Превышение должностных полномочий

С момента принятия ЗРК “О борьбе с коррупцией” перечень коррупционных преступлений подвергался неоднократным изменениям.

Так, первым совместным Приказом Генерального прокурора и Министра юстиции Республики Казахстан № 886 ЦА/110 от 13/16 октября 1998 г. к разряду коррупционных были отнесены преступления, предусмотренные следующими статьями УК: ст. 189, п. “в” ч. 2 ст. 193, ч. 2 ст. 200, п, “б” ч. 2 ст. 209, п. “б” ч. 2 ст. 214, ст. 221, ст. 224, ст. 225, п. “б” ч. 2 ст. 250, ст. 307, ст. 308, ст.ст. 310-315, ч. 3 ст. 339, ст. 345, ст. 350 и ст. 380 УК РК. Вторым совместным Приказом Генерального прокурора и Министра юстиции Республики Казахстан № 13/20 от 4/9 марта 1999 г. к разряду коррупционных преступлений были отнесены деяния, предусмотренные ст. 189, ст. 224, ст. 307-308, ст. 310-315, ч. 3 ст. 339, ст. 345, ст. 350 и ст. 380 УК РК. Далее, совместный Приказ Генеральной прокуратуры Республики Казахстан и Министерства юстиции Республики Казахстан “О коррупционных преступлениях”, вступивший в действие с 1 июля 2000 г., изменил, вышеперечисленные перечни и указал, что коррупционными необходимо считать преступления, ответственность за которые предусмотрена: п. “в” ч. 2, ч. 3 ст. 176, п. “в” ч. 2, ч. 3 ст. 177, ст. 189, п. “в” ч. 2, ч. 3 ст. 209, ст. 224, ст. 228, ст. 231, ст. 307, ст. 308, ст.ст.310-313, ст. 315, ч. 3 ст. 339 и ст. 380 УК РК.

Наряду с этим в целях устранения имеющихся недостатков и дальнейшего совершенствования судебной деятельности по делам о преступлениях, связанных с коррупцией было принято Нормативное постановление № 18 Верховного Суда Республики Казахстан “О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией” от 13 декабря 2001 г. На данное Нормативное постановление Генеральной прокуратурой Республики Казахстан внесен надзорный протест на несогласованность с ЗРК “О борьбе с коррупцией” в части определения понятия коррупции и субъектов коррупционных преступлений. В свою очередь пленум Верховного Суда отметил, что, согласно ст. 4 ЗРК “О борьбе с коррупцией”, определяющей сферу применения данного Закона, уголовная ответственность и наказание за коррупционные преступления могут предусматриваться исключительно Уголовным кодексом Республики Казахстан.

В связи с этим в соответствии с ЗРК “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам борьбы с коррупцией” определен конкретный перечень коррупционных преступлений, указанный в примечании к ст.307 УК Республики Казахстан.

В декабре 1998 года Указом Президента Республики Казахстан утверждена Государственная программа борьбы с коррупцией на 1999-2000 гг. Главный принцип этого документа заключался в том, что антикоррупционная деятельность не может и не должна сводиться к борьбе с результатами этого явления, которую до сих пор вели правоохранительные и другие специальные органы. Прежде всего, надо бороться с причинами, порождающими коррупцию.

Накануне принятия данной Программы Высший дисциплинарный совет был преобразован в Государственную комиссию Республики Казахстан, основными функциями которой определены координация антикоррупционной деятельности правоохранительных и иных государственных органов, выработка соответствующих рекомендаций, а также инициирование расследований фактов коррупции в государственном аппарате и проведение идеолого-пропагандистских и профилактических мероприятий.

В апреле 2000 года Глава государства издал Указ «О мерах по совершенствованию системы борьбы с коррупцией и преступностью». А в январе 2001 года принята Государственная программа борьбы с коррупцией на 2001-2005 гг., ставшая логическим продолжением предыдущей антикоррупционной программы.

В апреле 2002 года Указом Президента Республики Казахстан была образована Комиссия при Президенте Республики Казахстан по вопросам борьбы с коррупцией и соблюдению служебной этики государственными служащими (ныне председатель - государственный секретарь К. Саудабаев). Орган был призван координировать деятельность региональных дисциплинарных советов, однако четких критериев такой координации, а главное - механизмов взаимодействия с ними - не было. Помимо этого существовала административная, кадровая, организационная и материальная зависимость дисциплинарных советов от исполнительных органов. В настоящий момент Комиссией с 1 января 2008 года в Казахстане внедряется система оценки уровня коррумпированности государственных органов.

Исключительную роль в усилении борьбы с коррупцией сыграл Указ Президент Республики Казахстан «О мерах по усилению борьбы с коррупцией, укреплению дисциплины и порядка в деятельности государственных органов и должностных лиц» от 14.04 2005 года, в соответствии с которым в областях и городах были созданы дисциплинарные советы Агентства по делам государственной службы, финансируемые из республиканского бюджета.

Во исполнение данного Указа Агентством по делам государственной службы был разработан Кодекс чести государственных служащих Республики Казахстан, в котором детализированы нормы и стандарты, предъявляемые к поведению государственных служащих[42, 65].

В декабре 2005 года Президент Республики Казахстан утвердил Государственную программу борьбы с коррупцией на 2006-2010 гг., а в феврале 2006 года вышло Постановление Правительства Республики Казахстан о плане мероприятий по реализации этого стратегического документа. Как нам представляется из выше исследованного материала, решение практических задач борьбы с должностной преступностью невозможно без теоретической базы исследований причин и условий, способствовавших совершению преступлений. В частности, большую роль в этом может сыграть активное участие научных умов Казахстана в лице членов «Криминологической ассоциации Казахстана», созданной впервые в Казахстане в 2000 году по инициативе д.ю.н., профессора И.И. Рогова, впоследствии избранного президентом данной общественной организации. При ассоциации издается журнал «Предупреждение преступности», главным редактором которого является д.ю.н., Н.Н. Турецкий.

Таким образом, на сегодняшний день в той или иной мере в Республике Казахстан существует и развивается законодательство, касающееся борьбы с коррупцией, включающее в себя непосредственно антикоррупционный закон, различные антикоррупционные государственные программы, предусмотрена уголовная ответственность за коррупционные преступления. Уже на современном этапе заложены основы антикоррупционной политики.

2. Анализ состава превышения должностных полномочий как юридическая модель квалификации преступления

2.1 Объект и объективная сторона превышения должностных полномочий: проблемы их установления

Понятие коррупционного преступления, а именно превышения должностных полномочий не закреплено в уголовном законе, однако законодателем установлена исчерпывающая диспозиция ст. 308 УК РК “Превышение власти или должностных полномочий”, избежав, таким образом, раскрытия самого понятия коррупционного преступления.

Превышение власти или должностных полномочий определено в УК как совершение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, действий, явно выходящих за пределы его прав и полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Объектом преступления является нормальная, регламентированная законом деятельность государственного аппарата и связанные с ней интересы государственной службы и государственного управления.

Дополнительным объектом могут выступать жизнь, здоровье, честь и достоинство личности.

Объективная сторона превышения власти или должностных полномочий заключается в действиях, явно выходящих за пределы предоставленных лицу по службе полномочий; последствиях в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций, охраняемых законом интересов общества или государства; причинной связи между явным превышением виновным лицом пределов предоставленных ему полномочий и наступившими последствиями.

Основанием признания деяния как превышения власти или должностных полномочий должен быть не момент его совершения, - служебное или неслужебное время, - а его связь с должностным положением лица. Не следует исключать уголовную ответственность лица за противоправные действия, совершаемые им вне службы, но благодаря его должностному положению, должностному авторитету, которым оно пользуется не как частное лицо, а именно как должностное.

Преступление, предусмотренное ст. 308 УК РК законодатель определяет как превышение власти или должностных полномочий. То есть, в законе речь идет о двух видах преступного поведения, которые, на наш взгляд, следует разграничивать по субъекту преступления: превышение власти может совершить лицо, наделенное властными полномочиями, т.е. представитель власти; а любое другое лицо при совершении рассматриваемого преступления превышает должностные полномочия, которые предоставлены ему законами и подзаконными актами, определяющими круг его прав и обязанностей по должности [43, 14].

Права и полномочия лица, за пределы которых оно явно выходит, устанавливаются законами и подзаконными актами.

Действия лица, явно превышающие его полномочия, следует классифицировать следующим образом:

- Совершение действий, входящих в компетенцию вышестоящего в порядке подчиненности лица того же ведомства;

- Совершение действий, входящих в компетенцию лица данного ведомства, которому виновное лицо не подчинено;

- Совершение действий, входящих в компетенцию лица другого ведомства;

- Совершение действий входящих в компетенцию данного лица, но допустимых лишь при наличие указанных в законе или ином нормативном акте условий;

- Совершение действий, входящих в компетенцию лица при наделении его специальными полномочиями, которые ему в данном случае не предоставлены;

- Единоличное действий, входящих в компетенцию коллегиального органа;

- Совершение лицом действий, которые не вправе совершать никакое должностное лицо.

Другим обязательным признаком объективной стороны превышения власти или должностных полномочий является общественно опасное деяние, выразившееся в существенном нарушении прав и законных интересов граждан или организаций, охраняемых законом интересов общества или государства. Понятие «существенное нарушение» интересов общества, использованное в законе для обозначения общественно опасного последствия в составе анализируемого преступления, носит оценочный характер. Оценочный характер последствия не исключает необходимости его анализа в целях установления критериев, которые способствовали бы решению вопроса о наличии или отсутствии требуемого последствия в каждом конкретном случае.

К понятию «существенное нарушение» можно использовать имеющую место в юридической литературе применительно к понятию «существенный вред» характеристику последствия с количественной и качественной сторон. Качественная сторона содержит констатацию факта нарушения названных в законе ценностей: прав и законных интересов граждан и организаций, законных интересов общества или государства. Количественная сторона выражена в определении «существенное» и состоит в оценке размера, степени нарушения этих ценностей.

Обязательным признаком объективной стороны превышения власти или должностных полномочий является причинная связь между деянием и его последствием.

Специфический характер причинной связи в составе превышения власти или должностных полномочий состоит в том, что причиной являются действия лиц, описанные в законе, следствием - существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых интересов общества или государства. В каждом случае, для констатации наличия причинной связи необходимо установить, что действие лица предшествовало существенному нарушению прав и законных интересов граждан или организаций, охраняемых интересов общества или государства во времени, являлось необходимым условием наступления предусмотренных последствий.

Исследование проблем квалификации преступлений, совершаемых путем превышения должностных полномочий мы считаем уместным, начать с рассмотрения ряда теоретических вопросов - о юридической природе полномочий, о понятии, видах и формах превышения, о соотношении категорий превышение и злоупотребление правом и полномочиями. Ответы на эти вопросы, по нашему мнению, должны способствовать уяснению логики законодательных решений и выявлению «слабых» мест и противоречий в существующих законодательных конструкциях, преодоление которых, в свою очередь, должно привести к точной и безошибочной квалификации анализируемой категории преступлений [44, 98].

По нашему мнению, в современной правовой науке анализу такой категории, как «полномочие» уделяется недостаточно внимания. Специалисты в области уголовного права, как правило, рассматривают указанный термин только в ходе анализа признаков конкретных составов преступлений во взаимосвязи с общественно опасным деянием, не вычленяя его в качестве самостоятельного объекта исследования. Подобная практика нам представляется не вполне эффективной, так как именно данное понятие является основополагающим для всей системы служебных и должностных преступлений, определяя и набор уголовно-наказуемых деяний, и содержательную специфику составов.

Для более детального анализа этого понятия вначале необходимо дать определение, что же собой представляют полномочия вообще. При этом надо отметить тот факт, что определение полномочий в различных отраслях права неодинаково.

В самом общем виде полномочие определяется как «официально предоставленное кому-либо право какой-нибудь деятельности». Данное определение уже позволяет сделать вывод о том, что полномочие это не право вообще, а официально предоставленное право.

В социальных науках полномочие определяется как «признанное в установленном порядке право социального субъекта влиять на поведение людей и деятельность других институтов с помощью использования легитимных средств воздействия. Полномочия реализуются на практике как совокупность допустимых действий, установленных законами, традициями и другими формами регламентации».

В общей теории права полномочие как «право влияния на поведение людей и деятельность других институтов с помощью использования легитимных средств воздействия» признается имманентным признаком государственного органа (должностного лица). Это связано с тем, что все государственные органы или должностные лица наделяется соответствующими полномочиями для выполнения возложенных на государство функций. Полномочия способствуют выполнению поставленных перед государственными органами задач. Для государственных органов и должностных лиц они выступают неотъемлемой частью их правового статуса, т. к. «правовой статус определяет место конкретного субъекта, отражая совокупность прав и обязанностей, выступающего в конкретном качестве». Здесь необходимо отметить, что неотъемлемой частью правового статуса любого физического или юридического лица как субъектов правоотношений является комплекс их прав и обязанностей, закрепленных нормами права. Таким образом, полномочия являются той же частью правового статуса органов государства и должностных лиц, что и права и обязанности для правового статуса физических и юридических лиц.

В цивилизованной науке полномочие определяется как «право одного лица (представителя) совершать сделки от имени другого (представляемого), тем самым, создавая, изменяя или прекращая права и обязанности представляемого».

Таким образом, мы видим, что в вышеперечисленных определениях полномочие представляет собой какое-либо право. Более того, как указано, это право не только основывается на законе, но и реализуется в порядке, предусмотренном законом. Следовательно, формально можно определить полномочие как какое-либо легитимное право (в данном случае это не просто законное право, а право, основанное и реализуемое на основании и во исполнение закона) на осуществление какой-либо деятельности.

Здесь необходимо указать, что полномочиям присуща сфера управленческих (вертикальных) правоотношений. Исходя из логики уголовного закона, можно выделить два вида полномочий: реализуемые в сфере преимущественно частных отношений и реализуемые в сфере публичных отношений.

Выше указывалось, что полномочие - это разновидность субъективного права: оно в данном случае не предполагает несения бремени каких-либо обязанностей. Но необходимо отметить тот факт, что имманентным признаком государственного органа либо должностного лица является не просто полномочие, а должностное (служебные) полномочие, понятие которых имеет несколько другое значение. Это связано с тем, что понятие служебных прав условно: в отношении невластных субъектов - это права (задержание, привлечение к уголовной ответственности, и т. п.), но с позиции системы обязанностей (тоже задержание, привлечение к уголовной ответственности) - его служебные обязанности. «Должность - это, прежде всего, служебные обязанности, во исполнение которых должны производиться служебные действия, то есть действия в интересах того, кто ее учредил, для достижения служебных целей. Служебные права носят обеспечительный характер, их объем призван создать служащему необходимые условия для выполнения обязанностей». Данное положение наиболее отчетливо проявляется в административно-правовых и уголовно-правовых отношениях, где «субъективное право государственных органов и должностных лиц может накладывать обязанность не только на противостоящую сторону, но и имеет свойство перерастания в обязанность для самого носителя». Таким образом, спецификой полномочий является то, что право государственного органа либо должностного лица одновременно является и его обязанностью. В связи с этим наиболее полно отражающим содержание должностных полномочий является определение их как «строго очерченного перечня прав и обязанностей, а также способов их реализации, предоставленных должностному лицу».

Применительно к основному вопросу настоящего диссертационного исследования первостепенное значение имеет также и определение понятия превышения должностных полномочий. Однако для того, чтобы определить, превысило ли лицо свои полномочия, необходимым является установление их границ, что на практике вызывает значительные сложности.

В теории уголовного права единая позиция относительно границ должностных полномочий и способов их определения также не сложилась. Так, ряд ученых указывает на то, что полномочия устанавливаются только законом. Согласно другой точке зрения, должностные полномочия могут быть указаны не только в законе, но и в подзаконных актах, ведомственных инструкциях, приказах и т. д. Последняя точка зрения, по нашему мнению, является предпочтительной в связи с тем, что закон определяет лишь общую компетенцию должностного лица, непосредственные же полномочия получают свое закрепление в подзаконных актах. Но в любом случае полномочия определяются нормативно-правовыми актами, регламентирующими деятельность того или иного органа, либо должностного лица и, следовательно, их рамки. Полномочия должностного лица определяются его компетенцией, установленной в соответствующих законах, уставах и иных нормативных актах, регламентирующих права и обязанности должностного лица и компетенцию соответствующего органа. Поскольку должностное лицо наделяется полномочиями лишь на основании закона или иного нормативного акта и, следовательно, реализуются они тоже только на основании закона. В целом можно говорить о том, что нормативное закрепление полномочий должностных лиц, с одной стороны, носит обеспечительный характер, с другой стороны, позволяет не допустить произвола со стороны должностных лиц.

По нашему мнению, наиболее четко определить пределы должностных полномочий возможно в процессе их реализации в отношениях с другими субъектами. Отношения же, в которых реализуются полномочия должностных лиц, урегулированы правом, следовательно, можно говорить о том, что права и обязанности должностных лиц могут быть реализованы только в правоотношениях. Участие должностных лиц в правоотношении позволяет говорить о публично-правовом характере таких правоотношений. Как правило, это административно-правовые, государственно-правовые либо уголовно-правовые отношения. Данные отношения также называют «властеотношения», т. е. отношения, где одна воля доминирует над другой и, таким образом, субъекты между собой не равны. Эти отношения возникают чаще всего в связи с событиями, односторонним волеизъявлением (приказ, жалоба, заявление, решение о выдаче лицензии и т. п.).

Для того чтобы должностное лицо вступило в правоотношение, выполнило возложенные на него обязанности и реализовало свои права, необходимо наступление указанного в законе правового основания, т. е. юридического факта, который не только наделяет правами и обязанностями субъектов правоотношения, но и определяет их и, таким образом, дает возможность действовать лишь в строго определенных рамках. Без юридического факта полномочия должностного лица являются номинальными, т. е. представляют собой «правовую фикцию»: реальная возможность их использования появляются только при наступлении указанного в законе юридического факта. Но для того, чтобы абстрактные права и обязанности приобрели статус полномочий, недостаточно действовать только на основании правовой нормы, необходимо также соблюдение процедурной формы ее реализации в правоотношении, так как «право как отношение (правовое отношение, правоотношение) имеет тот же объем правового содержания и тот же регулятивно-правовой механизм, что и правовая норма (право как норма). Отличие правового отношения от правовой нормы - это различие двух форм выражения одного и того же правового содержания и регулятивного механизма. Правовое отношение - это динамичная, конкретно-реализационная форма правовой регуляции, а норма права - статичная, абстрактно-общая форма правовой регуляции. В реализации нормы права в правоотношении есть два разных, но нормативно согласованных момента.

Во-первых, реализация нормы права - это официально-властный регулятивно-правовой контроль за поведением субъектов права, за точным соответствием их взаимоотношений требованиям реализуемой нормы права.

Во-вторых, реализация нормы права - это использование субъектами своих правовых возможностей, посредством активных правомерных действий, соответствующих требованиям реализуемой нормы».

Таким образом, правовое отношение - это общая регулятивно-процедурная форма конкретизации и реализации абстрактного содержания нормы права [45, 25-35].

Из этого можно сделать вывод, что, должностное лицо изначально наделяется определенным кругом прав и обязанностей (для выполнения поставленных перед государством задач, механизм реализации которых определен либо законом, либо подзаконным актом. Следовательно, права и обязанности должностного лица лишь тогда становятся полномочиями, когда реализуются в установленном законе порядке. И лишь при соответствии прав и обязанностей должностного лица основаниям и требованиям реализуемой нормы у него появляется реальная возможность реализовать свои права и исполнить возложенные на него обязанности. Это позволяет говорить о том, что имманентным признаком должностных полномочий является их законность, т.е. это не просто право, а закрепленное законом право. Это позволяет определить и границы должностных полномочий, которые определяются содержанием реализуемой нормы. Все вышесказанное, позволяет выделить следующие специфические признаки должностных полномочий.

Во-первых, должностные полномочия являются не только правом, но и обязанностью, т.к. реализация своего должностным лицом своего права является одновременно и его обязанностью.

Во-вторых, полномочия могут реализоваться только на основании юридического факта, предусмотренного в норме права, который определяет содержание реализуемых полномочий. При отсутствии правового основания должностное лицо не может вступить в правоотношение и, следовательно, реализовать свои полномочия.

В-третьих, юридический факт, на основании которого должностное лицо вступает в правоотношение, определяет и границы реализации полномочий. В связи с разнообразием правоотношений, в которые вступают должностные лица, и, как следствие, разнообразием юридических фактов, на основании которых они возникают, необходимо говорить о том, что границы должностных полномочий не являются каким-либо статическим понятием, они определяются в каждом конкретном случае в зависимости от нормативного содержания юридического факта.

В-четвертых, юридический факт определяет не только содержание и границы реализации должностных полномочий, но и форму их реализации.

На основании проведенного анализа в качестве рабочего определения в целях настоящего исследования и при решении иных вопросов уголовной ответственности за должностные преступления мы предлагаем использовать следующее определение:

Полномочия должностного лица - это строго очерченный круг прав и обязанностей, определенных нормативно-правовыми актами, реализуемый на основании и во исполнение законов, которыми наделено должностное лицо для осуществления им функций представителя власти либо выполнения организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций [46, 89].

При этом характер специальных признаков должностных полномочий позволяет выделить два вида их превышения:

- превышение должностных полномочий, путем нарушения основания реализации прав и обязанностей (материальное основание);

- превышение должностных полномочий, путем нарушения процедурной формы реализации (процессуальное основание).

Выше мы уже рассматривали понятия «должностное преступление» и «коррупция». Теперь охарактеризуем данный вид преступлений более подробно.

Родовой объект данных преступлений в обобщенном виде можно определить как совокупность общественных отношений, обеспечивающих нормальную и законную деятельность органов власти. По существу об этом же говорилось и в УК СССР 1960 г. Эти преступления посягают на функционирование и престиж органов государственной службы, на интересы государственной службы и ее деятельность. Под интересами государственной службы понимается объем обязанностей лица, вытекающий из соответствующих нормативных актов и трудовых договоров с государственными органами, органами местного самоуправления и государственными учреждениями, деятельность которых не противоречит закону.

Службой в системе органов местного самоуправления следует считать выполнение соответствующих должностных и служебных функций.

Непосредственным объектом данной группы преступлений логично считать нормальную деятельность органов государственной власти или управления, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Дополнительным объектом в некоторых преступлениях являются общественные отношения, которые могут не находиться в плоскости родового объекта (собственность, интересы личности). Обязательным признаком отдельных преступлений является их предмет: взятка (ст.311-312 УК РК), документы (ст.314).

Объективная сторона анализируемых преступлений состоит в различных формах преступного нарушения нормальной деятельности органов власти и управления.

Половина преступлений, предусмотренных гл.13 УК РК, по своей законодательной конструкции образуют формальные составы, и лишь малая часть имеют материальные составы. Для этой последней группы преступлений в число обязательных признаков объективной стороны входят предусмотренные в указанных статьях общественно опасные последствия и причинная связь между деянием и последствиями.

Далее мы рассмотрим конкретные виды (составы) преступлений против органов власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Объективная сторона этих преступлений заключается в использовании должностным лицом своих служебных полномочий, причем в ущерб интересам службы, если это приводит к существенному нарушению указанных в статье личных, имущественных и государственных интересов. Здесь должно присутствовать три обязательных признака:

- использование должностных полномочий вопреки интересам службы;

- наступление общественно опасного последствия в виде существенного нарушения указанных в законе правоохраняемых интересов;

- причинная связь между использованием служебного положения и наступления одного или нескольких последствий [47, 29].

Введение в новом УК признака «использование служебных полномочий» вместо признака «использование должностного положения» положило конец многолетним спорам специалистов об узкой и широкой трактовке понятия использования должностного положения. Закон однозначно решил эти споры в пользу узкого понимания данного признака.

По своей юридической природе превышение должностных полномочий - деяние, которое может быть совершено как в форме действия, так и в форме бездействия. Связано это с тем, что одним из видов превышения должностных полномочий является нарушение процедурной формы реализации, которая может выражаться и в невыполнении возложенной на должностное лицо обязанности. Как нами уже отмечалось, должностные полномочия имеют двуединый характер - право должностного лица является и его обязанностью. Это позволяет говорить о том, что нарушение основания либо формы реализации предоставленному лицу права, как и неисполнение возложенной на должностное лицо обязанности, необходимо квалифицировать в формате действующего законодательства как превышение должностных полномочий.

В рамках рассмотрения вопроса о юридической природе превышения должностных полномочий одной из центральных проблем является выявление соотношения категорий «злоупотребление должностными полномочиями» и «превышение должностных полномочий». Понятия «злоупотребления полномочиями» и «превышение полномочий» достаточно активно используются в тексте действующего уголовного закона - они включены как необходимый признак объективной стороны в диспозиции преступлений.

Изменение формулировки состава злоупотребления должностными полномочиями также изменило соотношение в системе должностных преступлений. Полагаем, что в формате действующего законодательства для всех специальных составов должностных преступлений общим будет являться превышение должностных полномочий, а не злоупотребление ими.

Традиционно это соотношение определялось иначе: норма об ответственности за должностное злоупотребление являлась родовой (общей) по отношению к другим нормам о должностных преступлениях, в частности к превышению должностных полномочий. Некоторые авторы вообще указывали на нецелесообразность выделение такого состава, как превышение должностными полномочиями, так как злоупотреблением охватывались деяния, совершенные путем превышения полномочий [48,46-49].

Однако на сегодняшний день соотношение изменилось. Известно, что «сопоставление общих и специальных норм показывает, что общая шире по объему, то есть охватывает больший круг деяний, чем специальная, но последняя «богаче», так как содержит больше признаков, за счет которых она и выделяется из общей». В теории уголовного права выделяют следующие основания, по которым специальная норма может отличаться от общей:

1) Основным непосредственным объектом преступления, при условии, что дополнительный непосредственный объект остается таким же;

2) Субъектом преступления;

Конструкцией составов (то есть либо по конструкции объективной стороны, либо по конструкции субъективной стороны преступления).

Используя набор этих признаком, мы попытаемся опровергнуть сложившееся представление о соотношении злоупотребления и превышения должностными полномочиями как общей и специальной нормы.

Итак, объект злоупотребления и превышения должностными полномочиями идентичен. Основным непосредственным объектом посягательств, как при злоупотреблении, так и превышении полномочий, являются нормальная деятельность отдельного органа государственной власти, дополнительными объектами выступают права и свободы граждан, имущественные и иные экономические интересы граждан, организаций или государства. Субъектом обоих преступлений выступает специальный субъект - должностное лицо [49, 45].

Вместе с тем, если не основным, то дополнительным объектом, так или иначе, являются интересы государственной службы и государственного управления.

Таким образом, “объективную сторону должностных преступлений образуют специфические по своему предметному содержанию действия, которые выражаются в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы”. Причем “…общие признаки для почти всех должностных преступлений приводятся в статье о должностном злоупотреблении, в связи, с чем эту статью называют родовым составом должностных преступлений” стоит дополнительно выделить следующие моменты: к существенному нарушению прав и законных интересов граждан, организаций либо охраняемых законом интересов общества, государства следует отнести, прежде всего, причинение существенного материального вреда правоохраняемым объектам. Материальный вред подразделяется на имущественный, личностный и организационный. Имущественный вред должен определяться соответственно в денежном выражении в кратном размере минимального расчетного показателя, установленного законодательством республики на момент совершения преступления. Личностный вред можно считать существенным, если он проявляется в нанесении легкого, средней тяжести вреда здоровью потерпевшего. Организационный вред заключается в приостановке работы предприятий, учреждений, организаций, прекращении выпуска продукции, создании помех и сбоев в их работе и т.п. Существенным вредом также является нарушение основных конституционных прав и свобод граждан, подрыв авторитета соответствующего органа, сокрытие тяжких преступлений и т.д.

Критериями материального вреда являются степень отрицательного влияния деяния на нормальную работу конкретного предприятия, учреждения, размер причиненного ущерба, число пострадавших, тяжесть морального, физического и имущественного вреда. Имущественный, личностный, организационный вред носят оценочный характер, а степень морального вреда не поддается оценке в денежном выражении.

Совокупность вышеприведенных нарушений прав и законных интересов граждан, организаций либо охраняемых законом интересов общества, государства составляет по конкретным обстоятельствам дела общественно опасные последствия указанных видов преступлений должностных лиц [50, 89].

Превышение власти или должностных полномочий наступает при наличии преступного последствия, предусмотренного в статье 308 УК РК в качестве признака состава преступления и находящегося в причинной связи с определенным действием должностного или уполномоченного лица. При отсутствии причинной связи соответствующее лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности по статье 308 УК РК.

В целях обеспечения высокого качества судебного разбирательства судам необходимо устанавливать круг и характер служебных прав и обязанностей должностного или уполномоченного лица, нормативные акты, их регламентирующие, мотив и цель и фактические обстоятельства совершенного деяния, наличие причинной связи между нарушением (неисполнением) должностным лицом своих обязанностей и наступившими вредными последствиями, т. к. правильное решение вопроса о причиной связи имеет решающее значение не только для правильной квалификации преступления, но и для решения вопроса о наличии состава преступления, а, следовательно, о виновности или невиновности данного лица. Поэтому Верховный Суд СССР в Постановлении о судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге от 30 марта 1990 г. специально подчеркивал обязательность установления причинной связи между деянием лица и вредными последствиями, которые ему вменяются в вину: "Судам при рассмотрении дел указанных категорий надлежит выяснять и указывать в приговоре характер причиненного вреда, а также наличие причинной связи между ним и действиями (бездействием) подсудимого". Поэтому точному установлению причинной связи между действиями лица и наступившим вредным результатом в следственно-судебной практике уделяется исключительно особое внимание. Несоблюдение этого положения приводит к судебным ошибкам [51, 12-14].

Таким образом, отсутствие объективной причинной связи между действием виновного должностного или уполномоченного лица и имеющимися вредными последствиями не образует состава преступления, предусмотренного в статье 308 УК РК и соответствующих статьях УК других республик СНГ, предусматривающих уголовную ответственность за превышение власти или должностных полномочий. Поэтому всякий раз, когда виновное лицо привлекается к уголовной ответственности за данное преступление, следственно-судебным органом должна устанавливаться причинная связь между виновным действием и наступившими вредными последствиями от этого незаконного действия.

2.2 Субъективная сторона и субъект превышения должностных полномочий: проблемы их установления

Субъективная сторона превышения власти или должностных полномочий характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла (конкретизированного или неконкретизированного). Лицо сознает, что совершает действие, которое явно (т.е. очевидно, бесспорно) для него самого выходит за пределы предоставленных ему законом или иными нормативными актами полномочий, предвидит возможность или неизбежность наступления последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан, организаций, общества или государства, желает наступления этих последствий или сознательно их допускает либо относится к ним безразлично.

Превышение власти или должностных полномочий может быть совершено по любым мотивам и целям (месть, карьеризм, иные личные побуждения, корысть, ложно понимаемые интересы службы и т.д.), которые не имеют значения для квалификации, но учитываются при назначении наказания [52, 77].

Субъектом преступления по ч. 1 ст. 308 УК РК является лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций либо приравненное к нему лицо.

Часть 2 ст. 308 УК РК предусматривает ответственность за совершение данного преступления должностным лицом, часть 3 - лицом, занимающим ответственную государственную должность.

Особо квалифицированными видами превышения власти или должностных полномочий признаются деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей ст. 308 УК РК, повлекшие тяжкие последствия, а равно, если они совершены:

а) с применением насилия или угрозы его применения;

б) с применением оружия или специальных средств;

в) в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций, либо нанесения вреда другим лицам или организациям (ч. 4 ст. 308 УК РК).

Понятие «тяжкие последствия» рассмотрено при анализе злоупотребления должностными полномочиями.

Превышение власти или должностных полномочий с применением насилия или с угрозой его применения (п. «а» ч. 4 ст. 308 УК РК) имеет место, когда действия виновного сопряжены с причинением потерпевшему легкого или средней тяжести вреда здоровью, ограничением его свободы, а также с угрозой применения физического насилия. В тех случаях, когда превышение должностных полномочий было сопряжено с убийством или умышленным причинением тяжкого вреда здоровью, содеянное должно квалифицироваться по совокупности преступлений по п. «а» ч. 4 ст. 308 и ст. ст. 96 или 103 УК РК.

Умышленный выход лица за пределы предоставленных ему полномочий свидетельствует о его повышенной общественной опасности, о более глубоком и осознанном пренебрежении к службе, к деятельности государственного аппарата, нежели злоупотребление должностными полномочиями, которое совершается в пределах компетенции лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом.

Субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной виной.

В качестве обязательных субъективных признаков рассматриваемого преступления закон указывает корыстную или иную личную заинтересованность. Своеобразной формой использования служебных полномочий является попустительство конкретным преступлениям со стороны должностного лица.

Превышение должностных полномочий (ст.308) УК определяет как совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлиявших на существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства.

Для определения факта выхода должностного лица за пределы предоставленных ему полномочий следует выяснить ряд обстоятельств:

- какой именно правовой акт регламентирует полномочия данного лица;

- какие положения этого акта конкретно были нарушены и в чем это нарушение состояло.

Одним из необходимых условий ответственности за превышение служебных полномочий является наличие связи между совершенными лицом действиями и его должностными обязанностями.

С субъективной стороны данное преступление может быть совершено только умышленно.

Субъективные признаки превышения власти и должностных полномочий.

Уголовное право субъектом преступления считает совершившее преступление вменяемое физическое лицо, достигшее определенного уголовным законом возраста [53, 14-18].

Следует отметить, что некоторые преступления могут быть совершены не каждым вменяемым и достигшим определенного возраста лицом, а лишь тем лицом, которое выполняет специальные функции по характеру своей работы или занимаемой должности. Составы преступлений, в которых предусмотрена ответственность указанных лиц, называются составами со специальными субъектами. По общему правилу под специальными субъектами преступлений понимаются субъекты преступлений, обладающие определенными особенностями, предусмотренными в статье Уголовного кодекса. Особенностью специального субъекта является его служебное положение (должностное лицо) или профессия (врач), демографические данные (пол, возраст, родственные отношения) и т.п. Признание определенных категорий лиц специальными субъектами обусловлено тем, что эти лица вследствие занимаемого положения могут совершить такие преступные деяния, которые не могут быть совершены другими лицами. Поскольку коррупционные и иные преступления против государственной службы и управления вообще, а преступление по превышению власти или должностных полномочий в частности, совершаются специальным субъектом, т.е. должностным или уполномоченным лицом, к определению круга субъектов рассматриваемого состава нужно подойти через понятие должностного лица или уполномоченного лица из числа государственных служащих.

Однако до сих пор в уголовном законодательстве, юридической литературе, судебно-следственной практике по этому вопросу нет единого мнения, и эта проблема является одной из наиболее сложных в уголовном праве. Впервые законодательное определение понятия должностного лица было дано в примечании к статье 105 Уголовного кодекса РСФСР 1922 года. В нем должностные лица определялись как лица, занимающие постоянные или временные должности в каком-либо государственном учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющие по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, профессиональных или других общегосударственных задач. Это определение должностного лица без изменений было перенесено в Уголовный кодекс РСФСР 1926 года и в уголовные кодексы других республик. На основании толкования такого определения некоторые ученые стали отождествлять понятия "должностное лицо" и "служащий", считая всякого государственного служащего возможным субъектом должностного преступления. Такая позиция означала на самом деле фактический отказ от понятия должностного лица, вопреки закону, который всегда требовал, чтобы должностное лицо, обладая большими правами, несло и повышенную ответственность за превышение власти или должностных полномочий [54, 123].

В литературе было высказано и другое мнение, согласно которому не все государственные служащие являются должностными лицами. Эта мысль была, в частности, высказана В.Ф.Кириченко. Он отмечал: "Должностными лицами являются лица, не только занимающие в государственном учреждении, предприятии или общественной организации ту или иную должность, но и осуществляющие по своей должности административные, организационно-хозяйственные функции". Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву, который считал, что главным и определяющим при разрешении вопроса о должностном лице является характер выполняемых функций, т.е. выполнение должностным лицом административно-распорядительных или организационно-хозяйственных обязанностей. Также он отметил: "...что же касается общих признаков, характеризующих понятие должностного лица, то можно сказать, что должностными лицами являются работники, осуществляющие в государственном или общественном учреждении или предприятии оперативно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, т.е. по руководству учреждением или предприятием или отдельным его участком, а также осуществляющие административные, хозяйственные или иные обязанности, связанные с возможностью совершать действия, имеющие юридическое значение" [55, 87].

Но и такому определению присущи некоторые недостатки. Во-первых, в нем не указана основная категория должностных лиц - представители власти; во-вторых, в нем нечетко выделены все категории работников, являющихся должностными лицами; в-третьих, указание на возможность совершения действий, имеющих юридическое значение, является слишком неопределенным.

Несмотря на эти недостатки, определения, данные учеными-юристами, в значительной степени способствовали выработке правильного определения понятия должностного лица в Уголовном кодексе РСФСР, в седьмой главе которого, в примечании к статье 170 содержалось следующее определение понятия должностного лица: "Под должностными лицами в статьях настоящей главы понимаются лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно в государственных учреждениях, организациях или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей или выполняющие такие обязанности в указанных учреждениях, организациях и на предприятиях по специальному полномочию".

Аналогичные определения понятия должностного лица содержались в уголовных кодексах Украины, Белоруссии, Латвии, Армении, Киргизии. За исключением некоторых изменений в формулировке приблизительно такие же определения даны в уголовных кодексах Литвы, Молдавии, Туркмении и Узбекистана. Уголовный кодекс Грузии в статье 185 перечисляет функции, аналогичные упоминаемым в уголовных кодексах вышеуказанных республик, но, наряду с функциями представителей власти, организационно-распорядительными, административно-хозяйственными, указывает и на другие. Должностным лицом по Уголовному кодексу Эстонии являлось лицо, занимающее должностное положение в государственной или общественной организации, если на него возлагались управленческие, надзорные, распорядительные, оперативные или организационные обязанности либо полномочия представителя власти, а равно, если оно ведало движением материальных ценностей (статья 160). В этом определении не совсем понятно, что подразумевает законодатель под надзорными и оперативными функциями. Однако, несмотря на небольшие расхождения в терминологии в уголовных кодексах Грузии и Эстонии, общий смысл этих определений соответствует определению, данному в примечании к статье 170 УК РСФСР. Таким образом, уголовные кодексы вышеуказанных республик относят к должностным лица, занимающие в учреждениях, организациях или на предприятиях должности, связанные с выполнением: а) организационно-распорядительных обязанностей; б) административно-хозяйственных обязанностей; в) осуществления вышеуказанных функций по специальному полномочию; г) обязанностей представителей власти [56, 3].

Под организационно-распорядительными обязанностями следует понимать функции, связанные с непосредственным управлением людьми, по осуществлению руководства трудовым коллективом, участком работы, производственными процессами (через других лиц). Они связаны с руководством всей деятельностью учреждений, предприятий, организаций или отдельным участком этой деятельности (отдел, сектор учреждения, цех завода, бригада колхоза, отделение совхоза и т.д.). Они связаны с общей организацией работы данного объекта или его подразделений, с подбором и расстановкой кадров, с приемом и увольнением, с планированием, руководством и обеспечением выполнения плана, применением поощрений или наложением дисциплинарных взысканий и т.д.

К этой категории должностных лиц относятся: руководители министерств, ведомств, государственных предприятий, учреждений и организаций и их заместители, руководители структурных подразделений - начальники (заведующие) отделов, секторов, цехов, участков, заведующие кафедрами, лабораториями, их заместители и руководители иных организационных подразделений, бригадиры, звеньевые (в колхозах), управляющие (в совхозах), старшие инженеры, прорабы и мастера (при условии руководства другим работником либо участком работы) и т.п.

Под административно-хозяйственными обязанностями следует понимать функции, связанные с непосредственным распоряжением и управлением государственным или общественным имуществом, руководством производственными процессами, организацией отгрузки, получением и отпуском материальных ценностей и контролем за этим, реализацией товаров в торгующих и снабженческих организациях, ответственным хранением материальных ценностей, получением и выдачей денежных средств и документов, управлением жилищным хозяйством и ряд других обязанностей. К должностным лицам рассматриваемой категории относятся, например, заведующие хранением материальных ценностей и кладовщики, кассиры, бухгалтеры и плановики, ведомственные ревизоры и контролеры, заготовители, заведующие отделениями и старшие продавцы этих объектов, агенты по снабжению.

Под специальным полномочием следует понимать поручение лицу, не занимающему штатной должности, выполнять определенные организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности либо функции представителей власти. Это может быть оформлено специально правовым актам (приказом, трудовым соглашением, доверенностью и т. д.) или на основании устного распоряжения.

Полномочия при этом предоставляются на определенное время или для выполнения конкретного задания. Эти лица на законном основании приобретают те или иные из числа указанных в законе функций должностных лиц и в связи с этим, согласно прямому указанию статьи 308 УК РК и соответствующих статей уголовных кодексов других республик СНГ, во время выполнения данных поручений приравниваются к должностным лицам, а в случае совершения преступления несут ответственность по статьям главы о должностных преступлениях [57, 19-21].