Размещено на http://www.allbest.ru/

[Введите текст]

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ІМ. В.М. КОРЕЦЬКОГО

УДК 343.122 (043)

На правах рукопису

Інститут потерпілого у кримінальному праві України

Спеціальність: 12.00.08 -- кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

ПРИСЯЖНЮК ТАМАРА ІВАНІВНА

Науковий керівник:

Костенко Олександр Миколайович

доктор юридичних наук, професор

Київ -- 2006

ЗМІСТ

Вступ

Розділ 1. Концепція потерпілого у сучасному кримінальному праві (теоретичні аспекти)

1.1 Роль та значення сучасного кримінального права у системі права України з точки зору розвитку вчення про потерпілого

1.2 Передумови формування інституту потерпілого у сучасному кримінальному праві України

Розділ 2. Змістовна характеристика інституту потерпілого у кримінальному праві

2.1 Суть і зміст поняття “потерпілий” у кримінальному праві та його ознаки

2.2 Потерпілий як структурний елемент об`єкта злочину

2.2.1 Особливості вчення про об'єкт злочину на сучасному етапі та його вплив на інститут потерпілого

2.3 Вплив інституту потерпілого при визначенні правових наслідків вчинення злочину

Розділ 3. Значення інституту потерпілого у перспективі вдосконалення кримінального законодавства

3.1 Передумови нормативного структурування інституту потерпілого у кримінальному законі

3.2 Основні напрями вдосконалення змісту Кримінального кодексу України з точки зору інкорпорування окремих елементів інституту потерпілого

Висновки

Список використаних джерел

ВСТУП

Актуальність теми. Однією з сучасних тенденцій розвитку кримінального права як в Україні, так і у деяких інших країнах світу є зміна поглядів на сутність та призначення кримінального права і кримінального закону. Вони полягають у звуженні публічної та розширенні приватно-правової складової у кримінально-правовому регулюванні.

При вчиненні злочинів, якими безпосередньо спричинюється шкода певній особі, остання має до вчиненого таке ж саме відношення, як і особа, яка вчиняє злочин. Відповідно до ст. 3 Конституції України найвищою соціальною цінністю в Україні визнаються людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека. У ст. 1 Кримінального кодексу України (далі - КК України) як його завдання визначено правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина тощо. Отже, саме права людини мають визначати цілеспрямування вітчизняного права і законодавства, зокрема кримінального, а тому у процесі застосування норм кримінального права на перший план повинні виходити, як правило, дві особи - злочинець та потерпілий (якщо він фактично має місце).

Статистичні дані свідчать, що в Україні спостерігається тенденція до збільшення кількості осіб, постраждалих від злочинів, та розмірів завданої їм шкоди. Якщо ж взяти до уваги нерозкриті злочини минулих років (слідство по яких зупинено у зв`язку з нерозшуком або невстановленням осіб, вчинивших злочини станом на 2004 р.) - 1 349 371, то є підстави говорити про мільйони громадян, стосовно яких гарантії держави щодо їх захисту не діють. потерпілий кримінальний право україна

Якщо елементами системи кримінального права вважати ті явища, які охоплюються сферою цієї галузі права, то очевидно, що деякі з них є повністю врегульованими через кримінальний закон, а деякі - повністю чи частково залишаються складовою права як такого і не закріплені у законі.

При будь-якому співвідношенні системи кримінального права і системи кримінального закону на сьогодні в Україні виявляється, що потерпілий у всій багатоаспектності свого виразу (як особа, права якої виявляються порушеними внаслідок вчинення злочину; як елемент об'єкта злочину; як особа, якій надається право впливати на вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності чи від відбування покарання у випадку примирення чи її згоди на спричинення шкоди) поки що залишається поза межами як кримінального законодавства, так і фактично кримінального права. На сьогодні інститут потерпілого не був предметом комплексного дослідження вітчизняних науковців у сфері кримінального права. На сучасному етапі розвитку вітчизняної кримінально-правової науки ще не розроблено єдиного поняття, яке б охоплювало явища, що зацікавили автора даного дослідження, не здійснено аналіз можливостей розширення прав потерпілого у кримінальному праві, не визначено статус потерпілого при вирішенні судом питання про звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності чи відбування покарання.

Саме тому є актуальним визначення чітких меж та особливостей структури інституту потерпілого, що дозволить сформулювати концепцію потерпілого у кримінальному праві на сучасному етапі. Розширення прав потерпілого у кримінальному праві призведе до звуження публічно-правового регулювання та послаблення втручання держави у сферу особистих прав громадян. Традиційно кримінальному праву такий підхід не притаманний, оскільки його публічність обумовлює винятково рішення держави щодо того, що саме є злочином, та які правові наслідки має злочинне діяння. Однак, формування нового мислення у сфері кримінальної політики, подолання ряду консервативних уявлень, що вкорінилися у буденній та професійній правосвідомості, зумовлять нову тенденцію кримінально-правової охорони прав потерпілого.

Щодо теоретичної розробки інституту потерпілого у кримінальному праві, то вченими-правниками колишнього СРСР, держав СНД та України, а також деякими зарубіжними дослідниками приділялась увага лише окремим питанням, пов'язаним із потерпілим у кримінальному праві, зокрема у працях: С.А. Альперта, Л.В. Багрій-Шахматова, Ю.В. Бауліна, Я.М. Брайніна, С.Б. Гавриша, І.М. Гальперіна, В.К. Глістіна, Л.В. Головка, П.С. Дагеля, І.М. Даньшина, Г. Зера, О.Н. Ігнатова, І.І. Карпеця, Г. Кайзера, С.Г. Келіної, М.П. Клейменова, П.О. Кондратова, М.І. Коржанського, О.М. Костенка, В.Н. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнєцової, С. Кунца, В.Т. Маляренка, А.І. Марцева, П.С. Матишевського, В.О. Навроцького, Б.С. Нікіфорова, Г.П. Новосьолова, І.С. Ноя, О.В. Пашковської, В.І. Полубінського, С.В. Полубінської, П.М. Рабіновича, І.М. Резніченка, Д.В. Рівмана, К. Роксіна, В.М. Савицького, О.І. Санталова, М.В. Сенаторова, Е.Л. Сидоренко, М.С. Таганцева, В.Я. Тація, В.О. Тулякова, Є.В. Фесенка, Є.О. Фролова, Г.І. Чечеля, Л. Шаповалової, Г.Й. Шнайдера, Т. Шрьотер та інших. Наукові доробки вказаних вчених становлять теоретичну основу дослідження.

Зазначені обставини зумовили актуальність обраної теми дисертації та визначили необхідність її детального дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконане в рамках планової теми науково-дослідної роботи відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права ім. В.М. Корецького “Кримінально-правові і кримінально-процесуальні аспекти здійснення правосуддя в Україні” (державна реєстрація № РК 0104u007591).

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є розробка концепції потерпілого у кримінальному праві України, визначення основних структурних елементів інституту потерпілого та формулювання пропозицій з огляду на розвиток вказаного інституту для вдосконалення кримінального законодавства і правозастосовчої практики. Мета дослідження обумовлює такі основні завдання:

- встановити основні риси концепції потерпілого у сучасному кримінальному праві,

- охарактеризувати сучасні тенденції кримінально-правового забезпечення охорони прав потерпілого,

- з'ясувати сутність та правову природу інституту потерпілого,

- визначити суть та кримінально-правовий зміст поняття “потерпілий”,

- здійснити аналіз потерпілого як основного елемента цінностей як об'єкта злочину,

- проаналізувати ознаки потерпілого як структурного елемента об'єкта злочину,

- визначити властивості правових наслідків вчинення злочину з точки зору охорони прав потерпілого,

- охарактеризувати роль потерпілого при визначенні правових наслідків вчинення злочину,

- встановити загальнотеоретичні передумови нормативного виразу інституту потерпілого у кримінальному праві,

- визначити основні напрями вдосконалення змісту КК України у аспекті нормативного вираження інституту потерпілого,

- сформулювати конкретні пропозиції про внесення змін та доповнень у КК України, пов'язані з реалізацією норм інституту потерпілого у кримінальному праві.

Об'єктом дослідження є кримінально-правові відносини, що виникають у зв'язку з безпосереднім спричиненням шкоди фізичній особі - потерпілому та його впливом на вирішення питання про кримінально-правові наслідки вчинення злочину.

Предметом дослідження є норми права, що становлять інститут потерпілого у кримінальному праві на сучасному етапі, а також теорія і практика застосування цих норм.

Методи дослідження. У ході дослідження використовувалися загальнонаукові та спеціальні методи пізнавальної діяльності, які надали змогу проаналізувати визначену дисертантом проблему у різних аспектах, а також науково обгрунтувати положення, які виносяться на захист. За допомогою системно-структурного методу у роботі досліджені положення чинного КК України, міжнародно-правових актів, а також положень законодавства зарубіжних країн, на цій основі визначені поняття та зміст інституту потерпілого, співвідношення його окремих структурних елементів. Порівняльно-правовий метод надав можливість дослідити зарубіжне законодавство, а відтак глибше пізнати вітчизняне кримінальне право і визначитись у напрямах його вдосконалення у контексті становлення інституту потерпілого. Метод анкетування дозволив з`ясувати думку 60-ти суддів України судів усіх рівнів з приводу ряду положень, які висуваються на захист. Кримінально-статистичний метод застосовувався з метою опрацювання статистичних матеріалів Верховного Суду України, МВС України тощо.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у комплексному дослідженні інституту потерпілого у кримінальному праві; формулюванні сучасної концепції кримінально-правової охорони прав потерпілого на основі як вітчизняних, так і зарубіжних наукових розробок; виробленні пропозицій про внесення змін і доповнень до чинного КК України.

У результаті проведеного дослідження на захист виносяться такі положення:

1. Встановлені недоліки кримінально-правового статусу потерпілого (як системи визначених у кримінальному законі прав та законних інтересів потерпілого, що гарантовані державою) на сучасному етапі, особливо щодо відшкодування йому шкоди, спричиненої злочином, що призводить до недостатньої гарантованості охорони його прав у кримінальному праві.

2. Вперше у вітчизняній науці кримінального права сформульована концепція потерпілого і визнана необхідність звуження публічно-правових регуляторних механізмів кримінального права з метою охорони прав потерпілих.

3. Розроблено і визначено поняття інституту потерпілого як сукупності кримінально-правових норм, що характеризують роль та статус особи, якій внаслідок вчинення злочину безпосередньо заподіяно шкоду, щодо відшкодування останньої, а також визначення меж, диференціації та індивідуалізації кримінальної відповідальності винної особи.

4. Удосконалено визначення поняття потерпілого як фізичної особи, безпосередньо якій злочином заподіяно шкоду (або існує загроза її заподіяння), на підставі чого вона набуває право вирішувати питання про кримінально-правові наслідки вчинення злочину, і встановлено, що поняття “потерпілий від злочину” має незмінну сутність у кримінальному праві, кримінальному процесі та кримінології (віктимології), але його зміст (за ознаками потерпілого як учасника процесу або жертви злочину) містить відмінності, які полягають у специфіці функціональних ознак потерпілого, які обумовлені предметом і методом кримінального процесу та предметом науки кримінології.

5. Зважаючи на правовий статус юридичної особи та збіг певних її ознак з ознаками потерпілого, запропоновано надати юридичній особі такі права потерпілого, як право на відшкодування спричиненої злочином шкоди та вирішення питання про межі та обсяги кримінальної відповідальності суб'єкта злочину або звільнення від неї. Реалізацію цих прав здійснюють представники юридичної особи.

6. Додатково аргументовано висновок про визнання згоди потерпілого на заподіяння шкоди як підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, а не обставини, що виключає злочинність діяння.

7. Запропоновано зміни до ст. 65 КК України, які спрямовані на врахування позиції потерпілого щодо меж та обсягів кримінальної відповідальності.

8. З метою об'єктивного визначення ролі потерпілого у розвитку ситуації вчинення злочину запропоновано визнати обставиною, яка пом'якшує покарання, свідоме підвищення потерпілим рівня небезпеки, яка йому загрожує, і тим самим сприяння вчиненню злочину.

Практичне значення одержаних результатів. Практична значущість одержаних результатів полягає у зверненні уваги на проблематику потерпілого у кримінальному праві, у розробці нового для кримінального права поняття “інститут потерпілого”, визначенні його структурних елементів, у формулюванні пропозицій для внесення змін до чинного кримінального законодавства.

Висновки та пропозиції дослідження можуть бути безпосередньо використані для вдосконалення кримінального законодавства України, при підготовці роз'яснень щодо застосування КК України у постановах Пленуму Верховного Суду України, при реалізації нормативних положень у судовій практиці, а також у науковій та навчально-педагогічній діяльності.

Апробація результатів дисертації. Положення та висновки дисертації були представлені на засіданні відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, науково-практичних конференціях “Формування української моделі відновного правосуддя” (Київ, 2005 р.), “Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні” (Львів, 2005 р.).

Публікації. Основні положення та висновки дисертаційного дослідження, а також матеріали по темі дисертації викладені у тринадцяти наукових статтях, одинадцять з яких опубліковані у збірниках та журналах, що входять до переліку наукових фахових видань, та у двох тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

РОЗДІЛ 1. КОНЦЕПЦІЯ ПОТЕРПІЛОГО У СУЧАСНОМУ КРИМІНАЛЬНОМУ ПРАВІ (ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ)

1.1 Роль та значення сучасного кримінального права у системі права України з точки зору розвитку вчення про потерпілого

Тенденції кримінально-правового забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина з точки зору потерпілого від злочину (огляд літератури). Проголошуючи одним із завдань КК України [2] правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина (ст. 1), український законодавець визнав, що така охорона є абсолютною і забезпечується кожній особі. Однак, з точки зору практичної реалізації даного положення і, зокрема, зважаючи на засіб вирішення цього завдання, закладений у кримінальному законі (тобто встановлення того, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили), є підстави говорити, що на сьогодні стосовно фактичного потерпілого від злочину кримінально-правова охорона здійснюється на низькому рівні.

По-перше, такий висновок обгрунтовується наявністю іншого завдання, що стоїть перед КК України, а саме запобігання злочинам. Усталений підхід до визначення сутності превенції пов'язується із нормативно визначеними цілями покарання (ст. 50 КК України, у Кримінальному кодексі України 1960 р. - ст. 22), але у науковій літературі обгрунтовано йшлося про загальну та спеціальну превенцію як кримінально-правову превенцію [127, с.158], завдання кримінального права [134, с.48; 210, с.71] або форму попереджувальної діяльності суду [54, с.106]. Однак, суб'єктно дані інститути пов'язуються лише із засудженими або іншими по відношенню до них особами. Останні ж при цьому розглядаються більше як потенційні злочинці, а не законослухняні громадяни, що обумовлено встановленням у кримінальному законі заборони на певні види поведінки та покарання за порушення цієї заборони. Загальнопопереджувальний ефект кримінального права прямо і цілеспрямовано не розповсюджується на захист потенційних потерпілих. Лише зважаючи на виявлену так звану позитивну складову загальної превенції [131, с.101], можна говорити про непрямий захист нормами кримінального права потенційних потерпілих, як встановлення факту задоволення інтересів громадськості у зв'язку із дотриманням вимог кримінального закону певними особами.

По-друге, наведена у попередньому абзаці теза підтверджується статистичними даними, що свідчать про збільшення в Україні з кожним роком кількості осіб, постраждалих від злочинів, та розмірів спричиненої їм матеріальної та моральної шкоди. Так, за даними МВС України, за перше півріччя 2005 р. від злочинів потерпіло 164248 осіб (з них від тяжких та особливо тяжких злочинів - 86235, у тому числі від згвалтувань 432, умисних тяжких тілесних ушкоджень - 2782, грабежів - 22719, крадіжок - 88184) [102]. За розглянутими справами у 2005 р. суди визнали потерпілими 148,1 тис. осіб [181, с.7], з них 80,4 тис. осіб - у першому півріччі року [16, с.9]. У 2004 р. від злочинних дій постраждало 161,6 тис. осіб, з них 72 232 - жінки. Порівняно з 2003 р. кількість потерпілих у вказаний період зросла на 7 063 особи або на 4,6 % (у 2003 р. кількість потерпілих зросла у порівнянні із 2002 р. на 7 084 особи або на 4,8 %) [49, с.37; 188, с.25]. Водночас зберігається тенденція до зростання спричиненої фізичним і юридичним особам моральної та матеріальної шкоди. Так, якщо у 2001 р. таким особам було спричинено шкоди на 514,8 млн. грн., у 2002 р. - на 443,4 млн., у 2003 р. - на 771,4 млн., то у 2004 р. - на 704,1 млн. грн. [49, с.37], а у 2005 р. (за розглянутими судами справами) - на 692,9 млн. грн. [181, с.7].

Крім того, ніяк не компенсовано заподіяні збитки і не відновлено права потерпілих від 1349,4 млн. злочинів минулих років, які станом на 2004 р. залишилися не розкритими і слідство по яких зупинено у зв'язку з нерозшуком або невстановленням осіб, які вчинили злочини [101; 141, с.60; 193, с.26].

У даному контексті варто також згадати і про тих осіб, які офіційно не визнані потерпілими від злочинів, але доля яких невідома (у статистиці МВС України вони вважаються такими, які є безвісно зниклі) і не виключено, що вони або викрадені, або вбиті, або продані [34, с.232], тобто є, з нашої точки зору, окремою найбільш вірогідною групою потенційних потерпілих. За даними МВС України, таких осіб у період з 1995 до 1999 р. було 24 тис. [34, с.232], у 2002 р. - 14199, у 2003 р. - 7801 [100], у 2004 р. - 5183 [101], за 6 місяців 2005 р. - 4502 особи [102].

На сьогоднішній день вітчизняні науковці та практичні працівники відзначають очевидну недосконалість правового статусу потерпілого, зокрема, значно вужчий порівняно з обвинуваченим обсяг його прав, особливо стосовно відшкодування завданої шкоди, що призводить до недостатньої гарантованості реалізації його прав [141, с.61; 193, с.25]. І хоча дана теза має дещо процесуальний відтинок, але це має своє пояснення, адже вказаний стан, на наш погляд, обумовлюється одночасно двома причинами, які є взаємозалежними, а відтак і взаємно стримують одна одну у їх розв'язанні. По-перше, йдеться про зосередження нормативного визначення статусу потерпілого у рамках кримінального процесу, хоча природно він має матеріально-правовий характер, і тільки з цієї точки зору можуть бути обгрунтовані або спростовані процесуальні аспекти цього статусу. По-друге, недостатнім є комплексний науковий аналіз статусу потерпілого у сфері кримінального права, що зумовило відсутність єдиної концепції потерпілого у вітчизняній кримінально-правовій науці, а відтак і у праві.

У цьому контексті під правовим статусом потерпілого (виходячи із загального розуміння у праві правового статусу особи [167, с.12]) розуміється система прав, законних інтересів та обов'язків потерпілого від злочину, а також їх гарантій, що формально визначаються державою у кримінальному, кримінально-процесуальному та інших законах. Для кримінально-правового статусу потерпілого є властивими визначені у кримінальному законі права та законні інтереси потерпілого, що гарантовані державою (обов'язки потерпілого характерні для кримінально-процесуального статусу потерпілого). Характерними передумовами отримання правового статусу потерпілого у кримінальному праві є шкода, заподіяна злочином, та наявність спеціальних суб'єктивних прав потерпілого, встановлених кримінальним законом та гарантованих державою.

Якщо прослідкувати історичний розвиток вітчизняної ідеї кримінально-правової охорони прав і свобод людини і громадянина з точки зору потерпілого від злочину, особливо в рамках дії радянської доктрини кримінального права, яка справила вагомий вплив на сучасний доктринальний підхід до суті основних кримінально-правових інститутів (наприклад, вчення про склад злочину як сукупність встановлених кримінальним законом об'єктивних та суб'єктивних ознак, що характеризують суспільно небезпечне діяння як злочин [189, с.59-60], мету та сутність покарання як основного правового наслідку вчинення злочину), то виявляється, що інститут потерпілого від злочину у кримінальному праві комплексно не розглядався і не досліджувався.

Так, на становлення та розвиток кримінального права в Україні у сучасному вигляді вплинули розробки представників західноєвропейської (як періоду буржуазних революцій, так і новітнього періоду), радянської, російської (післярадянської доби) та, власне, вітчизняної кримінально-правової науки. Щодо дослідження проблеми потерпілого, то, безперечно, великий внесок у нього зробили представники класичної та соціологічної шкіл кримінального права, а також неосоціологічного напрямку наук кримінального циклу, в рамках якого розвинулася віктимологічне вчення. На початку ХІХ ст. А. Фейєрбах розглядав потерпілого як обов`язкову ознаку будь-якого злочину, дещо пізніше В. Спасович та О. Лохвицький - як предмет (об'єкт) злочину, М. Таганцев розробляв поняття потерпілого; на початку ХХ ст. Ф. Ліст торкався питань кримінально-правового значення згоди потерпілого на спричинення шкоди, впливу необачної поведінки потерпілого на розвиток причинного зв'язку тощо (джерельна база детально описана у дисертаційному дослідженні М.В. Сенаторова [159, с.4-6], тому у рамках даної роботи ми не здійснюватимемо її аналіз).

На проблематизацію стосунків злочинця та жертви злочину суттєво вплинули виникнення і розвиток віктимології, що дозволило науковцям та практикам під іншим кутом зору поглянути на функції та вимоги останньої. Так, у 70-тих роках минулого століття німецький кримінолог Г.Й. Шнайдер обгрунтував тезу про те, що жертва злочину (потерпілий) є суттєвим елементом у процесах виникнення злочину та контролю за злочинністю, особливо у тому контексті, що злочинця і потерпілого дослідник розглядав як суб'єктів взаємнодоповнювального партнерства [220, с.349-350]. Започаткування ж даного підходу у 40-х роках ХХ століття пов'язують із ім'ям іншого німецького кримінолога, який емігрував до США, Г. ф. Гетінга, який у серії наукових праць обгрунтував динамічну концепцію злочинності та злочинної поведінки, відповідно до якої жертва злочину не повинна розглядатися лише як пасивний об'єкт, оскільки вона - акивний суб'єкт процесу криміналізації [151, с.24]. Поряд із Г. ф. Гетінгом першодослідником проблеми жертви злочину називають Б. Мендельсона, який запропонував розглядати віктимологію як самостійну комплексну наукову дисципліну, а жертву злочину відповідно досліджувати за біологічними, психологічними та соціологічними ознаками [220, c.532].

Вчення про жертву злочину досить швидко знайшло прихильників та послідовників по всьому світу (К. Амелюнксен, Г. Еллєнбергер, Ф.Вертхам, Г. Шульц, Р. Гассер, А. Фаттах, І. Маттес, М. Вольфганг, В.Х.Нагель, Х. Юнг та ін. [152, с.24; 151, с.27-29; 225, c.531-533]), також на радянському і пострадянському просторі (Л. Франк, І. Гальперін, І.Катькало, В. Мінська, В. Полубінський, Д. Рівман, В. Рибальська, В.Вандишев, О. Глухова, В. Туляков та ін. [152, с.24; 151, с.30-34]). Як свідчить один із провідних сучасних кримінологів Німеччини Г. Кайзер, вражаючий стрибок віктимологічних досліджень у другій половині ХХ століття обумовлений не новими науковими розробками в рамках цієї науки, а імпульсами і вимогами, що виставлялись поза її межами. Основним зовнішнім фактором, що стимулював розвиток вчення про потерпілого і донині впливає на нього, є страх перед злочинністю і активний пошук шляхів протидії їй [225, с.533], адже кримінологічні дослідження останніх десятиліть свідчать, що темпи зростання злочинності у світі випереджають темпи збільшення кількості населення [96, с.3; 113, с.53].

Отже, одночасно із колосальним за обсягом зростанням злочинності посилився і рух у бік захисту прав потерпілого, що став, за визначенням Л.В. Головка, однією із найяскравіших тенденцій розвитку наук кримінального циклу [35, с.43]. Причому у західній доктрині йдеться саме про тенденцію, а не про звичайний прояв певного явища [35, с.43], яка виявилася на наднаціональному рівні у міжнародних документах (Декларації Організації Об'єднаних Націй «Основні принципи правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою», що була прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1985 р.; Європейській конвенції про відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів, прийнятій 24 листопада 1983 р. у м. Страсбург, а також Рекомендаціях “Щодо стану потерпілого у рамках кримінального права та кримінального процесу“ № R (85)11 від 28 червня 1985 р., ухвалених Комітетом міністрів держав-членів Ради Європи [11]).

Вчені-криміналісти європейських країн брали активну участь у розробці та впровадженні згаданих міжнародних документів. У результаті низки міжнародних науково-практичних конференцій та семінарів у так званій “Зеленій книзі” ними було сформульовано ряд наукових пропозицій щодо захисту, підтримки жертв та постраждалих від злочинів, внесених до Європейської Комісії та нею підтриманих. Положення “Зеленої книги” охоплювали рекомендації, прийняті у Тампере 1992 p. щодо розроблення мінімальних стандартів захисту жертв кримінальної злочинності, -особливо щодо їхнього права вимагати відшкодування шкоди (до якої також входять процесуальні витрати), конкретизували положення щодо державного відшкодування та містили огляд існуючих норм і правил щодо різних видів відшкодування, які передбачені в державах-членах Євросоюзу. Загалом у “Зеленій книзі” було сформульовано три основні цілі: гарантування того, що жертва злочину може отримати на території Європейського Союзу державне відшкодування; ліквідація дуже серйозних розбіжностей у правовому регулюванні цього інституту, які практично призводять до того, що відшкодування залежить від місця проживання особи або від держави-члена, в якій ця особа стала жертвою злочину; полегшення жертві доступу до державного відшкодування в ситуаціях, коли вона має постійне місце проживання в одній державі, а злочин вчинюється в іншій. Після опублікування цієї книги Європейська Комісія отримала понад тридцять письмових повідомлень про погляди на цю проблему держав-членів, громадських організацій, які надають допомогу жертвам злочинів, та неурядових організацій. 21 березня 2002 р. Європейська Комісія організувала відкриті слухання з метою подальшого аналізу цих питань. Все це дало можливість дійти висновку, що теперішня ситуація в Європейському Союзі щодо інституту відшкодування жертвам злочинів є незадовільною і три цілі, які накреслені у “Зеленій Книзі”, повинні бути орієнтиром при виправленні становища. Крім того, на початку 2002 р. у рамках Європейського Союзу було запропоновано запровадження мінімальних стандартів для жертв кримінальних злочинів, а також тероризму [141, с.61].

Відповідно до цих завдань було розроблено проект Директиви про відшкодування шкоди жертвам кримінальних злочинів, яка зобов'язує всіх держав-членів Європейського Союзу на їхніх територіях запровадити гарантії такого відшкодування. Останнє повинно охоплювати розмір шкоди, яка завдана жертві й яка є безпосереднім наслідком кримінального злочину. Держави можуть поставити відшкодування в залежність від того, що жертва сама намагатиметься отримати відшкодування безпосередньо від злочинця перед тим, як отримає зазначене відшкодування від держави. Відшкодування також повинно давати гарантії для близьких родичів жертви або інших осіб, що мають право на його отримання. Згідно із зазначеним проектом Директиви такі ж самі права гарантуються й іншим особам (туристам, працівникам та ін.), які на законних підставах перебувають на території іншої держави-члена Європейського Союзу і на території якої вони стали жертвами злочину. Для одержання підтримки зазначені особи можуть звернутися до відповідних державних установ у державі, в якій вони мають постійне місце проживання. Таким чином, з метою надання таких гарантій особи, які користуються правом на вільне пересування в межах Європейського Союзу, повинні мати на практиці безперешкодний доступ до зазначеного вище відшкодування, навіть якщо злочин стосовно них було вчинено за межами території держави-члена ЄС, де ці особи мають постійне місце проживання.

Отже, захист жертви від наслідків злочину в межах Європейського Союзу здійснюється переважно за допомогою матеріального відшкодування, з урахуванням цілей, визначених “Зеленою книгою”. З цією метою державами-членами Європейського Союзу на їхніх територіях на основі вказаних міжнародних документів було ухвалено відповідні закони, які вирішували проблему відновлення балансу між основними правами підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, з одного боку, та інтересами жертви - з іншого [141, с.60], надавали нові поштовхи публічній політиці у напрямку допомоги потерпілим від злочинності, а також закладали правову основу в розвиток ідеї, що захист суспільства починається із захисту прав потерпілих та відшкодування їм нанесеної шкоди. Наприклад, у Голландії урядова Директива піклування про потерпілих була прийнята 1995 р. [93, с.40], у Бельгії закон, що суттєво реформував кримінально-процесуальне право також у наведеному аспекті, був ухвалений 12 березня 1998 р., у Франції “Закон, що закріплює захист презумпції невинуватості та прав потерпілих” - 15 червня 2000 р. тощо [35, с. 33, 44-45; 36, с. 97].

Варто наголосити, що загальноєвропейська тенденція до підсилення захисту прав потерпілих від злочинів була зініційована Німеччиною, у якій відповідний Закон про відшкодування шкоди жертвам насильницьких злочинів було ухвалено ще 11 травня 1976 р., а, власне, наукова і громадська ініціативи з цього питання відзначаються появою вже на початку 70-тих [227, с.12]. Публіцисти зазначали, що політична вимога надання законодавчих гарантій жертвам насильницьких злочинів була обгрунтована, зокрема, політичною волею Німеччини на державному рівні загладити ті наслідки, які спричинили нацисти під час свого тоталітарного панування у 1933-1945 рр. [224, с.13], а науковці виходили з того, що держава, яка монопольно використовує засоби боротьби зі злочинністю, зобов'язана охороняти своїх громадян від шкоди, що може бути спричинена кримінальними діяннями [227, с.11].

Тож, як вірно відзначає Ю.В. Баулін, розвиток сучасної кримінально-правової думки, практика кримінального законотворення та застосування кримінального закону переконують, що наявною є двоєдина тенденція у справі протидії злочинності: по-перше, класична залежність між злочином і покаранням і, по-друге, врегулювання злочинного конфлікту іншим шляхом, ніж застосування покарання [21, с.8].

Повертаючись до вітчизняних досліджень стосовно потерпілого від злочину (також і у радянський період, коли наукові концепції та розробки представників різних республік вважалися спільним надбанням і для українського права), варто звернути увагу на певне підвищення інтересу до потерпілого й у кримінально-правовій науці. У 60-х роках ХХ ст. Б.С.Нікіфоров досліджував співвідношення поняття потерпілого з об'єктом злочину [121, с.49]; у рамках об'єктивної сторони, зокрема з точки зору розвитку причинного зв'язку, про потерпілого писали Т.В.Церетелі [208, с.229] та В.М. Кудрявцев [77, с.224]; І.І. Карпець аналізував дозлочинну поведінку потерпілого як один із чинників, що впливає на індивідуалізацію покарання [53, с.34], а кількома роками пізніше П.С. Дагель та Н.Ф. Кузнєцова ввели у науковий обіг поняття “вина потерпілого” та здійснювали його кримінально-правовий аналіз [39; 80].

Варто наголосити, що у жодного із згаданих науковців потерпілий не став предметом окремих грунтовних наукових досліджень. Вивченню і аналізу підлягали різні кримінально-правові інститути, дотично до яких виникали питання, пов'язані із потерпілим від злочину. Саме з цієї позиції здійснювався аналіз категорії “потерпілий від злочину”.

Вже з 70-х років ХХ століття у СРСР з'являються більш докладні дослідження, спрямовані на вивчення особи потерпілого у кримінальному праві (не виключено, що це пов'язано зі сплеском віктимології на Заході). Знаковими у цьому сенсі були публікації П.С. Дагеля [40], дослідження В.С. Мінської [110] та А.Н. Красікова [69], а також публікації Г.І. Чечеля [214].

Суттєве піднесення інтересу до потерпілого у сфері кримінального права (на території минулого панування радянської доктрини) у 90-х роках був притаманний Росії, коли російськими науковцями було захищено кілька дисертацій за відповідною тематикою (В.Є. Батюкова [19], І.О.Фаргієв [200], Б.В. Сідоров [164]). Вартим уваги є той факт, що протягом останнього десятиліття стосовно потерпілого у Росії суттєво збільшилася кількість саме кримінально-правових досліджень, хоча й процесуалісти не покладали зусиль у своєму бажанні встановити особливості правового статусу потерпілого як учасника процесу (В.Т. Нор, Н.І. Газєтдінов, Н.Ю.Волосова, О.С. Карпіков, Ю.В. Курдубанов, В.В.Батуєв та ін.). У результаті на сьогоднішній день у російській науковій літературі панує точка зору про те, що поняття потерпілого є більшою мірою кримінально-правовим, ніж кримінально-процесуальним [48, с.31].

Втім, незважаючи на збіг кримінально-правових тенденцій у світі та в Україні на сучасному етапі, на посилене привертання уваги до жертви злочину (потерпілого від кримінально караного діяння), появу нових підходів до боротьби зі злочинністю через усвідомлення значення потерпілого як криміногенного фактора, розробку нових наукових концепцій з урахуванням віктимологічних аспектів у сфері кримінального процесу, криміналістики, а також кримінального права, на наше переконання, в Україні стрижневого кримінально-правового значення потерпілий до цих пір не набув.

Свідченням тому є прогалини у науковому пізнанні та практичному осмисленні кримінально-правової ролі потерпілого та його статусу у контексті об'єкта злочину: протягом майже семи десятиріч з 1920 р. між вітчизняними дослідниками проблеми об'єкта злочину точилися гострі дискусії, які виявились безплідними щодо визначення єдиного підходу до змісту суспільних відносин як об'єкта злочину, їхньої структури, суті тощо. Як зауважує Є.В. Фесенко, незавершеність теоретичних досліджень проблеми об'єкта злочину, спірність і суперечливість рекомендацій науковців з цього приводу певною мірою позначилися на зниженні ролі об'єкта у процесі кваліфікації злочинних діянь суб'єктами правозастосування [201, с.40]. Потерпілий же має безпосереднє відношення до категорії “об'єкт злочину”, оскільки у розрізі кожної із концепцій об'єкта у кримінальному праві входить у його структуру як суб'єкт суспільних відносин [186, с.90], як носій благ, що охороняються законом [114, с. 256; 30, с.56-57], або як структурна частина цінностей, що охороняються кримінальним законом [106, с.124; 201, с.52].

Така теоретична неспроможність вирішити означені проблеми у кримінально-правовій площині позначилася і на відкритому несприйнятті потерпілого у кримінальному процесі як рівноправного його учасника. Права та інтереси потерпілих від злочинів фактично захищені законодавством у меншому обсязі порівняно з особами, які притягаються до кримінальної відповідальності [143, с.60], хоча, як справедливо зазначає В.В. Сташис, котрий присвятив ряд праць питанням охорони особи кримінально-правовими засобами [176, 177], “процесуальне право повинно забезпечити усі необхідні умови для того, щоб особа мала у суді усі можливості успішно захищати свої права та інтереси незалежно від правового статусу та якостей протилежної сторони” [175, с.7]. На практиці і нині трапляються випадки, коли органи досудового слідства у справі безпідставно взагалі нікого не визнають потерпілим, або фактично реалізація передбачених законом прав потерпілих у ході досудового слідства проявляється тільки у наданні показань, ознайомленні з матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, заявленні цивільного позову. При цьому спостерігається пасивність потерпілих у здійсненні їхніх прав [193, с.25]. У теоретичних конструкціях такі ситуації у віктимології отримали назву “вторинної віктимізації” (розробники - американець М.Філей та англієць Е. Ешуорт), ключова ідея якої грунтується на тому емпіричному спостереженні, що для непрофесійних учасників кримінальний процес сам по собі, незалежно від результатів, є тягарем - “покаранням”. Потерпілий страждає вторинно, коли вимушений давати свідчення, з'являтися до поліції чи суду, брати участь у процесуальних діях, звертатися до адвокатів і при цьому практично не отримувати відшкодування тої моральної і матеріальної шкоди, що спричиняється процесуальними тягарями [35, с.47].

Вище викладене дозволяє дійти висновку, що до цих пір кримінально-правова необхідність у різнобічній охороні потерпілого від злочину у реальну дійсність втілюється, перш за все, кримінально-процесуальними засобами, але в Україні вона не має очікуваного ефекту.

Означене має кілька причин, які, з одного боку, пов'язуються із суб'єктами застосування кримінального закону (при цьому ми маємо на увазі інструментальну концепцію закону, сформульовану О.М. Костенком, що полягає у тому, що закон діє лише тоді, коли його застосовують люди, і лише так, як його ці люди застосовують [67, с.72]). З іншого боку, усі спроби вирішувати означені проблеми кримінально-процесуального характеру будуть марними, якщо імператив кримінального закону чітко не визначить роль потерпілого та його службове призначення для притягнення винної особи до кримінальної відповідальності або звільнення від неї, а також щодо диференціації останньої.

Не викликає заперечення той факт, що матеріальне кримінальне право, яке, зокрема, входить у предмет дослідження науки кримінального права, служить правовою базою виникнення кримінально-процесуальних відносин [128, с.10]. Саме на цій основі повинно бути вирішеним питання про співвідношення норм кримінального права та кримінального процесу, що означає, як справедливо зазначає М.І. Панов, що матеріальне кримінальне право є змістом відповідної кримінально-процесуальної форми, тобто кримінально-процесуальний закон забезпечує реалізацію кримінального закону, а тому має щодо нього допоміжний характер [128, с.10]. Як слушно зазначає П.Е. Кондратов, кримінально-правове регулювання можна визнати необхідним не тільки тоді, коли інші соціальні заходи не можуть його замінити, а й тоді, коли немає розумних альтернатив всередині правової системи [63, с.25]. Власне, проблема охорони потерпілих від злочинів може бути вирішена тільки на базі кримінального законодавства. Норми жодної галузі права предметно не забезпечують (і не зможуть забезпечити) примусове вирішення питання про відшкодування шкоди, спричиненої злочином, і добровільне відшкодування шкоди потерпілому з боку злочинця в обмін на звільнення його від кримінальної відповідальності чи покарання або пом'якшення останнього, оскільки останні питання є предметом кримінального права.

Політично обгрунтована тенденція до зближення правової системи України (як країни, що вийшла з лона сім'ї соціалістичного права) з правом Європейського Союзу (тобто узгодженими положеннями правових систем континентальної та острівної Європи) [7; 6; 5] з точки зору розвитку ідеї про охорону прав потерпілого на сьогодні досягла апогею. 8 квітня 2005 р. Україна приєдналася до Європейської Конвенції про відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів, прийнятої 24 листопада 1983 р. у м. Страсбург, а також до Додаткового протоколу до цієї Конвенції про відповідальність за злочини, що вчинюються через комп'ютерні системи. Конвенція встановлює, що держава відшкодовує збитки, коли цього не можна забезпечити з інших джерел, тим, чиєму здоров'ю була спричинена шкода, або тим, хто перебував на утриманні загиблого внаслідок навмисних насильницьких дій.

Цей крок став наступним у поступі України до покращання становища потерпілих від злочинів осіб. Серед останніх - на наш погляд, найважливіших - подій у цьому ж напрямку в Україні стало закріплення у статтях 1177, 1207 Цивільного кодексу України 2003 р. [4] положення про відшкодування державою майнової шкоди потерпілому або особам, які знаходяться на його утриманні, якщо не буде встановлено особу злочинця або він виявиться неплатоспроможним. Однак, механізм такого відшкодування наразі відсутній, що унеможливлює реалізацію вказаної норми.

Також не можна оминути увагою ухвалення Пленумом Верховного Суду України Постанови “Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів“ від 2 липня 2004 р. № 13, здійснення Верховним Судом України у 2004 р. узагальнення практики застосування судами законодавства, яким передбачено права потерпілих від злочинів, та вироблення на його основі пропозицій для законодавця та судів.

Утім, прийняття Пленумом Верховного Суду України згаданої постанови підтвердило і той факт, що захист прав потерпілих від злочинів в Україні здійснюється на низькому рівні: у преамбулі до цієї постанови зазначено, що точне і однакове застосування судами законодавства, яким визначено права потерпілих від злочинів, набуває важливого значення через те, що у Конституції України передбачено обов'язок держави утверджувати і забезпечувати права та свободи кожної людини.

У наведеному контексті також варто згадати про діяльність окремих науковців-криміналістів, які здійснювали дисертаційні дослідження особливостей правового статусу потерпілих у кримінальному процесі, а також їх стану в кримінальному праві [84; 38; 191; 160]. Загально-теоретичні закономірності існування, розвитку та функціонування інституту правового статусу жертв правосуддя та зловживання владою були предметом дослідження вітчизняного дослідника А.М. Смирнова у рамках теорії держави і права [167].

Як бачимо, наведені спроби нормативно вирішити проблему захисту прав потерпілих від злочину в Україні так чи інакше мають лише “навколо” кримінально-правовий характер. Цілеспрямованого комплексного пошуку матеріальних шляхів вирішення проблеми ні на теоретичному, ні на практичному рівнях не відбувалось.

У цьому контексті справедливо, на наш погляд, звучить твердження П.Є. Кондратова, що будь-які дискусії навколо спеціальних проблем кримінального права залишатимуться безплідними, поки не будуть вирішені більш загальні проблеми: яким є магістральний шлях розвитку кримінального законодавства та правозастосовчої практики - подальша гуманізація чи посилення карального начала у них, якими є об'єктивні потреби та реальні можливості упорядкування суспільних відносин за допомогою кримінального права [63, с. 21]? Ухвалення нового КК України у 2001 р. засвідчило тенденцію до гуманізації кримінального законодавства, але тільки стосовно осіб, які вчинили злочини: законодавець відмовився від виняткової міри покарання (смертної кари), розширив перелік альтернативних видів покарань, передбачив особливості застосування законодавства про кримінальну відповідальність стосовно неповнолітніх. Однак, такий підхід до вирішення наведених П.Є.Кондратовим проблем є, очевидно, однобоким, оскільки принцип гуманізму у кримінальному праві стосується також і потерпілої сторони. На це, до речі, вказав і сам П.Є. Кондратов, коли запропонував перенести право потерпілого впливати на вирішення питання про відповідальність винної особи зі сфери процесуальної у сферу матеріально-правову, розширити коло злочинів, у зв'язку зі вчиненням яких потерпілий вказаним правом може скористатися (злочини проти приватної власності та особистих прав) та включити у склад кримінально-правових правомочностей потерпілого можливості особистого захисту своїх прав, вирішення питання про необхідність використання чи невикористання кримінально-правових засобів по визначенню виду та розмірів відповідальності винного [63, с.28].

Певним вирішенням проблеми можна вважати норму, закріплену у ст. 46 КК України, коли факт примирення винного з потерпілим у випадку вчинення вперше злочину невеликої тяжкості стає підставою для звільнення від кримінальної відповідальності. Втім, вважати наявність даної статті у КК України реалізацією у кримінальному праві принципу гуманізму [130, с.1] можна, на наш погляд, лише умовно. Такий підхід грунтується на тому, що належна охорона потерпілих від злочинів шляхом реалізації цієї норми в Україні наразі не забезпечується. Так, станом на 1 січня 2005 р. з 2003 р. Українським Центром Порозуміння з Дарницького районного суду у м. Києві на підставі договору про співпрацю було отримано інформацію про 175 (придатних для примирення) кримінальних справ, з яких у 59 випадках працювали спеціалісти Центру. Лише у 8 випадках, завдяки участі потерпілих та правопорушників у програмі примирення, правопорушниками було відшкодовано спричинену потерпілим шкоду [90, с.42]. За даними судової статистики, з 12506 осіб, стосовно яких в Україні у 2005 р. судом було винесено постанови про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв'язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим за наявності підстав, зазначених у ст. 46 КК України, було звільнено 775 осіб [181, с.7]. Для порівняння - тих, кого суд звільнив від кримінальної відповідальності у зв'язку зі зміною обстановки згідно зі ст. 48 КК України (тобто і через те, що особа перестала бути суспільно небезпечною), у 2005 р. було 2172 особи [181, с.7].

Власне, напрям вирішення проблеми застосування судами ст. 46 КК України окреслено. Професійні медіатори відзначають, що необхідно сформувати довіру з боку системи правосуддя до відновної моделі вирішення конфліктів. Досвід діяльності громадських організацій, які співпрацюють із судами у реалізації програм відновного правосуддя, свідчить, що програми є реальними, задовольняють потреби потерпілих і вимагають подальшого розвитку і впровадження [59, с.49].

За кордоном практика застосування альтернативних способів реагування на злочин набирає обертів. Так, ще наприкінці 80-х років минулого століття у Німеччині на підставі емпіричних досліджень кримінологи дійшли висновку, що вирішення кримінальних конфліктів за межами функціонування правової системи є не менш ефективним, а більш вигідним з економічної точки зору. Альтернативні способи соціального реагування на злочин позначаються співставлюваним чи навіть більш значущим спеціально-попереджувальним ефектом, через що достатньо важко обгрунтувати доцільність винятково державної системи впливу на осіб, які вчиняють нетяжкі злочини та злочини середньої тяжкості [45, с.116,123]. Якщо припустити, що у процесі вирішення кримінально-правових завдань не завжди є необхідність застосовувати засоби впливу, що підтримуються державним примусом, то, очевидно, що держава позбавляє себе обов'язку вимагати від особи, яка вчинила злочин, певним чином відповідати за вчинене. У таких випадках абсолютно без захисту і належного матеріально-морального задоволення залишається особа, безпосередньо якій злочином було спричинено певну шкоду. Тож, вважаємо, вартою уваги є пропозиція участі потерпілого у вирішенні питання про звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання особи, яка вчинила злочин, з точки зору задоволення його інтересів (варто зауважити, що у рамках теоретико-правового дослідження правового статусу жертв правосуддя та зловживання владою А.М. Смирнов дійшов обгрунтованого висновку про те, що однією з основних ознак-елементів, які характеризують склад зловживання владою та правосуддям є право відновлювальної можливості жертви: наявність у жертви права на відновлення порушених прав та компенсацію завданих збитків за рахунок державного бюджету [167, с.13]. За позицією А.М. Смирнова, існують достатні підстави для наділення особи, яка стала жертвою зловживання влади, правом на участь у формулюванні обвинувачення на досудовій стадії, якщо таке зловживання владою є суспільно небезпечним [167, с.14]).

При цьому при постановці питання про подальше удосконалення кримінального права необхідно уяснити, які основоположні соціально-економічні зміни впливають на поведінку людей та ставлення суспільства і держави до злочинця і потерпілого та навпаки. В умовах підвищення значущості людського фактора найважливішою функцією кримінального законодавства стає всебічна охорона людини, її прав і свобод, що чітко відобразилось у ст. 1 КК України.

Інший аспект, який, безумовно, є вартим уваги, стосується не просто нормативного удосконалення кримінального закону, а концептуального вирішення питання про напрями кримінально-правової політики (вище про це побіжно згадувалось). На наш погляд, П.Є. Кондратов вельми правильно наголосив на тому, що та нормотворча практика у сфері кримінального законодавства, яку ми спостерігаємо, незважаючи на розширення та ускладнення соціальних зв'язків відбувається, як правило у межах завданої схеми та пов'язується із уточненням та поглибленням регламентації відповідальності за вже карані діяння, а не із захистом нових груп суспільних відносин [63, с.23]. Отже, вихід за межі «завданої схеми», якщо він супроводжується захистом певних соціальних цінностей, має науково обгрунтоване виправдання.

Останнім часом у країнах Заходу поширюються спроби переосмислення сутності та призначення кримінального права та кримінального закону [93]. Вони полягають у звужені публічного та розширенні приватно-правових складових у кримінально-правовому регулюванні.