Право Європейського Союзу

- прямая или косвенная фиксация цены купли или продажи или других условий торговли;

- соглашения или решения об ограничении или контроле производства, рынков, технического развития или капиталовложений;

- распределение рынков или источников снабжения;

- применение неодинаковых условий к идентичным сделкам с различными торговыми партнерами, при которых последние ставятся в неблагоприятные условия конкуренции;

- обусловливание заключения контрактов принятием на себя дополнительных обязательств, не связанных с предметом этих контрактов.

Субъектаминарушений, перечисленных в ст. 85, могут быть любые компании (в том числе иностранные, зарегистрированные на территории стран, не входящих в Сообщество), объединения компаний, а также физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (индивидуальные предприниматели). При этом важно, чтобы нарушение было совершено как минимум двумя экономически независимыми предприятиями, действующими совместно. Одно предприятие не может быть субъектом этого нарушения. Ст. 85 не распространяется на соглашения или решения, принимаемые материнской компанией и зависящими от нее дочерними предприятиями или дочерними предприятиями между собой, если они контролируются одной компанией. Данная норма не применяется также к отношениям между представителем и представляемым.

В ст. 85 речь идет о соглашениях между предприятиями. Под соглашениями применительно к этой статье понимают любые виды юридических и “джентльмен­ских” соглашений, целью или результатом которых является ограничение конкуренции. Эти соглашения могут носить как горизонтальный (соглашения между участниками рынка, действующими на одном уровне и договаривающимися не конкурировать между собой или проводить согласованную политику в отношении конкурентов), так и вертикальный характер[2] (соглашения между участниками рынка, действующими на разном уровне). Нарушение, предусмотренное ст. 85, может быть также совершено в форме решений, принимаемых объединениями предприятий. Такие решения также необязательно должны иметь юридическую силу для предприятий, участвовавших в их принятии; достаточно, чтобы они выражали их намерение сообразовывать свое поведение на рынке с принятым решением, направленным на ограничение конкуренции. Картельная практика, также упомянутая в ст. 85, была определена Европейским Судом как форма координации действий предприятий, которая хотя и не достигает стадии формального заключения соглашения, но подчиняет на практике взаимоотношения этих предприятий в сфере конкуренции договоренности между ними. Указанное поведение может выразиться, например, в таких действиях, как сообщение другим участникам рынка условий сделки, чтобы побудить их предлагать аналогичные условия. Картельную практику иногда довольно сложно отличить от параллельного поведения на рынке. При параллельном поведении двух или нескольких предприятий предложение одинаковых условий производства и сбыта является следствием не соглашения, а случайным совпадением[3].

Согласно п. 2 ст. 85, соглашения или решения, предусмотренные п. 1 этой статьи, “считаются автоматически недействительными”.

Действия, перечисленные в ст. 85, должны предотвращать, ограничивать или нарушать конкуренцию внутри общего рынка. Для этого необходимо, чтобы указанные действия нарушали или создавали реальную угрозу ограничения конкуренции или затрагивали конкуренцию как минимум в двух государствах-членах. Если речь идет о конкуренции между собой предприятий внутри одного государства, применяется законодательство о конкуренции этой страны, а не законодательство ЕС. Кроме того, влияние запрещенных действий на конкуренцию должно быть существенным. Критерии того, какие действия оказывают на конкуренцию влияние, достаточное для применения ст. 85, содержатся в разъяснении Комиссии 1986 г. относительно соглашений, имеющих недостаточно существенное значение. В этом документе указывается, что поведение предприятий не подпадает под действие ст. 85, если цены на продукцию этих предприятий, являющуюся предметом соглашения или решения, составляют не более 5% от совокупной цены всей продукции данного рода, представленной на рынке, и если средний ежегодный оборот участвующих в соглашении или принятии решения предприятий не превышает 200 млн экю.

86. Нарушение правил конкуренции государствами. Контроль за предоставлением государственной помощи предприятиям

Существуют два подхода к доминирующему положению. В первом само по себе занятие доминирующей позиции считается неправомерным и создаются законодательные препятствия для роста предприятий до таких масштабов, когда их положение становится доминирующим. Предприятия, уже достигшие доминирующего положения, подвергаются специальным мерам для изменения этой ситуации. Согласно второму подходу само по себе доминирующее положение не является неправомерным, неправомерно только злоупотребление таким положением[5]. Однако доминирующее положение делает предприятие объектом более пристального внимания контролирующих органов, поскольку оно создает объективную возможность для подавления конкуренции.

Законодательство ЕС строится на основании второго подхода. В решении Европейского Суда[6] было указано, что доминирующее положение предприятия само по себе не является неправомерным, но означает, что предприятие имеет особую обязанность не допускать поведения, нарушающего конкуренцию на территории общего рынка.

Для того чтобы определить наличие доминирующего положение на рынке, важно прежде всего очертить границы этого рынка. В ст. 86 говорится об общем рынке или части его. Все пространство общего рынка - это максимальная территориальная граница, о которой может идти речь. Однако в некоторых случаях речь может идти и об определенных локальных рынках в рамках территории общего рынка. Кроме того, речь должна идти о рынке того или иного товара. При этом в расчет обычно принимается аналогичный товар и товары-заменители, так как они могут свободно конкурировать в процессе обращения.

Определив размеры рынка, можно установить, что является достаточным для доминирования на нем. В одних случаях доля присутствия предприятия настолько велика, что один лишь ее размер однозначно свидетельствует о доминирующем положении. В других случаях, когда размер этой доли меньше, вопрос о том, является ли положение компании доминирующим, решается с учетом и других факторов. В частности, важное значение может иметь доля других компаний на данном рынке. Если компания производит всего 20% от общего объема товара, присутствующего на рынке, а остальные 60% распределены между множеством мелких производителей, можно говорить о доминирующем положении. В некоторых случаях принимается в расчет и степень открытости рынка - возможность проникновения на него других участников. Может иметь значение и политика, осуществляемая на рынке рассматриваемым предприятием. Анализируя поведение предприятия на рынке, в некоторых случаях можно сделать вывод, что оно стало возможным только из-за отсутствия конкуренции как следствия доминирующего положения этого предприятия[7].

Понятие злоупотребления доминирующим положением было дано Европейским Судом в решении по делу Hoffmann-La Roche v. Commission[8]. Суд указал, что концепция злоупотребления объективна и связана с поведением предприятия, занимающего доминирующее положение, которое должно быть таковым, что само присутствие этого предприятия на рынке приводит к ослаблению конкуренции. Это поведение характеризуется действиями, отличными от тех, которые предприятия совершают при нормальной конкуренции, и приводит к затруднению поддержания конкуренции или препятствует ее развитию. Такие действия должны находиться в причинной связи с наличием доминирующего положения. Субъективная сторона поведения предприятия значения не имеет. Неважно, произошло ли злоупотребление умышленно или в результате пренебрежения интересами конкурентов или потребителей. Злоупотребление доминирующим положением является основанием для применения ст. 86, только если оно оказывает негативное воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС.

Перечень наиболее типичных случаев злоупотребления доминирующим положением приведен в части второй ст. 86.

1. Навязывание прямо или косвенно несправедливых цен купли-продажи или других несправедливых условий торговли (п. а ч. 2 ст. 86). Неоправданно высокие цены могут навязываться продавцом, занимающим доминирующее положение, покупателям товара. В ряде решений Европейского Суда несправедливая цена рассматривается как цена, существенно превышающая себестоимость товара. Однако, как обоснованно отмечалось рядом авторов[9], такой подход основан на неоправданном упрощении действия рыночного механизма. Высокие прибыли предприятия, полученные в результате того, что себестоимость продукции на нем ниже средней, могут быть результатом высокой эффективности предприятия, его лучшей технической оснащенности. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо тщательно проверять, была ли цена действительно завышена в результате доминирующего положения. Возможно и намеренное занижение производителем, занимающим доминирующее положение, цены, по которой продается товар, чтобы вытеснить с рынка экономически менее мощных конкурентов. При этом производитель несет временные потери, но затем, когда его конкуренты, не выдержав такого соревнования, уйдут с рынка, он останется полным его “господином”. Покупатель товара, занимающий доминирующее положение, может диктовать его продавцам неоправданно низкие цены.

2. Предприятия, занимающие доминирующее положение, могут также допустить нарушение, предусмотренное п. b ч. 2 ст. 86. Речь идет об ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям. Поскольку предприятие, занимающее доминирующее положение, действует на рынке в условиях отсутствия конкуренции, обычно побуждающей расширять рынок и улучшать качество товара, чтобы выиграть в конкурентной борьбе, оно может вместо этого уменьшить производство товара, урезать инвестиции на осуществление исследований, направленных на повышение его качества.

3. Предусмотрен еще один случай злоупотребления (п. с ч. 2 ст. 85) - применение к одинаковым сделкам с различными партнерами неодинаковых условий торговли, ставящих их в неблагоприятные условия конкуренции. В данном случае речь идет о намеренной дискриминации торговых партнеров, преследующей цель ограничения конкуренции. Предприятия, занимающие доминирующее положения в некоторых случаях могут злоупотребить им, отказавшись от совершения сделок, не выходящих за рамки обычной деловой практики и обычно совершаемых с данным или с любым контрагентом. В ряде решений Европейского Суда был выработан подход Сообщества к данному виду злоупотреблений. Предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, не вправе отказаться от совершения сделок с предприятием, которое являлось его постоянным клиентом. В частности, предприятие, контролирующее рынок сырья, не вправе отказаться от его продажи прирабатывающему предприятию, которому оно осуществляло постоянные поставки, на том основании, что оно само намерено заняться переработкой этого сырья. Отказ от продолжения деловых отношений в данном случае является действием, прямо направленным на вытеснение с рынка конкурента путем использования доминирующей позиции на рынке.

4. Запрещается также ставить условия о принятии контрагентом дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии со сложившейся торговой практикой не связаны с предметом заключаемого договора. В данном случае речь идет об условии продажи одних товаров покупкой других, навязыванием контрагенту других невыгодных условий (п. d ч. 2 ст.85).

1.4. Государственная помощь

Государственная помощь - важный элемент регулирования рыночной экономики, позволяющий решать социальные задачи, содействовать структурной перестройке экономики, внедрению высоких технологий, развитию определенных регионов и отраслей. Однако государственная помощь, применяемая отдельными государствами-членами в отношении предприятий своей страны и тем самым дающая им значительные преимущества в конкурентной борьбе, способна серьезно нарушить условия конкуренции в рамках общего рынка. В связи с этим п. 1 ст. 92 Договора о ЕС предусмотрено, что любая предоставляемая государствами-членами помощь в виде дотаций или за счет иных государственных ресурсов, которая нарушает или грозит нарушить конкуренцию, создавая более благоприятные условия некоторым предприятиям или производству некоторых видов товаров, будет рассматриваться как несовместимая с общим рынком в той мере, в какой она затрагивает торговлю между государствами-членами.

Определение государственной помощи было дано Европейским Судом[10]. Государственная помощь - это меры, принятые государствами-участниками независимо друг от друга, с целью достижения национальных, социальных или иных целей. При этом государства предоставляют предприятиям или иным лицам определенные преимущества с целью побудить их совершить действия, направленные на достижение упомянутых целей.

Некоторые разновидности действий, рассматриваемых в качестве государственной помощи, были указаны Комиссией еще в 1963 г. В качестве государственной помощи могут рассматриваться: прямые субсидии; льготы по налогам и иным платежам; льготные банковские проценты; безвозмездное предоставление права пользования землей или зданиями; гарантии по кредитам, предоставляемые на льготных условиях, и некоторые другие меры.

Государственная помощь может быть предоставлена как государствами непосредственно, так и уполномоченными ими органами из государственных источников финансирования.

Часть 2 ст. 92 предусматривает ряд случаев, когда государственная помощь является совместимой с общим рынком. Если предоставление государственной помощи соответствует признакам, перечисленным в этой части, такая помощь автоматически является правомерной. Прежде всего это помощь социального характера, оказываемая индивидуальным потребителям при условии, что она предоставляется без дискриминации, основанной на происхождении продуктов, которых это касается. Наиболее типичным случаем такой помощи является предоставление субсидий производителям основных продуктов питания (п. а ч. 2 ст. 92). Вторым случаем является помощь, направленная на возмещение ущерба, причиненного стихийными бедствиями или другими чрезвычайными обстоятельствами. Под другими чрезвычайными обстоятельствами понимаются военные действия, террористические акты и другие чрезвычайные и непредотвратимые явления, не являющиеся природными (п. b). В пункте с предусмотрен случай, который в настоящее время потерял актуальность. Речь идет о предоставлении специальных льгот районам ФРГ, пострадавшим из-за разделения Германии. Поскольку Германия была объединена в 1990 г., Комиссия предложила правительству ФРГ прекратить оказание указанной помощи.

Частью 3 ст. 92 предусматривается ряд случаев, когда государственная помощь может быть признана совместимой с общим рынком. Право решать этот вопрос предоставлено Комиссии, которая в каждом конкретном случае оценивает, соответствует ли указанная помощь задачам Сообщества и не наносит ли она серьезного ущерба торговле между государствами-участниками. Обстоятельства, при наличии которых Комиссия может признать государственную помощь, различны:

- если помощь оказывается с целью содействия экономическому развитию регионов, в которых уровень жизни ненормально низок или с высокой безработицей (п. а ч. 3 ст. 92);

- помощь, имеющая целью содействовать осуществлению проекта, имеющего общеевропейскую значимость или призванного выправить серьезные нарушения (в частности, энергетический кризис 1973 г. в экономике одного из государств-участников (п. b));

- правомерной может быть признана помощь, предоставляемая с целью облегчить развитие некоторых видов экономической деятельности или некоторых экономических регионов, если она не оказывает вредного воздействия на условия торговли в такой степени, что это противоречит общим интересам (п. с). Помощь должна быть временной и направлена на проведение тех или иных улучшений или преобразований, а не просто иметь целью поддержание предприятий на прежнем уровне[11].

Перечень случаев, когда Комиссии предоставлено право по своему усмотрению решать, совместима ли государственная помощь с общим рынком, не является исчерпывающим. Пунктом d предусмотрено, что другие категории помощи, совместимые с общим рынком, могут быть определены решением Совета, принятым квалифицированным большинством голосов по предложению Комиссии.

Деятельность государства может являться одной из самых существенных угроз существованию свободной конкуренции. В учредительном договоре государственной помощи посвящен подраздел 2 главы 1 раздела 6 Договора, озаглавленный «Государственная помощь». Подраздел состоит из трех статей. Основной является ст. 87, в которой изложены основные правила, касающиеся возможности оказания государственной помощи предприятиям. Статья 88 посвящена регулированию контрольной деятельности Комиссии и Совета, а ст.89 закрепляет законодательные полномочия вобласти государственной помощи.

Суть противоречия государственной помощи правилам конкуренции состоит в том, что государство, оказывая помощь одному предприятию, фактически ставит его в более выгодное положение по сравнению с остальными предприятиями, действующими на этом рынке.

В Договоре закреплен общий принцип запрета государственной помощи, которая способна привести к нарушению конкуренции на рынке. В основном речь идет о финансовой помощи, в частности субсидиях, беспроцентных займах и кредитах, выдаваемых под более низкий, чем существующий на рынке, процент, однако возможны и другие виды помощи. Такая помощь рассматривается как не совместимая с общим рынком в той мере, в какой она влияет на торговлю между государствами-членами.

В то же время в некоторых случаях государственная помощь просто необходима. Поэтому ст.87 предусматривает исключения из общего правила. Исключения носят целевой характер, т. е. прямо указываются те задачи, на которые государственная помощь может направляться.

Всего существует два вида государственной помощи:

1) безусловно разрешенная (помощь, направляемая на эти цели, всегда считается совместимой с правилами конкуренции). К безусловной помощи относятся такие виды помощи, которые не оказывают прямого влияния на рынок, или помощь для возмещения ущерба от стихийных бедствий;

2) условно разрешенная (в этом случае необходимо просчитать, не будет ли нанесен ущерб функционированию общего рынка). Условно разрешенная помощь включает в себя в общем виде такую помощь, которая направлена на выравнивание отдельных отстающих территорий либо отраслей экономики, а также помощь в развитии культуры. Для этих видов помощи существует условие, что они не должны негативно влиять на конкуренцию на рынке либо должен поддерживаться разумный баланс между интересами рынка и общества. Условно разрешенная помощь может оказываться только после разрешения Комиссии.

Контролем Занимаются: органы антимонопольной политики и их территориальные органы, Региональной комиссии по вопросам деятельности предприятий и организаций общественных организаций инвалидов.

87. Контроль за слияниями предприятия. Понятие концентрации. Условия и критерии определения концентрации, что нарушает правила конкуренции. Процедура и последствия запрета концентрации

В 1989 г. был принят специальный регламент, посвященный регулированию процесса слияний. Этот регламент был заменен новым в 2004 г., который был принят в рамках реформы законодательства ЕС о конкуренции.

Для того чтобы законодательство ЕС применялось к слиянию, необходимо наличие европейского элемента. В соответствии с Регламентом это происходит в случае, если общий мировой оборот предприятий, участвующих в сделке, превышает 5 млрд евро и оборот внутри ЕС по крайней мере каждого из двух любых предприятий, участвующих в сделке, превышает 250 млн евро. Исключение составляет, если более 2/3 этого оборота реализуется только в одном государстве - члене ЕС. Дополнительно в сферу действия попадают предприятия, суммарный мировой оборот которых составляет 2,5 млрд евро, и как минимум в каждой из трех любых стран ЕС оборот всех предприятий превышает 100 млн евро, и в каждом из этих трех государств общий оборот по крайней мере двух предприятий превышает 25 млн (для каждого предприятия), и, наконец, если при этом совокупный оборот двух любых участвующих предприятий на территории ЕС превышает 100 млн евро. Комиссия может принять дело к своему рассмотрению, если об этом попросят компетентные органы как минимум трех стран ЕС.

Основные принципы, касающиеся слияний, изложены в ст. 2 Регламента. В ней даются основные принципы проведения расследований Комиссией. Процедура расследования проходит в несколько этапов.

Первый этап состоит в подаче нотификации. Для подачи уведомления в комиссию необязательно заключать юридически значимое соглашение, предприятиям достаточно иметь серьезное намерение провести процесс слияния.

На втором этапе Комиссия выносит решение о том, попадает ли соглашение о слиянии всферу компетенции ЕС, и далее выносит решение о том, является ли такое соглашение совместимым с общим рынком или нет.

Формально слияние не может проводиться до подачи уведомления либо в течение трех недель после подачи. В случае, если слияние уже проведено, но Комиссией установлено, что оно противоречит правилам конкуренции, она может вынести решение о принудительном разделении компании обратно на две.

Комиссия может при установлении возможного возникновения либо усиления доминирующего положения либо иного серьезного нарушения конкуренции применять к нарушителям санкции. Основной санкцией является штраф. Разовый штраф за нарушения составляет до 10 % общего годового оборота компании (либо группы компаний) за предыдущий финансовый год.

88. Регулирования деятельности публичных предприятий и отраслей естественных монополий

Некоторые отрасли экономики традиционно контролируются государством либо напрямую, либо через создание подконтрольных государству предприятий.

По общему правилу государствам запрещается предоставлять публичным предприятиям определенные привилегии. Кроме того, государственные предприятия должны подчиняться всем нормам Договора, в том числе и нормам о праве конкуренции. Норма ст. 86 имеет чрезвычайно общий характер, устанавливая только само правило в общем виде, поэтому конкретный характер нормы и ее применимость устанавливаются контрольным органом и Судом в соответствии с общими целями и принципами Договора. Исполнение этого правила оставляется на усмотрение контролирующего органа - Комиссии.

Во исполнение этой нормы была издана Директива, которая устанавливает требования прозрачности отношений между государством и публичными предприятиями, в том числе требования о предоставлении обязательной финансовой отчетности по отношениям с такими предприятиями.

Исключение из общего режима соблюдения правил конкуренции предоставляется для предприятий, которым поручено управление «службами общего экономического значения». ВЕС была выработана позиция относительно публичных услуг, их места в экономике и особенности отношения к ним как стороны государственных органов, так и со стороны институтов и органов ЕС.

Предприятия обязаны следовать правилам конкуренции при осуществлении публичных функций только в той мере, в которой это «не подрывает, фактически или юридически, выполнение ими специальных задач», т. е. при осуществлении этих функций предприятие руководствуется в первую очередь их целями и задачами и уже только потом - правилами конкуренции.

В сферу публичных услуг попадают некоторые секторы, основой которых является наличие сложной и дорогостоящей инфраструктуры. Это, в частности, телекоммуникации, транспорт, энергетика, почтовые услуги. На данный моментв этих сферах также планируются либо проводятся реформы, целью которых является создание на рынках конкурентной среды. В условиях глобализации ЕС стремится к предотвращению и пресечению экономической деятельности за пределами своей территории, нарушающей конкуренцию на его внутреннем рынке. В этих целях используются как инструменты защиты рынка, так и международное сотрудничество в области исполнения антитрестовского законодательства.

Много сделано ЕС для интернационализации проблематики добросовестной конкуренции врамках ВТО.

89. Понятие корпоративного права, различия в регулировании на национальном уровне

Учредительные договоры Европейского союза. Основным источником корпоративного права ЕС являются учредительные договоры ЕС. В соответствии с положениями данных документов всем гражданам ЕС гарантированы четыре основные свободы, необходимые для создания единого внутреннего рынка: свобода передвижения товаров, лиц, услуг и капиталов. В рамках свободы передвижения лиц рассматривают свободу передвижения рабочей силы (трудящихся) и свободу учреждения и экономической деятельности. право європейський союз співтовариство

Корпоративное право ЕС - совокупность правовых норм, содержащихся в учредительных договорах ЕС, актах вторичного права ЕС, принятых институтами ЕС в целях реализации основных свобод ЕС и регулирующих отдельные аспекты финансовоправовых, административноправовых, трудовых, гражданскоправовых и информационных отношений в организации, основанной на объединении лиц и капиталов. Корпоративное право в широком смысле- система правил поведения, разработанных в организации, представляющей собой автономное образование, объединение лиц и капиталов, выражающих волюее коллектива и регулирующих различные стороны ее деятельности.

В результате переговоров государствчленов, предусмотренных ст. 293, была разработана Брюссельская конвенция от 29 февраля 1968 г. В соответствии со ст. 1 Конвенции подлежат признанию компании, учрежденные в соответствии с законодательством одного из государств- участников Конвенции, зарегистрированное местонахождение которых находится на территории, на которой применяется настоящая Конвенция.

В соответствии со ст. 48 Договора о ЕС компания или фирма - компания или фирма, учрежденные на основе гражданского или торгового права, в том числе торговые товарищества, а также другие юридические лица, регулируемые публичным или частным правом, за исключением обществ, которые не преследуют целей получения прибыли.

Статья 48 Договора о ЕС не исключает возможности создания компании одним единственным участником. В Брюссельской конвенции 1968 г. говорится о том, что компания, учрежденная одним единственным участником в соответствии с законодательством одного из государств--участников Конвенции, не может быть признанакак противоречащая публичному порядку.

Учреждение юридического лица в ином государствечлене возможно в формах первичного (основного) и вторичного учреждения. В случае первичного учреждения компания выражает стремление подчинить свою деятельность правопорядку иного государства-члена, нежели того, где она была создана. В рамках вторичного учреждения предусматривается возможность открытия агентств, филиалов или дочерних компаний.

90. Проблемы развития регулирования ЕС в сфере корпоративного права

Законодательство ЕС в области корпоративного права обращено к коммерческим юридическим лицам, подпадающим под юрисдикцию одного из государств-членов. Проблема состоит в том, что понятие и признаки юридического лица, равно как и круг субъектов, охватываемых этим понятием, разнятся в зависимости от конкретного национального законодательства. Очевидно, что мы должны рассматривать английский термин "companies or firms", русская калька которого ("компании, или фирмы") обычно используется в переводах Договора о ЕС, в качестве автономного понятия права Европейского Союза, не сводимого к отдельным национальным системам корпоративного права.

Таким образом, структура управления в современной российской корпоративной организации пережила трансформацию и стала характеризоваться традиционным для США и развитых стран Европы отделением права собственности на акционерный капитал от функций по управлению им. Увеличение субъектного состава внутрикорпоративных отношений неизбежно повлекло появление конфликтов интересов между их участниками. Акционеры (учредители) корпорации, являясь ее собственниками, заинтересованы в максимизации своей прибыли. По определению ценные бумаги акционерных обществ удостоверяют имущественное право лица - их держателя. Именно степень наполненности удостоверяемого права реальным имуществом определяет обеспеченность прав акционера как инвестора. Гарантию такой обеспеченности может дать только наличие в акционерном обществе эффективной и недорогой системы контроля акционеров (и других заинтересованных лиц) над высшим управленческим звеном.

Правовое регулирование отношений с участием совета директоров корпорации, ее управляющих (менеджмента), акционеров (учредителей, участников) и иных заинтересованных лиц в рамках двух преимущественно выделяемых моделей корпоративного управления (США и Германии) осуществляется на основе разных принципов, что объясняется характерными традициями, соответственно, англо-саксонской и романо-германской правовых семей. Однако в условиях протекающих в мире глобализационных процессов, полноправным участником которых является и Россия, поиск совершенной системы корпоративного управления остается одной из приоритетных задач, как на уровне отдельных государств, так и на межгосударственном уровне.

Современные отношения корпоративного управления в российских акционерных обществах характеризуется противоречием между их субъектами. Это противоречие выражается в конфликте интересов акционеров и управляющих, являющемся результатом обладания последними более полной информацией о деятельности компании и использования ими этого преимущества в своих интересах, зачастую в ущерб интересам законных собственников акционерного капитала. Будучи основным, это противоречие проявляется в ряде производных, таких, как противоречия:

между потребностью российских компаний в привлечении финансирования на зарубежных фондовых рынках и несоответствием уровня развития корпоративной практики в России требованиям, предъявляемым к публичным компаниям законодательством ЕС и США;

между растущей потребностью российской экономики в иностранных инвестициях и недостаточными законодательными гарантиями соблюдения прав инвесторов;

между все возрастающим давлением со стороны международных финансовых организаций на отечественные акционерные общества, вызванным непрозрачностью их предпринимательской деятельности и отсутствием инициативы со стороны самих компаний в проведении соответствующих изменений.

Представленные противоречия свидетельствуют о настоятельной необходимости в гармонизации действующего законодательства России, США и ЕС в области корпоративного управления.

91. Понятие и порядок создания «европейских» юридических лиц

На основании положений гл. 2 раздела III части третьей Договора о создании Европейского союза (далее - ДЕС, Договор о ЕС) можно выделить основные цели регулирования юридических лиц в праве Европейского Союза:

а) обеспечение свободы учреждения юридических лиц, а также снятие препятствий на пути открытия филиалов, представительств и дочерних обществ на территории любого государства-члена на условиях национального режима данного государства,

б) установление единых минимальных требований к юридическим лицам, в первую, очередь предоставление одинаковой защиты на всей территории Европейского Союза участникам и кредиторам юридических лиц,

в) облегчение деятельности трансъевропейских компаний посредством снятия барьеров, вытекающих из различий, существующих между национальными правовыми системами,

г) поощрение сотрудничества между юридическими лицами различных государств-членов во всех сферах экономической деятельности.

Совершенно новым явлением в правовой истории становятся юридические лица, основанные непосредственно на праве Европейского Союза. В основе их легитимации лежат потребности реализации принципов внутреннего рынка, они основываются на специальном регламенте, и в их случае соотношение наднациональных и внутригосударственных норм прямо противоположное. Основное значение здесь получают положения регламентов ЕС, тогда как национальное право регулирует такие новые виды юридических лиц только субсидиарно, в случае прямого указания на такую возможность в регламенте. Принимаемые в рамках, унификации законодательства регламенты ЕС основываются не на каком-либо специальном положении учредительного договора о торговых товариществах или свободе учреждения, а на обшей норме ст. 308 Договора о ЕС.

Наряду с двумя коммунитарными способами устранения различий между национальными законодательствами - унификацией и гармонизацией, институты Европейского Союза использовали и международно-правовой метод. Конвенции, заключаемые всеми государствами-членами на основании ст. 293 ДЕС, несомненно, относятся к правопорядку Сообщества, представляя собой особый вид источников права ЕС. В 1968 г. была подписана Брюссельская конвенция о взаимном признании юридических лиц. Вызвав большие разногласия, она так и не была ратифицирована всеми государствами-членами, и за тридцать лет значительного прогресса в решении этого важнейшего вопроса достигнуто не было. Другим примером использования международного договора в рамках корпоративного права ЕС стала Конвенция Европейского Союза о процедурах банкротства, которая также не вступила в силу. Однако на основании новых полномочий, предоставленных Сообществу в Амстердамском договоре (ст. 65 ДЕС), в 2000 г. был принят Регламент Совета, который дословно повторял положения последнего проекта Конвенции 1995 г.

Основным инструментом регулирования юридических лиц в праве ЕС стали директивы, направленные на гармонизацию национального законодательства. Согласно § 1 ст. 54 Договора о ЕЭС.в первоначальной редакции, Совет был уполномочен принять единогласно Общую программу снятия существовавших препятствий свободе учреждения. Такая программа была принята в 1962 г. и предусматривала, в том числе, меры в области корпоративного права.

Разработанные и частично принятые в течение последующих тридцати лет директивы принято именовать в соответствии с их порядковыми номерами, отражающими очередность представления подготовленных проектов. Поэтому порядковые номера директив не всегда соответствуют очередности их вступления в силу. Всего разработано тринадцать проектов директив, из которых вступили в силу не все. Вот чему они посвящены:

- обязательное раскрытие информации (Первая и Вторая, а также Одиннадцатая директивы).

- слияние и разделение акционерных обществ (Третья и Шестая директивы);

- товарищество одного лица (Двенадцатая директива).

Кроме того, в 1978-1984 гг. были приняты Четвертая, Седьмая и Восьмая директивы, посвященные гармонизации норм о финансовой отчетности торговых товариществ. Целью директив было сближение принятых в различных государствах бухгалтерских стандартов, применяемых в отношении товариществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ, с тем, чтобы сделать их сопоставимыми и эквивалентными. Данные три директивы, относящиеся, строго говоря, к финансовому, а не корпоративному праву как части гражданского права, иногда рассматривают в качестве прообраза Европейского кодекса бухгалтерского учета.

Четвертая директива содержит общие правила о порядке представления и содержании годовых отчетов, способах оценки хозяйственной деятельности товарищества и порядке публикации таких отчетов. Седьмая директива регулирует консолидированную отчетность, т.е. бухгалтерскую отчетность, подаваемую от имени группы взаимозависимых предприятий. Замыкают правовое поле отчетности юридических лиц важные положения о принципах организации аудиторской деятельности, содержащиеся в Восьмой директиве.

Интерес представляют также проекты Пятой директивы, последний из которых датируется 1991 г. В случае его принятия будет гармонизировано национальное законодательство по широкому кругу вопросов, связанных со структурой акционерных обществ и полномочиями их органов управления. Государствам-членам предлагается выбор между трехзвенной структурой управления акционерным обществом (общее собрание акционеров - правление - наблюдательный совет) и двухзвенной системой (общее собрание - правление).

Во втором случае создается единый административный орган, деятельность менеджеров в котором контролируется специальными наблюдателями. В целом в проекте весьма подробно урегулированы вопросы организации и деятельности акционерного общества, что и послужило причиной его непринятия.

Неудача проекта Пятой директивы демонстрирует сохраняющиеся кардинальные различия в системах национального корпоративного права и неготовность государств-членов идти на серьезные реформы в целях сближения регулирования торговых товариществ в целом.

Опыт развития регулирования юридических лиц в праве Европейского Союза показывает, что успеха достигает гармонизация отдельных, важных для развития общего рынка аспектов деятельности торговых товариществ. В этой связи характерен проект Десятой директивы о трансграничном слиянии акционерных обществ, в котором наряду с уже установленными Третьей директивой положениями используются понятия, традиционные для международного частного (коллизионного) права, а не наднационального права Европейского Союза, например "применимое право".

92. Регулирования трансграничного банкротства

Трансграничное банкротство (англ. -- transnational insolvency; нем. -- die transnationale Insolvenz) -- это банкротство, осложненное иностранным элементом. Иностранный элемент может заключаться в том, что имеются, например, иностранный(е) кредитор(ы), иностранный(е) должник(и); имущество должника, на которое обращается взыскание, находится в нескольких государствах; права требования возникли в иностранном(ых) государстве(ах) и т. п.[1]

В развитых зарубежных странах отсутствует единство взглядов по вопросу об отнесении трансграничного банкротства к конкретной отрасли права. В Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера международного частного права, в Нидерландах же -- нет.

Сложность трансграничного банкротства заключается в том, что у каждого государства существуют свои национальные нормы, регулирующие вопросы банкротства. Например, различные правовые системы по-разному относятся к защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств. Так, в Англии, по сравнению с другими странами, в большей степени защищены кредиторы[7][8]; американская модель менее либеральна к кредиторам и сочетает защиту интересов должника с санационными целями[9][8]; во Франции же главная задача -- оздоровление предприятий, хотя бы и в ущерб кредиторам[9][10].

В трансграничном банкротстве можно выделить два основных принципа, следование которым соответственно делит все государства на две системы: использующие либо принцип «универсальности» (Англия, Франция, Германия), либо принцип «территориальности»(Голландия)[11][12]. Однако ни одна из этих систем не применяется на практике в чистом виде (чаще используется ограниченный или измененный универсализм или территориальность).

Принцип «универсальности» состоит в том, что если имеет место трансграничное банкротство, возбуждение банкротства в одной стране будет иметь юридическое действие в любой иной стране, следующей принципу «универсальности»[13]. Система, построенная на «территориальном» принципе, исходя из его наименования, ставит во главу угла ограниченность действия процедур банкротства, возбужденных в одном государстве, пределами его территории[14].

Важным вопросом является регулирование трансграничного банкротства. На настоящий момент не существует общего универсального международного акта, регулирующего вопросы трансграничного банкротства. Однако действуют несколько региональных конвенций, а также национальное законодательство того или иного государства.

К источникам правового регулирования трансграничного банкротства в Европейском союзе относятся Регламент ЕС «О процедурах несостоятельности» № 1346/2000 и национальное законодательство стран-участниц Европейского Союза.

К иным источникам следует отнести: Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства[21]; Кодекс международного частного права[22]; Скандинавская конвенция по вопросам банкротства[23]; Договор о международном коммерческом праве[24]; Договор по вопросам международного коммерческого права[25]; Договор о международном процессуальном праве[26]; Конвенция УНИДРУА[27]; двусторонние договоры о правовой помощи.

Среди рекомендательных актов можно выделить следующие: Типовой закон о трансграничной несостоятельности[28]; Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности[29]; Практическое руководство ЮНСИТРАЛ[30]; Унифицированный акт ОХАДА «Об организации коллективных процедур ликвидации» [31]; Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА

93. Организационно-правовой механизм сотрудничества Украины с Европейским Союзом

Важным достижением на евроинтеграционном пути Украины является формирование договорно-правовых и политических основ сотрудничества с ЕС. Базовым документом, который определил правовой механизм двустороннего экономического, финансового, социального и культурного сотрудничества, развития политического диалога, стало Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Украиной и ЕС. После вступления в силу СПС был сформирован институциональный механизм двустороннего сотрудничества на различных уровнях - от высшего к экспертному.

Сферы взаимодействия:

* содействие торговле и инвестициям, а также развитию гармоничных экономических отношений между сторонами;

* создание основ взаимовыгодного экономического, социального, финансового, научно-технического и культурного сотрудничества;

* поддержка усилий Украины по укреплению демократии и завершению перехода к рыночной экономике.

* ядерная безопасность и охрана окружающей среды, в частности, поддержка усилий правительства Украины, направленных на закрытие ЧАЭС и строительство новых электростанций для обеспечения государства в энергии, а также повышения безопасности существующих реакторов;

* реорганизация энергетического сектора; внедрение энергосбережения;

* реструктуризация государственных предприятий; развитие частного сектора; укрепление финансовой системы;

* повышение эффективности аграрного сектора, развитие пищевой промышленности;

* помощь в создании современной транспортной инфраструктуры;

* административная реформа, развитие людских ресурсов, образование;

* предотвращения кризисов и углубление безопасности, в частности, путем разработки общих внешних инициатив в сфере предупреждения конфликтов и управления кризисами в определенных странах и регионах, особенно в сопредельных с Украиной;

* совершенствование визовой политики Украина-ЕС;

* начало регулярного диалога между органами юстиции Украины и ЕС;

* сотрудничество между правоохранительными органами стран-членов;

* улучшение управления украинской границей и модернизация пунктов пересечения границы;

* совместное решение проблем нелегальной иммиграции;

* поддержка программ образования и научного обмена между школами, университетами, исследовательскими институтами;

* поддержка программ партнерства между национальными, региональными, местными организациями и профессиональными ассоциациями, профсоюзами, неправительственными организациями и средствами массовой информации.

Фактически от начал унезалежнення Украина строила свою внешнюю политику и - в более широком понимании - свою независимость на "возвращении в Европу". Украина стала первой страной на поприщах СНГ, что заключила Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Союзом (16 июня в 1994 г.), где был определен правовой механизм взаимодействия между двумя сторонами. В 1994-1996 годах ЕС принял Общую позицию относительно Украины (28 ноября в 1994 г.) и План действий (6 декабря в 1996 г.), которые выражали поддержку независимости, территориальной целостности, демократических политических и экономических преобразований в Украине и ее интеграции к мировой экономике, 1 марта 1998 года Соглашение о партнерстве и сотрудничестве вступило в силу, вскоре 11 июня в 1998 г. Указом Президента Украины была утверждена "Стратегия интеграции Украины к Европейскому Союзу", рассчитанную на период до 2007 года. Приобретение Украиной полноправного членства в Европейском Союзе было провозглашено стратегической целью, а получение статуса ассоциируемого члена ЕС - главным внешнеполитическим приоритетом Украины в середньотерминовому измерении.

В 1998-1999 годах была сформирована институционная база сотрудничества согласно Договору о партнерстве и сотрудничестве (УПС) и проведены первые заседания Совета (8-9 июня в 1998 г.) и Комитета (5 ноября в 1998 г.) по вопросам сотрудничества между Украиной и ЕС, соответствующих подкомитетов, а также первое рабочее заседание Комитета парламентского сотрудничества (ЗО ноября - 1 декабря в 1998 г.). Регулярные консультации между Украиной и "Тройкой" ЕС и саммиты Украина - ЕС стали нормой двусторонних взаимоотношений.

В отличие от других центрально-восточноевропейских стран, которые имеют с Европейским Союзом соглашения об ассоциируемом членстве, а большинство из них уже начали непосредственные переговоры о вступлении к нему, в УПС прямо не идет речь о перспективах присоединения Украины в ЕС. Не определены перспективы приобретения Украиной полноправного членства в Европейском Союзе и в Общей стратегии ЕС относительно Украины. принятой на Хельсинском саммите Евросоюза 11 декабря 1999 года. Вместе с тем в этом документе Европейский Союз впервые признал "европейские стремления Украины" и поздравил ее "проевропейский выбор". Принимая Общую стратегию относительно Украины, рассчитанную на четырехлетний срок, Европейский Совет признал, что успешная и стабильная Украина якнайлипше отвечает интересам Европейского Союза, было, в частности, подчеркнуто, что полное выполнение Соглашения о партнерстве и сотрудничестве е предпосылкой успешной интеграции Украины в экономику Европы и поможет Украине утвердить свою европейскую идентичность.

Таким образом, невзирая на то, что Общая стратегия засвидетельствовала политическую неготовность Европейского Союза к рассмотрению на этом этапе вопроса о будущих перспективах Украины относительно членства в ЕС, она предложила новые сферы и возможности для углубления сотрудничества, которые, при условии их соответствующего использования, откроют Украине двери к Европейскому Союзу.

Очевидно, что современные слабые евроинтеграционные позиции Украины и ее несоответствие политическим и экономическим критериям для вступления в ЕС является закономерным результатом непоследовательности и промедления в осуществлении реформ- Годы топтания на месте оставили Украину сзади тех стран Центральной и Восточной Европы, которые настойчиво осуществляли сложные рыночные превращения. Доминирование "декларативной" и нехватка "имплементацийно 'и" культуры в органах исполнительной власти, слабая институционная и функциональная закрипленисть приоритетности политики европейской интеграции в повседневной деятельности Правительства, неэффективные механизмы межведомственной координации и мониторинга выполнения принятых решений, низкий уровень профессиональной подготовки и знаний государственных служащих даже высшего звена того, которое касается європейськоии интеграции, негативно влияют на реализацию Соглашения о партнерстве и сотрудничестве и Стратегиях интеграции в ЕС.

Успехи украинской дипломатии и заслуженное признание позитивной роли Украины в поддержании региональной безопасности оказались недостаточными, чтобы компенсировать нехватку структурных реформ внутри страны. Нельзя считать серьезным аргументом объяснение разрыва между намерениями и декларациями, с одной стороны, и их имплементацией, из второго, прежде всего в сфере европеизации украинского законодательства, лишь волокитой парламентских процедур или, тем более, "неконструктивной оппозиционностью" Верховной Рады.

Указ Президента N 1072/2000 и Программа интеграции Украины в Европейский Союз.

94. Гармонизация законодательства Украины с правом ЕС

Интеграция Украины в европейское сообщество, проведение рыночных реформ - все это обусловило не только усовершенствования действующих правовых норм, а и создание совсем новых, которые отвечают мировым стандартам и требованиям.

Интеграция в Европейский Союз - одна из главных задач, которые ставят перед собой представители власти Украины. Заключение двухсторонних соглашений, проведение политики соседства, создание представительства Европейской Комиссии в Украине - вот неполный список действий Украины по отношению вступления в ЕС. Несмотря на все эти шаги, нам еще предстоит провести ряд экономико-правовых действий для достижения желаемой цели.

Гармонизация права Украины и ЕС является главным фактором интеграции, именно поэтому данная тема сегодня является весьма актуальной. Вопрос сближения законодательства Украины с европейским законодательством разрабатываются такими ведущими правоведами как В.Б.Аверьянов, О.М.Бандурка, И.Б.Колиушко, Р.О.Куйбида, О.В.Негодченко, В.Ф.Опришко, А.В.Омельченко, А.С.Фастовец, Ю.С.Шемшученко.

Термин «гармонизация законодательства» появляется в текстах украинских правовых актов после ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Украиной и ЕС в 1998 году (СПС). Одним из требований этого международного договора было обеспечение приблизительного соответствия украинского законодательства положениям права ЕС, причем не во всех, а в приоритетных сферах [1]. Если проанализировать все политико-правовые тенденции, которые сложились в Украине за последние пять лет, то можно выделить три основных подхода:

1. Концепция «минимальной адаптации». Она основывается на положениях статьи 51 СПС и ограничивается требованиями экономического сотрудничества Украины и ЕС в различных сферах, которые влияют на развитие торговых и иных деловых отношений между партнерами.

2. Концепция «умеренной адаптации». Выводится из необходимости создания зоны свободной торговли с ЕС, а также распространения некоторых других преимуществ внутреннего рынка ЕС для Украины.