председателя КГБ СССР генерала армии Ф. Бобкова в … «КГБ и власть», на вопрос об успехах борьбы со взяточничеством в Азербайджанской ССР первый секретарь ЦК АзССР Г. Алиев ответил, что «…гарантировать могу только одно - в ЦК партии Азербайджана взяток не берут». Однако дело обстояло совсем не так радужно даже в самом высоком органе управления. Как пишет Н. Сироткин, ранее работавший первым заместителем Генерального прокурора АзССР, при даче взятки в сумме 5 тыс. рублей одному из секретарей ЦК КП АзССР был задержан первый секретарь райкома г. Баку. Взяткодатель признал вину и был осужден. Однако спустя много лет было установлено, что гнев секретаря ЦК КП АзССР был вызван не аморальным поступком первого секретаря райкома, а малым размером «подношения». Спустя время «опальный» секретарь райкома за свою преданность «хозяину» был вознагражден быстрым освобождением из мест лишения свободы и назначением на ответственный пост в сфере народного хозяйства [39, 89-93].

На последнем году существования СССР центральным аппаратом МВД СССР совместно с МВД Казахской ССР было реализовано оперативное дело «Паутина». В ходе предварительного следствия по факту взяточничества и казнокрадства было привлечено к уголовной ответственности 25 человек, из них арестовано - 14 человек. Обвиняемые давали обширные показания о получении взяток и незаконной внешнеэкономической деятельности генерального директора Карагандинского металлургического комбината. Комбинат незаконно сбывал через кооперативы сотни тонн металлопроката за рубеж. Дело докладывалось в Совет министров СССР, но руководители комбината во главе с директором не только не были привлечены к уголовной ответственности, но даже пошли на повышение. Профессор А. Гуров, рассказавший об этом эпизоде деятельности возглавляемого им в 1991 году 6-го Главного управления МВД СССР (его книга «Красная мафия» вышла в свет в 1995 году), не назвал фамилию директора комбината. В это время его бывший директор Олег Сосковец занимал пост первого вице-премьера российского правительства [40, 15-19].

В-четвертых, с коррупцией в государственном аппарате боролись исключительно представители этого аппарата. Поэтому боровшиеся были органически не в состоянии менять коренные причины, порождающие коррупцию, поскольку они восходили к важнейшим условиям существования системы. Помимо этого борьба против коррупционеров нередко перерастала в борьбу против конкурентов на рынке коррупционных услуг (в точности так же, как это было при Петре I).

В-пятых, коррупция нередко выступала в качестве единственно возможного средства внедрения рыночных отношений в плановую экономику. Против законов природы бороться бесперспективно. Именно об этом свидетельствовала укорененность коррупции как организатора теневого рынка. Именно поэтому она расширялась по мере ослабления государства.

Последний шанс повлиять на положение дел в описываемой сфере представился прежнему строю в июле 1991 г., когда было принято постановление Секретариата ЦК КПСС "О необходимости усиления борьбы с преступностью в сфере экономики". Однако как ни странно, ни о взяточничестве, ни о коррупции в нем не было ни слова.

Таким образом, коррупция является наиболее распространенным явлением в период проведения масштабных государственных реформ, что было и при Петре I, что мы фактически имеем и в настоящее время, однако искоренить либо свести к минимуму это явление одними карательными мерами, как это пытались сделать в царской России, невозможно.

Во времена царской России отдельными царями предпринимались попытки по выявлению причин и условий, порождающих коррупцию, а также принятия некоторых нормативных актов, ограничивающих это явление. Однако все принимаемые меры, как правило, были односторонними, носили характер временных кампаний. Зачастую борьба осуществлялась со следствием, а не с причинами, и не было комплексного государственного подхода в борьбе с коррупцией. В результате совершенствования уголовно-правовых норм в дореволюционной России были определены следующие формы коррупции: мздоимство, лихоимство, вымогательство, хищение государевого имущества, лиходательство.

В государственном и административном праве дореволюционной России понятия "должностное лицо" и "государственный служащий" рассматривались как тождественные категории. Перед криминалистами, пытавшимися установить пределы понятия "должностное лицо", стояла весьма сложная задача. Ввиду того, что в государственной и административной отраслях права сохранялась заметная недостаточность и не системность нормативного регулирования деятельности государственного аппарата и органов общественного управления, организационно-правового статуса лиц, служащих в различных звеньях системы управления, уголовному праву нужно было искать пути решения проблемы, связанной с определением понятия "должностного лица", исходя из своих внутренних возможностей.

В результате проведенных изысканий были определены возможные пути решения этой проблемы, которые, по нашему мнению, не потеряли своей актуальности и до настоящего времени. Они заключаются в следующем:

- включение в текст закона некоторых признаков, характеризующих должностных лиц как субъектов должностных преступлений;

- введение в закон конкретных терминов (понятий), обозначающих определенную группу лиц, которая причислялась бы к субъектам данных преступлений, предоставляя судебной практике возможность выяснить и установить пределы данных понятий.

Из числа наиболее важных факторов помимо дисфункций государственной машины советского аппарата и некоторых исторических и культурных традиций следует отметить:

- стремительный переход к новой экономической системе, неподкрепленной правовой базой и правовой культурой;

- отсутствие в советские времена достаточной правовой системы и соответствующих культурных традиций;

- распад не только партийной системы контроля, но и всей системы контролирующих органов;

- значительное ослабление контроля государства за соблюдением принимаемых нормативных актов.

Нынешнее состояние коррупции в Казахстане во многом обусловлено давно наметившимися тенденциями и переходным этапом, который и в других странах, находившихся в подобной ситуации, сопровождался ростом коррупции.

В Уголовном кодексе Республики Казахстан 1997 г. преступления, совершенные должностными лицами, закреплены в Главе 13 “Преступления против интересов государственной службы”.

Отправной точкой в процессе создания в Казахстане системы противодействия коррупции и предупреждения коррупционных правонарушений следует считать 21.10 1997 года, когда Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев издал Указ «О Высшем дисциплинарном совете Республики Казахстан» [41, 1].

Главными целями Высшего дисциплинарного совета были укрепление государственной дисциплины, повышение ответственности государственных служащих, недопущение ими злоупотреблений властью и служебным положением. В состав этого органа вошли известные и авторитетные в республике люди, представители общественности и ведущих СМИ.

С первых дней своей работы совет пришел к выводу, что особую опасность коррупция представляет в тех сферах, от которых зависит повседневная жизнь Казахстана - здравоохранение, образование, жилищно-коммунальное хозяйство, низовые звенья органов государственного управления, так как именно чиновничий аппарат этих учреждений своими действиями или бездействием подрывает авторитет государства в глазах народа. До 80% заявлений и обращений граждан, поступающих в Администрацию Президента Республики Казахстан, канцелярию Премьер-министра Республики Казахстан и другие республиканские органы, касались деятельности чиновников областного и районного звена.

Важным этапом становления системы борьбы с коррупцией в тот период стало создание дисциплинарных советов в регионах.

Заметим, что среди стран СНГ Казахстан первым приступил к разработке антикоррупционного законодательства и государственной системы противодействия этому явлению. 2 июля 1998 года в стране был принят Закон Республики Казахстан № 267-I «О борьбе с коррупцией» от 02.07 1998 года (с изм. и доп. от 28 апреля 2000 г., 8 июня 2001 г., 12 июля 2001 г., 9 августа 2002 г., 27 сентября 2003 г., 21 июля 2007 г.).

В Послании народу Казахстана от 30 сентября 1998 г. Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев отметил: “Коррупция угрожает всем устоям общества, конституционным основам государства, и поэтому противодействие ей - общенациональная задача”.

В сентябре 1998 года Указом Президента Республики Казахстан было создано Агентство по делам государственной службы, что стало институциональным оформлением административной реформы. А менее года спустя Парламент Республики Казахстан принял новую редакцию ЗРК «О государственной службе», в котором закреплен ряд антикоррупционных норм, связанных с ограничением поступления на государственную службу лиц, совершивших коррупционные правонарушения, определен порядок наложения взысканий на государственных служащих.