Превышение должностных полномочий

Содержание превышения должностных полномочий заключается в общественно опасном посягательстве на общественные отношения, которые составляют объект преступления и находятся под охраной уголовного закона. Это посягательство проявляется в деяниях, представляющих собой внешнюю сторону преступного замысла лица. При этом очень важно установить именно те деяния, которые являются присущими только этому, а не иному преступлению. Для превышения должностных полномочий таковыми являются:

- действия, явно выходящие за пределы предоставленных лицу по службе полномочий;

- причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций, либо охраняемым законом интересов общества или государства;

- наличием причинной связи между явным выходом виновного за рамки полномочий и наступившими последствиями [73, 58-59].

Необходимо обратить внимание на то, что во всех случаях превышения полномочий со стороны должностного лица важным моментом является установление факта исполнения им должностных полномочий и наличие у него юридического основания на совершение тех или иных действий. Содержание полномочий должностного лица определяется законом либо иным правовым актом путем определения границ этих полномочий, в пределах которых возможна разрешенная деятельность. Превышая свои полномочия, должностное лицо использует в качестве достижения преступного результата права, которыми оно не обладало. Для квалификации содеянного по ст. 308 УК РК необходимо установить, что полномочия были превышены при осуществлении должностным лицом своей служебной деятельности или в связи с ее осуществлением. В противном случае при наличии иных признаков состава деяние квалифицируется как общеуголовное преступление.

Признаки, виды и формы превышения как явного выхода за пределы полномочий были подробно рассмотрены нами в первой главе. Здесь же мы считаем уместным лишь добавить, что признак явности носит смешанный объективно-субъективный характер. Объективно явность означает, что полномочия действительно были превышены либо по основанию, либо по процедуре реализации, что необходимо установить в процессе квалификации.

Субъективно - требуется доказывать, что лицо осознавало сам факт превышения полномочий, выход за пределы личной компетенции или даже компетенции соответствующего органа (в ситуации совершения действий, которые данное лицо ни при каких обстоятельствах не могло совершать).

При этом мы полагаем, что данный признак имеет значение лишь применительно к действующим конструкциям злоупотребления и превышения должностными полномочиями, когда он выступает в качестве едва ли не основного разграничительного признака. В контексте предлагаемых нами изменений он теряет свое значение и в предлагаемой нами редакции ст. 308 УК РК отсутствует.

Сложности при квалификации превышения должностных полномочий вызывает и то обстоятельство, что по своей конструкции диспозиция ст. 308 УК РК является описательной со скрытой бланкетностью. Описательными являются такие признаки, как «явное превышение», а также описание признаков и содержания общественно опасных последствий. Но содержание и границы полномочий должностного лица в диспозиции статьи не определены и требуют для своего уяснения обращения к иным нормативным актам, что придает диспозиции элемент бланкетности [Приложение А.].

Проведенный нами опрос показал, что более 80 % опрошенных работников следствия для определения полномочий должностного постоянно обращалось к иным нормативным актам, регламентирующим деятельность тех или иных должностных лиц. Нормативные акты, регламентирующие деятельность должностных лиц, столь же многообразны, как сферы самой их деятельности. Одной из существенных проблем применения нормы о превышении должностными полномочиями является то, что сфера деятельности должностных лиц весьма обширна, вследствие чего в диспозиции сделана ссылка не на конкретные законы и нормативные акты и даже не на определенный правовой институт, а на огромную область правоотношений, где участвуют должностные лица.

Вместе с тем здесь целесообразно отметить, что степень бланкетности различается в зависимости от вида должностного лица. Так, полномочия представителя власти определяются только законом. Это связано с тем, что, во-первых, данная категория лиц наделена полномочием властвования, одной из особенностей которой является возможность ограничения прав и свобод граждан, во-вторых, особенностью представителей власти и, соответственно, реализуемых ими полномочий, является не связанность служебной деятельности ведомственными рамками. Все вышесказанное позволяет говорить о том, что полномочия представителей власти определяются исключительно законами. Для лиц же, осуществляющих административно-хозяйственные или организационно-распорядительные функции, полномочия могут определяться и иными нормативными актами более низкого уровня.

Обязательным признаком объективной стороны превышения должностных полномочий является наступление последствий, «повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства». Как мы видим, данные последствия охарактеризованы в законе недостаточно определенно, законодатель для их описания использует оценочные признаки. Это породило возникновение различных мнений в юридической литературе относительно понятия «существенный вред». Здесь, на наш взгляд, необходимо обратиться к теории общественно-опасных последствий и выделить виды общественно-опасных последствий.

1. По соотношению с объектом:

- общие - социальные последствия преступления;

- родовые - определяемые содержанием родового объекта;

- непосредственные - определяемые содержанием непосредственного объекта;

- дополнительные - определяемые содержанием дополнительного объекта.

2. По качественному содержанию:

- имущественные;

- реальный фактический вред, упущенная выгода;

- физические;

- моральные;

- политические;

- управленческие;

- экологические.

3. По степени описания в уголовном законе или в бланкетных нормативных актах:

- определенные оценочные;

- неопределенные оценочные.

Так как в диспозиции статьи 308 УК РК закреплено определение общественно-опасного последствия в виде «существенного вреда», однако конкретное его определение отсутствует, то можно говорить о том, что общественно-опасные последствия в составе превышения должностных полномочий являются неопределенно-оценочными как по содержанию, так и по объему. Качественное содержание последствий превышения должностных полномочий может быть различным и при их определении необходимо подходить дифференцированно.

Проведенный нами анализ уголовных дел, возбужденных по ч. 1 ст.308 УК РК, выявил следующее: в 52 % случаях общественно опасные последствия выразились в причинении имущественного вреда (здесь надо отметить, что во всех случаях это реальный фактический вред), и соответственно в 48 % случаях были нарушены права и законные интересы граждан или организаций, т. е. причинен нематериальный вред. Однако уже в преступлениях, квалифицируемых по ч. 2 ст. 308, в 97 % случаев, последствия выражены в виде материального вреда. В квалифицированном виде превышения возможны не только так называемые «управленческие» последствия, но и, в зависимости от должностного положения лица, политические. Для преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 308 УК РК, характерным последствием является причинения физического вреда, при этом указанные общественно опасные последствия сопровождаются, как правило, нематериальным вредом, в некоторых случаях может быть причинен и материальный вред. Необходимо подчеркнуть, что общим последствием для всех должностных преступлений является нарушение деятельности определенного звена аппарата государства, т. е. последствия управленческого характера [Приложение А.].

При рассмотрении вопросов квалификации превышения должностных полномочий, на наш взгляд, целесообразно остановиться на установлении существенности вреда, причиненного рассматриваемым деянием. Так, суды при определении физического вреда существенным берут за основу заключения судебно-медицинской экспертизы, которая определяет степень тяжести причиненного здоровью вреда и при вынесении основного наказания применяют дополнительное, как правило, это возмещение затрат на содержание потерпевшего в больнице до выздоровления. Более сложно вопрос решается при определении материального вреда, суд в каждом конкретном случае должен определять, является ли для гражданина или организации нанесенный материальный ущерб существенным. В основе этого должен быть комплексный подход в оценке содеянного путем использования не только норм уголовного закона, но и норм других отраслей права. Еще большие трудности на практике возникают при определении нематериального вреда, причиняемого превышением должностных полномочий. Это связано с тем, что в современной экспертной практике отсутствует эффективная методика оценки неимущественного вреда. «Затруднения при определении нематериального вреда появляются потому, что суду сложно сформировать свои убеждения и оценить доказательства, а также положение лица, которому вред был причинен. В связи с этим невозможно вывести формулу расчета возмещения такого рода вреда, которая однозначно была воспринята судом, поскольку она ограничивала бы процесс формирования убеждения суда по конкретному делу с учетом собранных доказательств» Особенности расследования злоупотреблений в деятельности правоохранительных органов.

Выше было установлено, что любое, самое незначительное нарушение прав и интересов человека влечет нарушение закона, поскольку эти права ему предоставлены только законом. Закон определяет личные неимущественные права граждан и юридических лиц как гарантированные и защищаемые законом. Следовательно, только закон может быть правовой основой возникновения и защиты прав физического и юридического лица от всевозможных злоупотреблений со стороны должностных лиц. При нарушении нематериальные права должны защищаться наравне с иными. Превышение должностных полномочий может сопровождаться оскорблением личного достоинства потерпевшего, которое гражданским законодательством относится к личным неимущественным правам. Это право на имя, честь, достоинство, сохранение врачебной тайны и др. При квалификации деяния необходимо исходить из того, что ст. 308 УК РК указанные права охраняет, обеспечивает их восстановление при нарушении. Необходимо учитывать нарушения не только имущественных прав, но и связанных с ними личных неимущественных прав, порождающих имущественные права.

В ст. 308 УК РК говорится о причинении существенного вреда не всем, а лишь охраняемым интересам. «Что бы мы ни понимали под объектом преступления, какое бы содержание ни вкладывали в это понятие, как бы мы ни именовали охраняемые уголовным законом общественные ценности, совершенно очевидно, что указанные блага обеспечиваются законом не вообще, а кому-то или чему-то». По своей сути «интерес» представляет собой какую-либо социальную ценность или благо, которыми охватываются самые разнообразные права людей. По своей направленности интересы можно разделить на материальные, политические, социальные, духовные. При этом уголовный закон защищает все блага независимо от их проявления и направленности. На наш взгляд, для определения существенности вреда, в наступивших последствиях при превышении должностных полномочий в качестве такого следует рассматривать конкретные блага, предусмотренные Конституцией и федеральными законами. Вследствие этого, по нашему мнению, любое ограничение законных прав и интересов либо воспрепятствование их реализации является существенным нарушением прав и интересов граждан и организаций. В любом случае существенность будет измеряться на основе конкретных обстоятельств совершенного даяния, значимости нарушенных общественных отношений для личности, общества, государства. Отсутствие причинения «существенного нарушения прав и законных интересов» исключает состав данного преступления [Приложение А.].

Третьим обязательным элементом объективной стороны превышения должностных полномочий является причинно-следственная связь. В юридической литературе выделяют три вида причиной связи.

Прямая - которая обусловливает наступление преступного результата без присоединения других независимых сил.

Необходимая - обусловленная внутренним развитием данного деяния, присущими ему особенностями.

Случайная - последствия в данном случае не являются результатом внутреннего развития деяния, а вызываются иными причинно-следственными обстоятельствами. Для превышения должностных полномочий свойственна прямая причинно-следственная связь, так как деяние должно быть непосредственно связано с наступившими последствиями, которыми являются существенное нарушение прав и интересов личности, организаций либо общества, что также и является общественно опасным последствием. При этом необходимо установить, что превышение полномочий должностным лицом не только предшествовало деянию, и в процессе преступления создавалась реальная возможность наступления общественно опасных последствий, но и являлось необходимым условием их наступления. Кроме того, установление причинной связи между общественно опасным деянием и наступившими вредными последствиями - непременное условие уголовной ответственности для преступлений с материальным составом преступления, а «точное установление наличия или отсутствия причинной связи служит одной из важных гарантий законности и справедливости приговора». Таким образом, немаловажное значение для квалификации превышения должностных полномочий имеет установление причинно-следственной связи между деянием и наступившими общественно-опасными последствиями [74, 33].

Квалификация превышения должностных полномочий по субъективным признакам:

- Субъект преступления является неотъемлемым элементом состава преступления. Под субъектом преступления в уголовном праве принято понимать - «лицо, совершившее общественно опасное деяние и способное в соответствии с законом понести за него уголовную ответственность».

Данное определение отражает лишь общие признаки субъекта. Субъект же любого должностного преступления - специальный. По сравнению с общим субъектом преступления он характеризуется дополнительным признаком, указанным в законе, или прямо вытекает из него, ограничивая круг лиц, которые могут нести ответственность за данное общественно опасное деяние, отнесение того или иного субъекта к числу должностных иногда резко меняет общественную опасность и его квалификацию.

Признаки специального субъекта - это конкретные особенности субъекта данного преступления, выходящие за рамки общих требований к субъектам других преступлений. Они характеризуют весьма разнообразный круг свойств субъекта. При этом законодатель не случайно устанавливает уголовную ответственность применительно к каждому конкретному составу. Во-первых, в реальной действительности преступления совершаются именно теми лицами, с которыми связана возможность привлечения к уголовной ответственности, например, должностное, воинское преступление. Во-вторых, некоторые деяния достигают той степени общественной опасности, которая вызывает необходимость установления уголовной ответственности, лишь когда они совершены лицом, обладающим признаками специального субъекта. Например, взятку может получить и лицо, не являющееся должностным. Однако общественную опасность взятка приобретает только тогда, когда она принята должностным лицом, поскольку она нарушает нормальную деятельность государственного органа и дискредитирует его в глазах общества.

Признаки специального субъекта, как правило, прямо указаны в конкретной норме Особенной части УК РК.

Иногда их можно уяснить путем систематического, грамматического и логического толкования нормы права. Правовое значение общих и специальных признаков субъекта преступления неодинаково. Отсутствие хотя бы одного из общих признаков субъекта означает вместе с тем и отсутствие состава преступления. При отсутствии признаков специального субъекта преступления возникает иная ситуация: в отдельных случаях отсутствие этих признаков полностью исключает уголовную ответственность, в других - меняется лишь квалификация преступления.

Как уже отмечалось, субъектом должностных преступлений является специальный субъект. Понятие должностного лица, определяемое в уголовном законе, отличается по наиболее существенным признакам «относительной стабильностью, состоящей в сохранении в целом функций лица, причисляемого к категории должностных, выражаемой, с одной стороны, в неодинаковом терминологическом определении, конкретизации и детализации этих функций и, с другой - в различном круге мест службы - органов, учреждений, организаций, предприятий, от деятельности в которых зависит признание лица должностным либо занимающим иное служебное положение». Это связано, прежде всего, с изменением социально-экономических условий в нашей стране: формированием рыночной экономики, признанием всех форм собственности и, как следствие, закреплением в Гражданском кодексе множества видов юридических лиц, как коммерческих, так и некоммерческих, основанных на различных формах собственности, что привело к появлению новой категории лиц, выполняющих служебные обязанности в этих организациях, отличной от должностных лиц [75, 46].

Данные изменения привели соответственно и к появлению новых общественных отношений и, следовательно, новых субъектов, требующих уголовно-правовой защиты.

Рассмотрение истории возникновения и развития понятия должностного лица свидетельствует о наличии двух подходов к определению должностного лица:

- формальный - нахождение на должности в государственном учреждении, предприятии, организации;

- функциональный - исполнение определенных функций. В связи с этим разделяют государственных должностных лиц и служащих.

Субъектом рассматриваемого состава преступления является лицо, обладающее признаками должностного лица. «Должностными признаются лица, постоянно, или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и негосударственных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ». В данном определении дана общая характеристика должностного лица, позволяющая выделить три блока признаков, которые лежат в основе признания лица должностным:

- характер выполняемых лицом функций (полномочий и обязанностей);

- правовое основание наделения его этими функциями;

- принадлежность (характеристика) тех органов, учреждений, в которых трудится лицо.

При этом определяющим является характер выполняемых должностным лицом функций. Указание в законе на характер выполняемых функций позволяет четко очертить круг лиц, признаваемых должностными, и исключает возможность расширительного толкования субъекта этой группы преступлений. Этот признак позволяет отличить его от иных лиц, хотя и занятых на работе в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и негосударственных учреждениях и т. д., но выполняющих иные, технические функции [76, 154].

К числу должностных лиц уголовный закон относит две категории субъектов:

- должностные лица, не занимающие государственных должностей;

- лица, занимающие государственные должности Республики Казахстан;

Данную классификацию субъектов должностных преступлений поддерживает также большинство ученых-криминалистов. Указанные категории должностных лиц, как уже отмечалось, закреплены законом, однако характер и соответственно объем функций у них неодинаков. Каждой группе указанных должностных лиц свойственен только тот вид прав и обязанностей, который необходим для реализации возложенных на них задач.

Под должностными лицами, не занимающими государственных должностей, уголовный закон понимает две группы субъектов. Первую составляют лица постоянно или временно, или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти. Вторую группу составляют лица, которые выполняют организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РК, других войсках и воинских формированиях РК.

Представители власти, составляющие первую группу должностных лиц, обладают рядом специфических признаков, правильное определение которых имеет существенное значение для применения норм, предусматривающих ответственность за должностные преступления. Содержание понятия «представитель власти» законодательно определено как: «Представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законе порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости».

Одним из основных признаков представителя власти является его право на совершение действий от имени органов государственной власти, интересы которых он представляет. Содержание его полномочий характеризуется правами и обязанностями властного характера. Его распоряжения касаются либо определенной части не подчиненных ему граждан и организаций, либо неограниченному их кругу, его компетенция определяется только законами, принимаемыми законодательными органами. Самую большую группу представителей власти составляют работники тех властных структур, которые осуществляют надзор за исполнением законов, поддержанием общественного порядка, ведут борьбу с преступностью, обеспечивают государственную, санитарно-эпидемиологическую, пожарную и иную безопасность. В отдельных случаях эти работники называются представителями власти непосредственно в тексте закона. Однако в большинстве случаев вывод, что тот или иной сотрудник государственного органа является представителем власти, следует делать исходя из анализа его полномочий в соответствии с законами и положениями, регламентирующими права и обязанности сотрудников различных государственных органов, служб, комитетов и т. д.[77, 31]. Раскрывая содержание понятия представителя власти, важно иметь в виду международный документ - Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, утвержденный 17 декабря 1979 г. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН. В ст. 1 данного Кодекса говорится, что «должностные лица по поддержанию правопорядка постоянно выполняют возложенные на них законом обязанности, служа общине и защищая всех лиц от противоправных актов в соответствии с высокой степенью ответственности, требуемой их профессии». Термин «должностные лица по поддержанию правопорядка» включает всех назначаемых или избираемых должностных лиц, связанных с применением права, которые обладают полицейскими полномочиями, на задержание правонарушителя». Данное определение содержит специфический признак, присущий представителю власти правоохранительных органов, а именно: наличие полномочий, связанных с ограничением прав граждан.

Для признания определенной категории лиц в качестве представителей власти следует подходить дифференцированно. По этой причине не все работники государственных органов могут быть таковыми и обладать властными полномочиями. Как видно из вышесказанного, по отношению к общему кругу должностных лиц как субъектов должностного преступления представители власти обладают рядом специфических признаков. Очевидно, что одним из основных признаков, присущих представителю власти, является наделение его функцией властвования, присвоение ему права совершения по службе действий, порождающих последствия, обязательные для значительных категорий лиц, а иногда и для всех граждан.

Представляется важным обратить внимание на то, что именно представители власти наиболее часто совершают преступление, предусмотренное ст. 308 УК РК.

На наш взгляд, основным детерминирующим признаком совершения преступлений данной категорией должностных лиц является то, что наделение их функцией властвования, по их мнению, ставит их на более высокую ступень по сравнению с большинством граждан. Это ведет к тому, что большинство должностных лиц, наделенных властными полномочиями, видят в них только права и зачастую забывают о возложенных на них обязанностях. Это является показателем деформации сознания указанной группы должностных лиц, которая связана не только с постоянным вступлением этих лиц в конфликтные ситуации, но и с отсутствием реальных механизмов привлечения данных должностных лиц к уголовной ответственности, действенность которых напрямую связана с правильной оценкой и квалификацией преступления. В связи с этим, на наш взгляд, при решении вопроса о наказании правоприменитель должен устанавливать должностное положение лица и определять, какие полномочия были превышены. При установлении того факта, что должностное лицо превысило свои полномочия при реализации именно властных функций считать это отягчающим обстоятельством.

«Законодатель предложил довольно интересное решение, указав на невозможность повторного учета такого обстоятельства самого по себе. Это позволяет принимать во внимание при назначении наказания не содержательную сторону того или иного обстоятельства, которая уже была учтена при квалификации деяния, а большую или меньшую степень его выраженности в конкретном случае совершения преступления» [78, 24-32].

Следующую группу должностных лиц составляют лица, которые выполняют организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные функции в структурах публичной власти и управления. Лица, реализующие организационно-распорядительные обязанности, связаны непосредственно с управлением определенными процессами: управленческой системой либо отдельными ее звеньями, связанными с коллективной деятельностью людей либо отдельно коллективами людей. Это так называемые «управленцы», поскольку содержанием их обязанностей является организация управления и организация деятельности людей по выполнению поставленных перед ними целей. «Всякий работник учреждения, имеющий в своем служебном подчинении других сотрудников, руководящий их деятельностью, направляющий и организующий их работу, является должностным лицом в связи с наличием у него организационно-распорядительных обязанностей». Это не значит, что обязательно должно быть сочетание управления и организации деятельности. Они могут сочетаться и могут быть самостоятельными направлениями, реализуемыми этими должностными лицами. Их полномочия формируются не только законами, но и различного рода подзаконными нормативными актами. Последние определяют тактику поведения лица и не влияют на содержание права лица по совершению юридически значимых действий, которые должны всегда соответствовать закону.

Выполнение административно-хозяйственных обязанностей включает в себя такие функции, которые непосредственно связаны с управлением материальными ценностями: государственным либо муниципальным имуществом. Данный тип должностных лиц характерен тем, что выполняет в основном административные (распорядительные, руководящие) и хозяйственные функции. Эта многочисленная группа хозяйственников, в компетенцию которых входит круг прав и обязанностей, непосредственным образом связанных со сферой экономической деятельности, неразрывно соединенной с распоряжением материальными ценностями. Все работники государственных и исполнительных органов, учреждений, Вооруженных Сил, других войск или воинских формирований, независимо от занимаемого ими положения, в функции которых входит распоряжение материальными ценностями, являются должностными лицами по признаку наличия у них административно-хозяйственных функций.

Здесь надо заметить, что к данной категории должностных лиц относятся только те работники государственных организаций, которые обладают правом совершения юридически значимых действий. Полномочия данной категории должностных лиц также формируются законом либо подзаконными нормативными актами. Но и здесь главным и определяющим является закон, поскольку любые юридически значимые действия должностного лица должны соответствовать требованиям закона.

Данные признаки - властные, управленческого и хозяйственного характера являются главными для указанных типов должностных лиц. Им могут быть присущи и иные, но они будут являться либо дополняющими, либо несущественными, не влияющими на правовое положение должностного лица. Необходимо отметить, что зачастую должностные лица могут выполнять одновременно и организационно-распорядительные, и административно-хозяйственные функции. Однако для признания субъекта должностным лицом достаточно наличия у лица правомочий, относящихся хотя бы к одной из этих функций [79, 15-19].

В определенном смысле можно говорить о том, что представители власти и должностные лица, выполняющие организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных учреждениях, являются двумя различными типами должностного лица. Представитель власти как должностное лицо особого рода представляет государство в его внешних, вертикальных отношениях с гражданами и организациями, обладая полномочиями государственно-властного характера. Полномочия же должностного лица второго типа направлены на обеспечение нормального функционирования публичных структур (государственных органов, органов местного самоуправления, государственных учреждений) и имеют внутриорганизационный характер, не распространяясь на лиц и организации, не находящиеся в служебной зависимости от данной категории должностных лиц.

Особого внимание заслуживает вопрос определения правового статуса функциональных работников, совмещающих в своей деятельности организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции с выполнением собственно профессиональных обязанностей (преподаватели, врачи и т. д.). Рекомендации Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 года № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» в этой части утратили свое значение (п. 4 указанного постановления в качестве должностных лиц называл, в частности, врача - за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или с участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподавателя - за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии; учителя или воспитателя - за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассных мероприятий или занятий).

Однако правоприменительная практика следует этим рекомендациям: должностными лицами (в зависимости от сферы реализации полномочий) признаются врачи при освидетельствовании водителей транспортных средств, преподаватели учебных заведений при приеме зачетов и экзаменов.

Мы считаем необходимым еще раз обратить внимание на то, что диспозиция ч. 1 ст. 308 УК РК содержит указание на явное превышение полномочий, повлекшее существенное нарушение прав или законных интересов граждан, организаций, общества либо государства. Явность превышения должностных полномочий должна быть очевидна лицу. В противном случае у лица отсутствует умысел на превышение своих полномочий и, следовательно, в деянии должностного лица отсутствует состав, предусмотренный ст. 308 УК РК.

В юридической литературе неоднократно обращалось внимание на наличие в составе превышения должностных полномочий двойной (смешанной) формы вины. «Реальная основа для существования преступлений с двумя формами вины заложена в своеобразной законодательной конструкции отдельных преступлений. Это своеобразие состоит в том, что законодатель как бы сливает в один состав, то есть юридически объединяет два самостоятельных преступления, причем оба могут существовать самостоятельно, но в сочетании с друг другом образуют качественно иное преступление со специфическим субъективным содержанием». Аргументируется наличие двойной формы вины тем, что должностное лицо по-разному относится к самому деянию и к последствиям: действие совершается умышленно, а к последствиям вина может быть как умышленной, так и неосторожной [80, 153].

На наш взгляд, данное положение неприменимо к основному составу анализируемого преступления. Оно может быть совершено только с умышленной формой виды, хотя содержание интеллектуального и волевого момента по отношению к деянию и последствиям может различаться. Так, в преступлениях с заранее обдуманным определенным умыслом лицо не только осознает характер содеянного (превышение пределов собственных полномочий и общественную опасность подобного), но и с достаточной степенью конкретности предвидит характер и объем возможных последствий, хотя может и не желать их - прямой или косвенный умысел.

Мотив и цель состава превышения должностных полномочий не являются обязательными признаками данного состава и не влияют на наступление уголовной ответственности.

Полагаем, что правоприменитель должен в каждом случае устанавливать мотив данного преступления, так как его совершение из корыстных побуждений свидетельствует о заранее определенном умысле и свидетельствует о большей общественной опасности деяния.

Также определенные сложности вызывает квалификация превышения должностных полномочий, совершенное из ложно понятых интересов службы. В данном случае возможны две ситуации. Первая, когда должностное лицо скрывает личные (корыстные либо иные) мотивы неправильным пониманием служебной необходимости, и в данном случае деяние лица должно быть уголовно наказуемым. Вторая ситуация, когда лицо действует на службе и в ее интересах, реализуя свои полномочия, считает, что руководствуется ее интересами. «В ряде случаев соответствующее побуждение должностного лица свидетельствует о его искреннем заблуждении относительно противоречия его деяния интересам службы, что, таким образом, означает отсутствие у него умысла на совершение превышения». В данном случае, на наш взгляд, должностное лицо не должно привлекаться к уголовной ответственности (здесь мы имеет дело с добросовестной релевантной ошибкой) [81, 56-59].

Повышенная уголовная ответственность установлена в частях и 3 статьи 308 УК РК в зависимости от субъекта совершения преступления. Свою позицию по этому вопросу мы отразили при анализе субъекта превышения власти или должностных полномочий.

Особо квалифицированными видами превышения власти или должностных полномочий признаются деяния, предусмотренные частями 1, 2 или З статьи 308 УК РК, повлекшие тяжкие последствия, а равно, если они совершены с применением насилия или с угрозой его применения, либо с применением оружия или специальных средств, либо в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям (ч. 4 ст. 308 УК РК).

Изучение судебно-следственной практики показывает, что квалифицированный вид анализируемого преступления встречается в 8% от общего числа изученных уголовных дел данной категории. Такой незначительный удельный вес квалифицированных видов превышения власти или должностных полномочий, на наш взгляд, объясняется тем, что первоначальная редакция части 3 статьи 308 УК РК предусматривала в качестве квалифицирующего признака лишь причинение тяжких последствий.

Для вменения этого преступления необходимо прежде всего доказать наличие в деянии должностного лица всех необходимых признаков основного состава превышения власти или должностных полномочий и обосновать оценку наступивших последствий как тяжких. Тяжкие последствия должны быть связаны с нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых за коном интересов общества или государства.

Понятие «тяжкие последствия» аналогично понятию «существенное нарушение прав и законных интересов» является оценочными и правоприменителю предоставляется возможность и обязанность самому произвести оценку на ступивших последствий и аргументировано отнести их к названной категории, что и делают в своей практике судебные органы. Так, например, в приговоре, вынесенном 26 января 2000 г. в отношении Ш. и Т., суд Сарыаркинского района г. Астаны, исключая предусмотренный частью З статьи 308 УК РК квалифицирующий признак «тяжкие последствия» и переквалифицируя действия подсудимых с части 3 на часть 1 статьи 308 УК РК обосновал, что «телесные повреждения средней тяжести к тяжким последствиям не относятся, наличие тяжких последствий подразумевает наличие других последствий, например, инвалидности, причинение смерти по неосторожности, материальный ущерб в крупном размере» Архив суда района Сарыарка г. Астаны, 2000.

Для определения тяжести последствий превышения власти или должностных полномочий в качестве ориентира можно воспользоваться толкованием этого понятия, данном в постановлении Пленума Верховного суда СССР К 4 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышением власти или служебных полномочий, халатности или служебном подлоге» Постановление Пленума Верховного суда СССР К 4 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышением власти или служебных полномочий, халатности или служебном подлоге» применительно к нормам УК КазССР 1959 г. Пленум усматривал тяжкие последствия, когда в результате преступления причинен такой вред, как крупная авария, длительная остановка транспорта или производственного процесса, дезорганизация работы государственного органа или учреждения, нанесение материального ущерба в особо крупных размерах, причинение смерти или тяжкого вреда здоровью хотя бы одному человеку и т.п.

Одной из разновидностей тяжкого последствия является причинение материального ущерба в особо крупных размерах. Прежде всего, следует уточнить, что такой ущерб как тяжкое последствие превышения власти или должностных полномочий, может быть причинен любому собственнику. В то же время, вряд ли правомерны предпринимающиеся в уголовно-правовой литературе попытки дать количественную характеристику особо крупного ущерба как тяжких последствий в расчетных показателях на момент совершения преступления. Решение этого вопроса законодатель оставляет на усмотрение правоприменителя, который в каждом конкретном случае должен оценивать причиненный ущерб как тяжкое или не тяжкое последствие преступления [82, 36-39].

Однако нужно отметить, что судебные органы не всегда дают правильную оценку тяжести причиняемых преступлением последствий. Так, Костанайским городским судом по статьям 181 части З пункту «ю», 307 части 1, 181 части 2 пунктов «б», «в», 177 части З пункту «6», 308 части 1, 189 УК РК был осужден инспектор налоговой инспекции по городу Костанай К. По эпизоду превышения власти или должностных полномочий, судом было установлено, что действия К. выразились в одном случае в не законном изъятии бухгалтерских документов ТОО «Марком», что повлекло остановку работы предприятия на длительное время, нарушение производственной деятельности, чем предприятию причинен особо крупный ущерб на сумму 11 миллионов тенге. Во втором случае К. неправомерно изъял бухгалтерские документы ТОО «Казахстанец», что также привело к нарушению производственной деятельности предприятия и причинению особо крупного ущерба в размере 15 миллионов тенге. два разных факта превышения должностных полномочий виновным должны были получить самостоятельную правовую оценку, однако суд неправильно квалифицировал действия К. единожды по статье 308 части 1 УК РК. При этом, указав в приговоре, что потерпевшим был причинен ущерб в крупном раз мере, суд не оценил последствия как тяжкие и не применил часть 3 статьи 308 УК РК Архив Костанайского городского суда, 1999. Зачастую превышение власти или должностных полномочий связано с применением насилия, последствием чего является причинение физического вреда одному или нескольким потерпевшим. Судебная практика признает тяжким последствием анализируемого преступления лишение жизни или причинение тяжкого вреда здоровью хотя бы одному человеку. Указанные последствия, относящиеся к тяжким, в составе превышения власти или должностных полномочий, характерны для преступлений против личности. При их наличии возникает вопрос о квалификации превышения власти или должностных полномочий, повлекшем тяжкие последствия в виде смерти или причинения тяжкого вреда здоровью.

Часть 2 статьи 308 Уголовного Кодекса Республики Казахстан предусматривает более строгую ответственность в том случае, если превышение власти или должностных полномочий совершено лицом, занимающим ответственную государственную должность. В соответствии с примечанием 2 анализируемой статьи под лицами, занимающими ответственную государственную должность, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Республики Казахстан, конституционными и иными законами Республики Казахстан для непосредственного исполнения функций государства и полномочий государственных органов. Лицами, занимающими ответственную государственную должность, являются Президент РК, Премьер-министр РК, председатели палат Парламента, депутаты, министры, Председатель Верховного Суда, Генеральный прокурор, Председатель и члены Конституционного Совета, судьи и другие высшие должностные лица РК.

Часть 3 в качестве особо квалифицирующего обстоятельства называет наступление тяжких последствий. Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 года «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 года «О судебной прак-тике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» //РЦПИ указывал, что тяжкими последствиями следует считать дезорганизацию работы соответствующего государственного органа или органа местного самоуправления, причинение особо крупного материального ущерба, причинение тяжкого вреда здоровью, если эти последствия находятся в причинной связи с допущенным должностным лицом преступном деянии. Тяжкие последствия являются категорией оценочной [83, 173].

Признание данного особо квалифицирующего признака зависит от обстоятельств конкретного дела и является вопросом факта.

Положения этого пункта ст. 308 УК РК применяются также в случае:

- с применением насилия или угрозы его применения;

- с применением оружия или специальных средств;

- в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям.

Если действия должностных лиц не были, совершены из корыстной или иной личной заинтересованности или не повлекли существенного нарушения прав и законных интересов граждан, организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, такие лица не привлекаются к уголовной ответственности, а могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности, если в их действиях имеются признаки состава дисциплинарного проступка.

Таким образом, субъективная сторона превышения власти может характеризоваться только умышленной формой вины с прямым либо косвенным умыслом. Невозможно по неосторожности превысить полномочия, поскольку виновный сознает общественно опасный характер выхода за пределы предоставленных полномочий, сознает, что его действия противоречат деятельности учреждения, в котором он работает и понимает, что они возможны в силу занимаемого им должностного положения. Преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 308 УК РК, совершается также умышлено, однако вина должностного лица к наступившим тяжким последствиям может быть как умышленной, так и неосторожной.

Ответственность за превышение власти или должностных полномочий дифференцирована в зависимости от наличия обстоятельств, предусмотренных уголовным законом.

3. Законотворческий опыт зарубежных стран при описании состава превышения должностных полномочий и перспективы его использования в уголовном кодексе Республики Казахстан

уголовный превышение должностные полномочия

3.1 Законодательное описание превышения должностных полномочий в УК стран дальнего зарубежья

Характеризуя законодательное описание должностных преступлений в зарубежном уголовном законодательстве в целом, следует отметить, что здесь можно говорить лишь о некоторых общих тенденциях, а не о строгих неизменных правилах, реализующихся во всех странах. В то же время заметно стремление законодателя не подходить к решению вопроса о преступлении и наказании формально. Так, в УК Дании содержится специальное положение о непреступном должностном проступке: «Если ввиду должностных полномочий лица, совершившего преступление, или ввиду характера его должности в связи с осуществлением им публичной власти в других отношениях, или ввиду других обстоятельств деяние может рассматриваться как малозначительное, то не должно назначаться никакого наказания» (ст. 1 главы 20 УК Дании).

Оценивая в целом исследуемое преступление, заметим, что в УК большинства стран дальнего зарубежья, в отличие от УК РК, превышение должностных полномочий, как правило, поглощается более общим понятием злоупотребления должностными полномочиями. Такой подход сложился исторически. Например, еще в 471 венгерского Уголовного уложения XIX века устанавливалось: «Публичный чиновник, который, для того, чтобы противозаконно доставить другому выгоду или причинить ущерб, или какой-либо вред, нарушить своими поступками или распоряжениями обязанность службы, совершает проступок злоупотребления власти»1. В то же время в XIX веке понятие превышения власти активно использовалось в уголовно-правовой теории. Например, известный немецкий криминалист Лист к превышению власти относил следующие деяния: 1) злоупотребление властью для притеснения частных лиц; 2) злоупотребление властью при уголовном производстве; 3) нарушение служебной тайны дипломатическими, почтовыми и телеграфными чиновниками. Другой ученый, Гефтер, к нарушению служебных обязанностей относил несоблюдение общих обязанностей, несоблюдение специальных обязанностей, превышение границ служебного правомочия и выбор и применение не подходящих и не допускаемых средств при отправлении должности [84, 89-92].

Обратимся к действующему зарубежному законодательству. Объектом должностных преступлений вообще и злоупотребления (превышения) должностными полномочиями, в том числе выступают интересы службы, нормальная деятельность соответствующих публичных органов власти. В этом можно отметить сходство подходов с УК РК.

По объективной стороне немалую специфику можно найти в законодательстве различных стран. Пожалуй, лишь в УК Польши 1997 г. прямо формулируется состав превышения должностных полномочий. Согласно 1 ст. 231 УК Республики Польша «публичное должностное лицо, которое, превышая свои полномочия или не выполняя своих обязанностей, действует во вред публичным или частным интересам, подлежит наказанию лишением свободы на срок от 1 года до 10 лет». Самостоятельного состава злоупотребления в УК Республики Польша не содержится. Не говорится в параграфе первом ст. 231 и о каких-либо обязательных признаках субъективной стороны. Они называются лишь в параграфе втором: отягчающим обстоятельством признается цель получения имущественной или личной выгоды, однако это не увеличивает наказания. Кроме того, в ст. 231 УК Республики Польша объединены два относительно самостоятельных состава -- превышение полномочий и бездействие власти. Все это свидетельствует о стремлении законодателя максимально кратко и абстрактно сформулировать норму о должностных нарушениях. Думается, что такой подход не дает возможности справедливо дифференцировать ответственность публичного должностного лица в рамках одной статьи. В УК Болгарии аналогичная норма формулируется более абстрактно: «Должностное лицо, нарушившее или не исполнившее своих служебных обязанностей, или превысившее власть или права с целью приобрести для себя или других лиц имущественные блага или причинить другому лицу вред, если этими действиями создана возможность наступления немаловажных вредных последствий» (ч. 1 ст. 282). С учетом отсутствия общей статьи о должностном злоупотреблении, следует понимать приведенную норму так же, как и в УК Польши, то есть одновременно как злоупотребление и превышение, а также и бездействие власти [85, 178].

В кодексах других стран превышение прямо не называется, но входит составной частью в состав злоупотребления должностными полномочиями. При этом самостоятельный состав превышения должностных полномочий не формулируется либо описан казуистически. Так, в УК Швейцарии 1937 г. имеется общая норма ст. 312 «Злоупотребление служебным положением», которая сформулирована следующим образом: «Члены выборного органа или чиновники, которые злоупотребляют служебной властью, чтобы получить для себя или другого незаконную выгоду или причинить другому ущерб, наказываются каторжной тюрьмой на срок до пяти лет или тюремным заключением». Обращает на себя внимание, что состав сконструирован как формальный, наступления конкретных негативных последствий не требуется. Из всех возможных видов превышения полномочий УК Швейцарии называет лишь один -- ст. 319 «Допущение побега». Тем не менее, этот состав больше похож на преступление против правосудия, выразившееся в соучастии (пособничестве) в побеге. Поэтому правильным будет вывод, что данный кодекс не содержит специальной нормы о превышении должностных полномочий. В странах дальнего зарубежья законодатель не уделяет особого внимания специфике поведения виновного должностного лица, как правило, оценивая его в рамках нормы о злоупотреблении. Там же, где выделяется соответствующая специальная норма (УК Польши), она сформулирована несколько расплывчато, чересчур абстрактно и по содержанию приближается к российской норме о злоупотреблении, а не о превышении должностных полномочий. Поэтому к числу достоинств УК РК, выгодно отличающих его от кодексов многих зарубежных государств, можно отнести: неказуистическое изложение состава превышения должностных полномочий, наличие легального определения субъекта должностных преступлений, непротиворечивую и подробную систему его квалифицирующих признаков.

Уголовное законодательство стран Европы и США неоднозначно регулирует ответственность должностных лиц за совершение злоупотребления и превышения должностных полномочий. В одних странах существуют как общие нормы, содержащие описание рассматриваемых преступлений, так и отдельные их виды. В других странах общие нормы вообще отсутствуют, а уголовное законодательство ограничивается лишь перечислением отдельных видов этих преступлений.