Так, у 80-ті роки ХХ століття швейцарський вчений Х. Зер сформулював теорію, яка полягає у тому, що протиправне і каране діяння треба розглядати не з позиції суспільної небезпечності, а з точки зору шкоди, спричиненої конкретній особі (потерпілому) [50]. Вчений вважає, що злочином є діяння, яке заподіює шкоду індивіду, а не суспільству в цілому. Відповідно і питання про покарання повинно ставитися в залежності від побажань потерпілого, зокрема відшкодування останньому шкоди. Дана теорія була підтримана рядом австрійських та німецьких науковців, які запропонували розглядати відшкодування шкоди як третю складову кримінально-правових санкцій поряд із покаранням та заходами безпеки.

Що стосується, наприклад, Німеччини, то з притаманним їй ригоризмом до принципу публічності важко було передбачати, що новітні “альтернативні” (отже, доцільні) інститути не спричинять різкої доктринальної критики. Власне, так і сталося, хоча варто визнати, що така критика не вплинула на подальший розвиток цих інститутів. Кримінально-політична тенденція знову проявила свій об`єктивний характер, і якщо спочатку планувалось, що альтернатива кримінальному переслідуванню стосуватиметься лише нетяжкої злочинності, нині вона перейшла ці межі та розповсюдилась на злочини середнього рівня тяжкості [35, с.159]. Однією з основних тез, якими ряд німецьких науковців обгрунтовував розвиток альтернатив кримінальному покаранню, була та, що є певне коло злочинів, (суспільна) небезпечність яких об'єктивно є незначною, і покарання за які повинно було б мати вигляд приватної сатисфакції, а держава наявністю кримінально-виконавчої системи лише перешкоджала потерпілому виявляти власну волю у вирішенні питання про “покарання” злочинця [224, с.19]. Йшлося про те, що громадськість була менше зацікавлена у покаранні злочинця і більше - у задоволенні відчуття справедливості та правового захисту у потерпілого.

З цієї точки зору, є сенс говорити про те, що державі вигідніше визнати, що у випадку вчинення нетяжких злочинів і злочинів середньої тяжкості питання про застосування кримінальної відповідальності і покарання повинно вирішуватись залежно від позиції потерпілого, а застосування примусу більш плідно застосовувати щодо тяжкої злочинності. Ця позиція може бути обгрунтована також такими статистичними даними: в Україні у 2004 р. було зареєстровано 520 105 злочинів (у 2003 р. відповідно 556 351), з них 20 812 особливо тяжких, 236 556 тяжких, 202 089 середньої тяжкості (у 2003 р. - 25 822 особливо тяжких, 260 655 тяжких, 209 181 середньої тяжкості). Нерозкритими залишились у 2004 р. 194 536 злочинів (у 2003 р. - 182 085), тобто 37,4 % (32,7 %) [49, с.42]. Кримінологи свідчать, що саме більш тяжкі злочини хоча й впадають в око більше, ніж незначні, але розкриваються далеко не відразу та не завжди [71, с.135]. Водночас аналіз якісних характеристик злочинності свідчить, що загальнокримінальна неорганізована злочинність, особливо пов'язана із пиятцтвом, злочинність неповнолітніх виявляється незмірно більш повно, ніж продумана, ретельно спланована організована злочинна діяльність [71, с.134].

До цього додамо, що злочинність характеризується високим рівнем латентності, особливо за наявності розвинутої організованої та професійної злочинності [71, с.134]. Як зазначає А.І. Долгова, під методичним керівництвом кримінологів проводяться спеціальні опитування населення, на основі яких можна зробити висновок про розповсюдженість латентної злочинності та реальну кількість потерпілих. Дані ж кримінальної статистики, вказує А.І. Долгова, стосуються кількості вчинених злочинів та злочинця. Результати опитування дозволяють зіставити кількість усіх потерпілих від різних злочинів та кількість тих, хто звертався у правоохоронні органи. У процесі кримінологічних досліджень, свідчить дослідниця, було встановлено, що кількість потерпілих від деяких злочинів, які міліція реєструвала більш часто (наприклад, хуліганство), була меншою за кількість потерпілих від злочинів, які практично не були зареєстровані (обман споживачів). Такого роду картина, доходить висновку кримінолог, викривляє структуру зареєстрованої злочинності у порівнянні із фактичною [71, с.138-139], а В.В. Голіна взагалі вважає статистичні дані річчю достатньо умовною [34, с.234].

На нашу думку, кримінальне право приречене до звуження публічних меж, оскільки вже на сьогодні не викликає заперечення той факт, що діяльність держави, спрямована на криміналізацію чи декриміналізацію певної поведінки, обгрунтована саме соціальними потребами і вимогами, а не цілеспрямованим переслідуванням певних груп населення. Як правильно зауважує А.І. Марцев, віднесення тієї чи іншої поведінки до ряду злочинів певною мірою залежить від волі та свідомості людей, які створюють закони [99, с.32]. Задача законодавця полягає у тому, щоб об'єктивно оцінити соціальні умови життя суспільства на певному етапі та ухвалити правильне рішення.

Втім, сприймати тезу про звуження публічних меж кримінального права не слід перебільшено. Справедливим є твердження, що якщо немає розвитку приватного права, то розраховувати на ефективний суспільний розвиток неможливо, а відсутність розвитку публічного права, відповідно, обумовить недієвість права приватного [48, с.63]. Як вже зазначалось, передбачення у кримінальному законі положень, які надають потерпілому право певним чином реагувати на вчинений проти нього злочин, не призведуть в результаті до того, що кримінальне право з публічної галузі права перетвориться на приватну. На наше глибоке переконання, у передбачуваному майбутньому неможливо виявити суб'єктів, які альтернативно державі можуть повністю перебрати на себе функції визначення ознак злочинної поведінки та умов притягнення винних до кримінальної відповідальності. Водночас тільки держава здатна забезпечити виконання кримінального покарання, незважаючи на те, що у деяких країнах з'являються приватні заклади виконання покарань (наприклад, у Німеччині та Швейцарії). Історія розвитку суспільства переконує, що тільки держава здатна силою примусу вимагати у громадян виконання певних обов'язків, у тому числі дотримання норм права. І тільки держава здатна повноцінно забезпечити належний рівень реакції на вчинювані правопорушення із застосуванням спеціально для цього утворених органів.

До речі, необхідність у реакції на злочини саме з боку держави була обумовлена історичним розвитком культури і цивілізації, коли вона (держава) отримала усі підстави для втручання у приватні конфлікти та примусового забезпечення дотримання пристойних норм поведінки. Коли люди та члени їхніх сімей у додержавний період постійно відчували небезпеку, а тому отримували моральне право на помсту, цурання або вигнання тих, хто спричинював шкоду, на певному етапі виникла потреба у законі, оскільки інакше люди створили б власну неформальну і, як влучно сказав Т. Оноре, “порочну версію закону”. Як справедливо зазначає Т. Оноре, “держава має більше шансів, аніж потерпілі та їхні сім'ї, вважатися справедливою і звести приватну помсту до мінімуму, оскільки вона намагається боротися із руйнівною поведінкою такими засобами, які мають бути одночасно ефективними і безсторонніми” [126, с.62].

Однак, історія доводить, що розвиток суспільства відбувається по спіралі, тобто наступні його стадії повторюють уже пройдені раніше, але на більш високому рівні [154, с.19]. І саме тому ми припускаємо, що особи, яким спричинюється шкода, на сучасному етапі розвитку суспільства, на основі сучасних досягнень культури усвідомлюють, якими є цивілізовані приватно виражені шляхи вирішення конфліктних ситуацій та боротьби із руйнівною поведінкою (водночас вони також добре усвідомлюють, які шляхи вважаються нецивілізованими).

І якщо можна пояснити «репресивну» спрямованість наукових досліджень вітчизняних криміналістів у період існування радянської держави, коли кримінальне право використовувалось винятково як засіб реалізації кримінальної відповідальності і покарання, а призначення науки, відповідно, полягало у теоретичному обгрунтуванні цих інститутів, то брак уваги сучасних дослідників до проблем реалізації прав потерпілих від злочинів у межах досліджень, безпосередньо не пов'язаних із вказаною проблематикою, але таких, що стосуються гуманізації сфери кримінального права, наражається на критику. Так, визначаючи принципи кримінально-правової політики, А.А. Митрофанов наголошує на їх генетичному походженні від принципів здійснення правової політики в державі та принципів кримінального права, але водночас обходить увагою об'єкти кримінально-правової охорони і відповідно обмежує зміст принципів аспектами кримінальної відповідальності (економія кримінально-правової репресії, індивідуалізація та диференціація кримінальної відповідальності, невідворотність кримінально-правового реагування на вчинений злочин) [111, с. 13,14]. П.В. Пушкар, досліджуючи проблемні питання угоди про визнання вини у порівняльно-правовому аспекті і визначаючи мету такої угоди, також не акцентує увагу на необхідності захисту інтересів потерпілих від злочинів, а лише вказує, з одного боку, на процесуальне спрощення розгляду справ, зменшення навантаження на систему правосуддя, а з іншого, - на пом'якшення покарання обвинуваченого/підсудного [146, с.7].

На наш погляд, не повинен викликати заперечення той факт, що при вчиненні злочинів, якими безпосередньо спричинюється шкода певній особі, остання має до вчиненого таке ж рівне відношення, як і суб'єкт злочину. Тому, вважаємо, з метою посилення значення приватних механізмів у вирішенні кримінально-правових завдань варто звернути увагу на досвід тих країн світу, які успішно використовують засоби так званого відновлювального правосуддя, зорієнтованого і на потерпілого від злочину (наприклад, Бельгія, Німеччина, Чехія), що у кримінальному законодавстві виражається через вимогу відшкодувати потерпілому заподіяні злочином збитки, примиритися з ним і на цій основі претендувати на привілейоване застосування державою правових наслідків вчинення злочину (наприклад, звільнення від кримінальної відповідальності чи пом'якшення покарання).

В Україні ж наразі вивчення реальної дії таких принципів кримінального права, як гуманізація або економія кримінальної репресії, більше впливає на прискіпливе дослідження правового та соціального стану особи, яка вчинила злочин, пошук заходів, альтернативних державному примусу, для найбільш успішної ресоціалізації цієї особи. Однак, на наш погляд, радянські та вітчизняні науковці так “захопилися” категорією публічного та особою суб`єкта злочину, що на сучасному етапі вже вкотре виникає необхідність наголосити [138, с.342] на виведенні фігури потерпілого із тіні на світло кримінального права. Спроби здійснити це, які вже мають місце, є, на наш погляд, дещо обмеженими, оскільки мали за мету визначення лише особливостей потерпілого від злочину та обставин, пов'язаних з ним [160, с.2].

Дискусія, пов'язана із перспективою звуження публічних аспектів функціонування кримінального права, на наш погляд, може мати зовсім інший контекст, якщо проаналізувати питання охорони прав і свобод потерпілого як ознаки соціальності кримінального права.

Охорона прав і свобод потерпілого як ознака кримінального права соціальної правової держави. На певному етапі розвитку людства держава перебрала на себе абсолютно усі функції щодо переслідування осіб, які вчинили злочини, та зобов`язалася перед своїми громадянами захищати їх від кримінального порушення їхніх прав. При цьому держава пропонує безпеку кожному громадянину, незалежно від його соціального походження тощо, а наявність апарату примусу свідчить про те, що держава може кваліфіковано розкривати злочини та займатися їхньою профілактикою, аніж приватні особи. Тобто з розвитком державного устрою громадяни були практично позбавлені права чинити „самосуд“ за винятком передбаченої у законі можливості у вигляді необхідної оборони. Втім, наявність інституту необхідної оборони у кримінальному праві зайвий раз свідчить, що і принцип публічності має уразливе місце, що є достатньо обгрунтованим.

Що стосується України на нинішньому етапі, то очевидно, що державі не вдається належним чином боротися зі злочинністю. Кримінальне законодавство і практика його застосування свідчать, що держава відводить кримінальному покаранню значну роль у виконанні свого обов'язку забезпечувати охорону прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України тощо [95, с.44], і за даними Державного департаменту з питань виконання покарань на 1 жовтня 2004 р. в установах виконання покарань та слідчих ізоляторах утримувалось близько 200 тис. осіб [104] (варто зауважити, що у КК України з 695 санкцій у 500, або у 71,9 %, передбачено позбавлення волі як міру покарання [153, с.68]).

З одного боку, вказана цифра може потішити, оскільки протягом останніх років у середньому намітилась тенденція до зниження кількості осіб, які притягаються до кримінальної відповідальності та засуджуються судами України. Так, у 2000 р. таких осіб було 230 903 та 20 016 неповнолітніх, у 2001 р. - 162 860 та 15 919, у 2002 р. - 194 212 та 20 104, у 2003 р. - 197 147 та 20 756, за перше півріччя 2004 р. - 97 888 та 10 545 [104].

Але, з іншого боку, в Україні залишається досить високим коефіцієнт судимості: на 1 жовтня 2004 р. він становив 416 осіб на 100 тис. населення, у 2001 р. - 406, 1999 р. - 445, 1997 р. - 469 [104; 28, с.4]. Особливе занепокоєння викликає той факт, що цей показник є одним з найвищих у Європі: станом на січень 2002 р., наприклад, у Болгарії він складав 114, у Словаччині - 138, у Чехії -176, у Румунії - 230 осіб на 100 тис. населення [28, с.4]. Також більше половини засуджених у 2003 р. - 51,4 % - є винними у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів [180]. Питома вага осіб, які раніше були судимі, мають не зняту або непогашену судимість і вчинили нові злочини, від загальної кількості засуджених становила у 2003 р. 24,4 %, що означає, що кожного п'ятого було засуджено повторно [180].

За питомою вагою позбавлення волі в структурі покарань Україна також є в європейських лідерах. Якщо у середньому в більшості європейських країн цей показник коливається в межах 10-12 % [28, с.4], то в Україні у 1999 р. він становив 37,5 %, у 2000 р. - 35,9 %, у 2001 р. - 40,3 %, у 2002 р. - 31,4 %, у 2003 р. - 29,8 %, у першому півріччі 2004 р. - 26,9 % [104]. При цьому у 2003 р. зросла як кількість засуджених до позбавлення волі на певний строк за тяжкі та особливо тяжкі злочини, так і їх частка серед засуджених до позбавлення волі на певний строк [180].

З огляду на наведені вище статистичні дані можна зробити висновок, що на даному етапі Україна (у порівнянні з деякими іншими країнами) не здатна ефективно боротися зі злочинністю, тобто належно захищати право людини на безпечний рівень життя та здійснювати її кримінально-правову охорону. Водночас цей факт є об'єктивним і не може бути вщент розкритикованим, оскільки, по-перше, шляхи виходу із ситуації тісно пов'язані зі станом економічної системи держави. По-друге, розглядати вчинення кожного нового злочину як дисфункцію кримінального права [228, c.57] також невиправдано, оскільки злочинність - явище, що існує у суспільстві та тісно з ним пов'язане (щодо системи злочинності суспільство визнається великою системою) [71, с.77; 232, c.63]. Тож навіть якщо припустити, що відміна Кримінального кодексу відповідно потягне за собою відсутність такого виду поведінки, як злочинна, то це не означатиме, що суспільство позбудеться тих своїх членів, які фактично вчинятимуть кримінальні дії.

Належність злочинності до суспільства також обгрунтовано дозволяє назвати суспільство таким, що злочини продукує. Це, звичайно, не означає, що злочинність є монопричинною, але робить очевидним той факт, що суспільство і держава, яким не вдалося утримати від вчинення злочину окрему особу і тим самим не вдалося уникнути спричинення шкоди потерпілому, зобов'язані вчинити певні дії, спрямовані на задовільне відшкодування шкоди цьому потерпілому. Останнього як раз і бракує нині українському суспільству на практиці, а також в теорії наук кримінального циклу.

Втім, наведена теза не повинна сприйматися як така, що заперечує принцип винної і особистої відповідальності, оскільки визнання необхідності суспільству і державі нести відповідальність за спричинення шкоди жодним чином не означає перебрання відповідальності за винну суспільно небезпечну поведінку. Відповідно до ст. 2 Європейської Конвенції про відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів [10] відшкодування з боку держави передбачається лише у тому випадку, коли шкоду неможливо відшкодувати з інших джерел, тобто коли такого не відбулося, зокрема, з боку злочинця. Отже, держава не дозволяє злочинцю уникнути відповідальності.

Наведене вище означає, що соціальна держава повинна шукати ефективні шляхи боротьби зі злочинністю, результатом якої повинно стати зниження її рівня. Деякі вчені та практики навіть говорять про обов'язок пошуку “адекватної відповіді на страшну загрозу” [96, с.3]. На наше переконання, якщо такі шляхи дотепер не проявилися при переважно публічній конструкції кримінального переслідування, то необхідно виважено до цього поставитись. Єдине, на що може бути ефективно здатна Україна у ситуації, що склалася, є, на наш погляд, реалізація можливості звуження публічного регулювання. Адже посилення контролю держави над різними сферами суспільного життя (тобто функціонування авторитарних, і особливо тоталітарних політичних режимів), як свідчить історія, призводить до появи великої кількості невинних жертв.

Також на користь висловленої нами позиції свідчить наступне. Політичні події останніх років засвідчили, що протягом тринадцяти років незалежності Україна існувала в умовах квазі-демократії. Це означає і те, що така основна ознака демократичного режиму, як верховенство права, не була виражена у країні тою мірою, яка притаманна правовій державі у ідеальному чи наближеному до ідеального виразі.

Саме у цьому зв'язку, на наш погляд, потребує перегляду контекст тих міжнародно-правових принципів, які були закладені у вітчизняне законодавство з часу проголошення незалежності України. Не втрачаючи свій демократичний зміст у сфері дії міжнародного права, вони, вочевидь, трансформувалися в умовах їх реалізації в Україні або залишалися протягом останніх років лише деклараціями, проголошеними у законах.

Зокрема, сьогодні у нашій країні зовсім по-іншому, ніж це було останніми роками, сприймається зміст міжнародно-правового принципу поваги до прав та основних свобод людини. Нині цей принцип повинен посісти в Україні найвищу сходинку за ступенем важливості та значущості тих відносин, які ним охороняються. Саме він забезпечує загальнолюдські цінності, що пов'язані, на думку багатьох правників-міжнародників, з системоутворюючими факторами нашої цивілізації [107, с.57]. Саме тому кримінально-правова теорія та кримінально-правовий закон, коли йдеться про права і свободи особи, не може оминати увагою саму особу, у нашому випадку - особу потерпілого. Однак, у нашому суспільстві співвідношення держави і прав людин поки що явно схиляється у бік непохитності та верховенства позицій держави, а традиційно сформований менталітет заважає нормальному сприйняттю інституту прав людини [149, с.9].

Дотримання дії принципу поваги до прав та основних свобод людини дуже тісно пов'язане і з реалізацією принципу гуманізму, який з огляду на Загальну декларацію прав людини 1948 р. [9] та ст. 3 Конституції України [1] має визначальне значення у розвитку та функціонуванні права в країні. Визнання рівності, справедливості та людяності нормою людських стосунків, а також цінності людини як особистості та її права на свободу поступово формується як основоположне кредо новітнього українського права. Одним із проявів дії принципу гуманізму в праві є, зокрема, гуманізація традиційно репресивних галузей права (таких, як кримінальне або кримінально-процесуальне), тобто визнання людини, її гідності самоціллю розвитку суспільства, а тому й переорієнтація їх від забезпечення інтересів держави до гарантування і всебічної охорони прав і свобод людини і громадянина.

Не викликає сумніву той факт, що сутність і зміст норм кримінального права є показниками рівня самодостатності держави, її орієнтації на певну систему соціальних цінностей, рівня деетатизації суспільного життя, розвитку демократичних інститутів. Саме в охоронних і заборонних нормах кримінального права значною мірою відображаються призначення держави, її роль щодо елементів громадянського суспільства, характер зв'язку держави і громадських організацій, політичних партій, держави та особи, визначаються межі втручання держави в політичну, економічну, соціальну сфери життєдіяльності соціуму та регулююча її роль стосовно останніх.

У цьому контексті варто звернути увагу і на такий момент. Шкода, яка спричинюється потерпілому і є конкретним наслідком порушення правових приписів певною особою, у кримінальному праві розглядається лише як ознака об'єктивної сторони складу злочину. Для відшкодування шкоди, спричиненої злочином, потерпілий повинен пройти процедуру цивільного провадження у рамках розгляду судом кримінальної справи або поза цими рамками, причому принцип змагальності обгрунтовує наявність у потерпілого звичайного тягаря доказування, тобто доведення того, що він має право на відшкодування шкоди. При цьому неспростовним є той факт, що ізоляція злочинця від суспільства через реалізацію такого виду покарання, як позбавлення волі, практично позбавляє потерпілого можливості отримати таке відшкодування, якого він особисто прагне. Парадокс цієї ситуації проявляється ще й у тому, що можливість отримати відшкодування шкоди у потерпілого зменшується пропорційно до збільшення строку позбавлення волі. Наприклад, у Німеччині ѕ засуджених мають борги перед потерпілими [228, с.19].

Отже, як бачимо, виникає свого роду конкуренція між приватним правом потерпілого отримати належне відшкодування шкоди, заподіяної злочином, і реалізацією державою принципу публічності, тобто обов'язку порушити кримінальну справу, розслідувати її та притягнути винного до кримінальної відповідальності, незважаючи на те, чи залишився при цьому морально та матеріально задоволеним потерпілий. На наш погляд, якщо здійсниться трансформація кримінального права у бік розширення вказаних прав потерпілих, то це позитивно вплине на рівень розвитку корисної поведінки, що забезпечуватиметься настановами кримінально-правових норм [63, с.30], адже останні, як було показано вище, можуть визначати не тільки оцінку соціально-негативної поведінки. Даний підхід необхідно визнати ще й тому, що наявність девіантної поведінки, а також необхідності приведення її до норми за допомогою кримінально-правових засобів, означає, що кримінальний закон у нинішньому доктринальному вигляді не здатний вирішити будь-яку проблему, яка стоїть перед суспільством і законодавцем.

У цьому контексті варто наголосити і на тому, що гнучкість у застосуванні і примусовому здійсненні права припускає таку концепцію справедливості, відповідно до якої індивід, залучений у систему права, схильний приписувати їй те, що за його уявленням вважається бажаним з метою не допустити несправедливість. Тому, як справедливо зазначає І.Рощина, кримінальне право повинне сполучати систему норм як відбиття цінностей культури з індивідуальними особливостями людей, які беруть участь у процесі прийняття рішень, застосуванні норм і здійсненні справедливості [153, с.66]. Втім, це універсальне, як з нашої точки зору, положення, у кримінальному праві до цих пір стосувалося винятково злочинця (чому підтвердження і тематика досліджень згаданого автора).

На наш погляд, у звуженні принципу публічності та поступовому розширенні приватних елементів у кримінальному праві вартим уваги є досвід Німеччини. Так, у Кримінальному кодексі ФРН у ряді параграфів Особливої частини міститься вказівка на те, що переслідування описаних у них діянь вчинюється лише за заявою потерпілого. Йдеться, наприклад, про вторгнення у приміщення (§ 123); образу (§§ 185, 194); у § 205 передбачено, що лише за зявою потерпілого переслідуються кримінальні порушення таємниці розмов (§ 201), таємниці листування (§ 202), приватної чи комерційної таємниці (§ 203); у § 247 передбачено, що вчинення крадіжки (§ 242), наприклад, родичами чи особами, які проживають спільно із потерпілим, переслідується лише за зявою потерпілого.

Одночасно у КК ФРН передбачено ряд випадків, коли кримінальне переслідування розпочинається за заявою потерпілого, але компетентний орган залишає за собою право такого переслідування у випадку наявного суспільного (тобто публічного) інтересу у цьому: § 223 (умисне тілесне ушкодження), § 229 (необережне тілесне ушкодження); у § 248а таке положення стосується вчинення крадіжки (§ 242, § 246), шахрайства (§263), комп'ютерного шахрайства (§ 263а) щодо речей незначної вартості; у § 303с таке положення стосується пошкодження речі (§ 303), зміни даних (§ 303а); сексуальне розбещення молоді (§ 182); ексгібіціонізм (§ 183).

Узагальнені положення щодо вказаних випадків містяться у розділі 4 Загальної частини КК ФРН “Скарга у справах приватного обвинувачення, дозвіл на кримінальне переслідування, вимога кримінального переслідування”. О.В. Сєрєбрєннікова констатує, що згаданий розділ містить норми процесуального, а не матеріального права [161, с.244]. Однак, на наше глибоке переконання, така позиція є дещо хибною. По-перше, не варто дорікати Німеччині у тому, що її кримінально-правова доктрина є “нечистою”. Імена чільних представників основних напрямків (шкіл) у науці кримінального права зарубіжних країн пов'язуються саме із німцями: А. Фейєрбахом (класична школа), Ф. Лістом (соціологічна школа), Г. Вельцелем (неокласична школа) тощо. Правда й те, що провідні німецькі вчені у галузях наук кримінального спрямування часто є авторами робіт як з кримінального, так і кримінально-процесуального права [224; 225]. Але, вочевидь, це пов'язано із щільним переплетенням матерій цих галузей права, коли матеріальне право дозволяє встановити підстави кримінальної відповідальності та прояви останньої, а процесуальне - використати засоби для встановлення підстав кримінальної відповідальності та реалізації правових наслідків вчинення злочину; коли перше є сутністю, а друге - формою її втілення у дійсність.

По-друге, якби вказівка на те, що принцип невідворотності відповідальності може мати певні винятки під час реалізації, не містилася у кримінальному законі, виконання ніби природного за своїм кримінально-процесуальним походженням положення про порушення справи у певних випадках лише за скаргою потерпілого, було б сумнівним з правової точки зору.

У цьому контексті звернемо увагу на ст. 27 КПК України. Зміст сформульованого у ній положення, як вказує С.Г. Келіна, часто породжує хибне уявлення, ніби за відсутністю скарги потерпілого склад злочину є взагалі відсутнім [56, с.81]. На наше переконання, згадана норма генетично має кримінально-правову природу, оскільки наявність чи відсутність скарги потерпілого не впливають на той об'єктивний факт, що у діях особи вбачаються ознаки злочину, а також об'єктивні та суб'єктивні ознаки відповідних складів злочинів.

Але повертаючись до інституту приватної скарги у Німеччині, варто зазаначити, що Т. Шретер у спеціальному дослідженні проблемних кримінально-правових питань переслідування за заявою потерпілого вказує, що масове вчинення таких деліктів та одночасна незначущість спричинюваної індивідуально шкоди обгрунтовують відсутність достатнього суспільного інтересу у публічному кримінальному переслідуванні, а також зменшення навантаження на прокуратуру та суд [232, с.21-22].

Отже, цілком обгрунтованим є твердження, що за наявності суспільного інтересу у притягненні винної особи до відповідальності, перевагу повинно мати бажання потерпілого щодо цього, оскільки конфлікт, який може бути вирішено приватним шляхом, таким чином наражається на створені державою перешкоди у вигляді кримінального процесу та виконання покарання.

Водночас необхідно зробити таке зауваження. Переконання і примус є скаладовими не тільки загальної системи заходів, що спрямовані на подолання антисуспільних явищ у суспільстві, але й змісту покарання як одного із засобів боротьби зі злочинністю [54, с.63]. Тобто зацікавленість у притягненні злочинця до кримінальної відповідальності має, перш за все, суспільство. Особисті ж інтереси, як слушно зауважує І.В. Жерєбятьєв, похідні від існування суспільства та суспільних інтертесів, і при цьому суспільство є мірилом того, чи є інтерес особи законним [48, с.28]. Але, що стосується потерпілого, то його прагнення притягти винну особу саме до кримінальної відповідальності або, навпаки, позбавити винного такої, з точки зору раціональності, часом неспіврозмірне з описаним інтересом суспільства, оскільки у потерпілого часто відіграють роль почуття (помста, роздратування, острах, безнадійність тощо), а не раціональний підхід.

Є і такий аргумент. Часом ряд злочинів також вчиняються проти рідних чи знайомих осіб, коли потерпілий і злочинець перебували у довготривалих та/або близьких стосунках. На наш погляд, позиція потерпілого щодо публічного переслідування винної у спричиненні шкоди особи має важливе значення хоча б тому, що у Конституції України закріплено обгрунтоване нормами моралі [60, с.155] право кожної особи не свідчити проти членів сім'ї чи близьких родичів (ст. 63). Виразність конституційного положення у контексті даного дослідження полягає у тому, що відслідковується чіткий зв'язок між правом не обтяжувати відповідальність рідної чи близької особи через надання певних свідчень і можливим, з нашої точки зору, правом висловлювати свою власну позицію при вирішенні питання про кримінальну відповідальність, яка може мати не тільки обтяжливий, але і позитивно налаштований контекст.

Поряд із суто спеціальними (нормативними) аргументами про соціальне спрямування кримінального права необхідно поміркувати й над деякими загальноправовими та загальнотеоретичними аспектами проблеми.

Якщо виокремити кримінальне право із системи галузей права і розглядати його у системі соціальних інститутів, то стає очевидним, що воно відіграє важливу соціальну роль. Так, загально-превентивна дія кримінального права і кримінального закону є однією із умов забезпечення внутрішньодержавного порядку. Водночас, зважаючи на транснаціональну дію ряду кримінально-правових норм, появу Міжнародного кримінального суду, є підстава говорити про превентивну дію кримінального права на міжнародному рівні. Зважаючи на наявність кримінально-правових норм, що забороняють вчинення певних дій проти чужої власності (крадіжка, грабіж, шахрайство тощо), на наш погляд, є підстава стверджувати, що кримінальне право є засобом справедливого соціального розподілу матеріальних благ, яке обумовлене чіткими правовими підставами. Отже, кримінальне право є не тільки засобом охорони особистих прав і свобод, але водночас передумовою вільного розвитку особистості, яка користується певними благами. Саме такий розвиток особистості забезпечується у соціальній правовій державі, є основою її існування, і, як стверджують дослідники проблематики соціальної правової держави, сучасні демократичні держави і суспільства розвиваються в діалектичній єдності за відносної самостійності держави при визначальному впливі на неї суспільства, що встановлено у законодавчому порядку [221, с.35-36].

Характерною рисою кримінального права є також та, що його існування не виправдане саме собою. На відміну від тих галузей права, які базуються на повній свободі своїх суб'єктів і закріплюють лише певну регламентацію їх поведінки (наприклад, цивільне право), кримінальне право (поряд із кримінально-процесуальним) цілком і повністю забезпечене державою, яка в особі законодавця бере на себе функцію криміналізації чи декриміналізації поведінки людей (або юридичних осіб, оскільки інститут їх кримінальної відповідальності закріплений у кримінальних законах деяких зарубіжних країн), визначення санкцій і умов їх застосування за порушення кримінального закону. Втім, на наш погляд, якби завдання кримінального права реалізовувались у більш соціально прийнятній формі, аніж та, яку пропонує держава (а саме встановлення кримінальної відповідальності на свій власний погляд), особливо та, яка ще не досягла рівня справжньої соціальної правової держави (наприклад, Україна), роль цієї галузі права стала б більш соціально прийнятною. Функціонування соціальної правової держави базується на цілковитому забезпеченні прав і свобод людини, і саме вони є вихідною точкою діяльності такої держави та обумовлюють її призначення. Колізія певних прав держави, які реалізуються, наприклад, у сфері кримінального права і судочинства, та прав особи, яка є мірою функціонування держави, виникає на етапі становлення держави як соціальної правової та переоцінки її соціальної ролі. Якщо йдеться про розбудову соціальної правової держави, то необхідно визнати, що реформуванню підлягає і система її права, в тому числі і традиційно публічних галузей цієї системи.

Така ідея хоча і своєрідна та деякою мірою суперечить традиційним уявленням (принаймні в Україні) про кримінальне право, його природу і призначення, проте у загальному вигляді не є новою. На початку ХХ століття італійський дослідник проблем соціології кримінального права Е.Феррі пропонував відмовитись від поняття «покарання», що визначається державою, а у першій половині ХХ століття німецький криміналіст Г. Радбрух довів, що у майбутньому кримінальне право вимушено вийде за межі покарання і розвиватиметься як більш раціональна та людяна галузь права [231, с.140-141] .

У цьому зв'язку виправданими, на наш погляд, є позиції тих науковців, які розглядають кримінальну відповідальність не стільки як обов'язок певної особи перетерплювати певні обмеження та позбавлятися певних прав чи благ, скільки можливість держави (тобто її право) покладати такий обов'язок на порушника [99, с.19-20]. Тобто визнається той аспект кримінальної відповідальності, який стосується не тільки правопорушника-злочинця, а й певного суб'єкта, який має право покладати на нього відповідальність. З цієї точки зору, не повинна викликати заперечення можливість також і потерпілого мати певні права, яким би у кримінально-правовій сфері кореспондували певні обов'язки винної особи. Оскільки невідворотність кримінальної відповідальності та покарання закріплена на принциповому рівні, і саме цим принципом обгрунтований обов'язок винної особи внаслідок вчинення злочину перетерплювати певні правові обмеження, ми вважаємо що саме цьому обов'язку відповідає право не тільки держави, а й потерпілого.

1.2 Передумови формування інституту потерпілого у сучасному кримінальному праві України

На наше переконання, на сьогодні існує достатньо передумов для формування у кримінальному праві інституту потерпілого.

Потерпілий - це не тільки фігура, яка фізично з'являється внаслідок вчинення злочину. Припустити вчинення злочину без того, що (можливо) буде спричинена шкода певним цінностям, неможливо, оскільки об'єктивне призначення кримінального права - охорона цінностей від суспільно небезпечних посягань, які заподіюють або можуть заподіяти шкоду. Оскільки аналіз наявних у КК України складів злочинів, практика їх застосування, а також тлумачення кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за певний злочин, свідчать, що фактичний потерпілий може мати місце внаслідок вчинення переважної більшості злочинів (хоча не завжди він може виступати ознакою складу злочину), необхідно визнати, що потерпілий має у кримінальному праві значно ширше матеріальне значення та службове призначення, аніж прийнято вважати.

У правовому положенні потерпілого також найбільш відчутна єдність суперечливих начал суспільного та особистого інтересів, яким відповідають публічна та приватна форми провадження у кримінальній справі. Шкода, яка спричинюється злочином, за своєю сутністю має суспільний характер, але безпосередньо може торкатися особистих інтересів конкретної особи.

Як зазначалось у попередньому підрозділі дослідження, статистичні дані свідчать, що останнім часом в Україні спостерігається тенденція до збільшення кількості осіб, постраждалих від злочинів, та розмірів спричиненої їм матеріальної та моральної шкоди. Також було доведено, що на потерпілого необхідно зважати не тільки в рамках кримінального процесу, а й закріпити його поняття і встановити його кримінально-правові функції на рівні кримінального закону для визначення меж кримінальної відповідальності та її диференціації.

Існування кримінального права як галузі права передбачає уможливлення його повної систематизації. Традиційно прийнято говорити про систему (структуру) кримінального права, зважаючи на такі її складові, як Загальна та Особлива частини [73, с.12; 74, с.8; 192, с.11]. Утім, з точки зору теорії права, ми повинні говорити про підгалузі, які, у свою чергу, складаються з інститутів, останні - з підінститутів, котрі - з норм права. В залежності від того, наскільки щільною є система, у ній або існують, або ні підгалузі, підінститути тощо. У наявних роботах з питань системи кримінального права про такі не згадується.

Оскільки системою є сукупність визначених елементів, між якими існує закономірний зв'язок і взаємодія, і яка створює певну цілісну єдність [52, с. 583], у філософії виходять з того, що практично кожен об'єкт може бути розглянутий як система. З цієї точки зору, кримінальне право також є системою, а тому у ньому повинні бути систематизовані усі визначення, явища, компоненти, які потрапляють у його сферу.

А.О. Селіванов навіть використовує термін “правова інфраструктура”, пояснюючи його наявність формуванням у кожній сфері суспільних відносин не тільки належного законодавства, але й ефективної системи правозастосовуючих інститутів [158, с.15]. Оскільки вчений не розкриває суть поняття “правова інфраструктура”, залишається припустити, що він наповнює його загальновживаним змістом - як певну сукупність структурних елементів, комплекс об'єктів певної галузі [46, с.703-704], тобто розглядає право як складну систему.

Наразі в Україні потерпілий у всій багатоаспектності свого виразу (як особа; як елемент об'єкта злочину; як фактор звільнення від кримінальної відповідальності у випадку примирення чи, скажімо, його згоди на спричинення шкоди; як фактор звільнення від відбування покарання тощо), поки що, з точки зору комплексного підходу до його розгляду, залишається поза межами кримінального законодавства [140, с.95]. Хоча, послідовно проаналізувавши роль потерпілого у кримінальному праві (як певній системі, яка охоплює собою таку позитивну складову, як законодавство), доходимо наступних висновків.

По-перше, є особа, яка потенційно може постраждати від вчинення злочину (фактично маються на увазі абсолютно усі громадяни, яким Конституцією України гарантується захист їхніх прав). Загрозою застосування кримінально-правових наслідків заподіяння шкоди обумовлюється превентивна дія кримінального закону і кримінального права.

По-друге, є особа, котра стає фізичним об`єктом злочинного посягання. Вказаний об'єкт має притаманні тільки йому ознаки (загальні - ті, які властиві будь-якій фізичній особі, та спеціальні - вік, громадський чи службовий обов'язок, посада тощо), що обумовлює його властивості як ознаки складу злочину в рамках об'єкта.

По-третє, є особа, поведінка чи стан якої впливають на розвиток ситуації злочину в рамках здійснення об'єктивної сторони складу конкретного злочину, що пізніше стає однією із підстав диференціації кримінальної відповідальності (при вчиненні злочинів під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого).

По-четверте, є особа, яка безпосередньо постраждала від вчинення злочину і зазнала матеріальної, моральної та/або фізичної шкоди. Від цієї особи та від ступеня її страждань (нанесеної їй шкоди) залежить цілий ряд правових наслідків вчинення злочину для злочинця. Наразі нормативно закріплений тільки один з таких наслідків (примирення з винним за певних умов є підставою для звільнення останнього від відповідальності), але науковці пропонують розширити цей перелік (наприклад, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі згаданої вище згоди потерпілого на спричинення шкоди) [160, с.13].

Як відомо, за загальними правилами вітчизняного законодавства, наявність чи відсутність заяви потерпілого та його позиція не мають значення для вирішення питання про порушення кримінальної справи [76, с.76]. Відповідно до дії принципу публічності суд, прокурор і орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушувати кримінальну справу у кожному випадку виявлення ознак злочину та вжити усіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покрання. Незважаючи на те, що у такому вигляді зміст принципу публічності розкривається у ст. 4 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК України) [3] (на думку деяких вчених, зміст принципу публічності у процесуальному аспекті закріплений у Конституції України [96, с.4]), на наше переконання, він має кримінально-правове значення. Лише процесуально суд, прокуратура та орган дізнання отримують механізм реагування на події, що мають ознаки злочину. У матеріальному аспекті цей обов'язок проявляється і основною мірою реалізується у площині кримінального права, оскільки тільки дія кримінального закону обумовлює відмежування певної правомірної події від такої, що містить ознаки злочину, тобто є передбаченим КК України суспільно небезпечним винним діянням, вчиненим суб'єктом злочину (ст. 11 КК України). За змістом згаданої статті КПК України, суд чи компетентний правоохоронний орган встановлює відповідність норми КК України, яка закріплює склад злочину, ознакам діяння, з приводу якого порушено кримінальну справу, а також визначає, чи може підозрювана особа бути суб'єктом даного злочину. Вказані питання мають також кримінально-правовий зміст, що зайвий раз доводить, що принцип публічності має кримінально-правовий стрижень.

Окремо слід наголосити, що публічність у науці є складним та неоднозначним поняттям, однак, на наш погляд, не слід недооцінювати практичне значення цієї засади (на чому наголошує, зокрема, В.Т.Маляренко [96, с.4]). Принцип публічності, як слушно зауважив В.Т.Маляренко, має багато відтінків [94, с.4]. З точки зору ознаки, що пов'язує цей принцип зі схемою здійснення кримінального переслідування “за посадою”, у західній науці він відомий під назвою “принцип законності” (на відміну від “принципу доцільності”) [35, с.26-28]. Але незважаючи на “відтінки” того змісту, який вкладається у це поняття у науці кримінального процесу, ми переконуємось, що у будь-якому випадку ми пов'язані пошуком відповіді на питання, а чи є матеріальна підстава для реалізації кримінального переслідування у тій чи іншій формі? Саме тому, принци публічності з кримінально-правової точки зору має не тільки важливе теоретичне, але і практичне значення.

В межах дії принципу публічності закон зобов'язує суд, прокурора, слідчого та орган дізнання вжити усіх передбачених законом заходів до покарання осіб, винних у вчиненні злочину. Варто наголосити, що право визначати кримінальне покарання вказаним особам є прерогативою правосуддя і належить виключно суду, що закріплено у ст. 124 Конституції України [76, с.16]. Отже, тлумачення цього положення ст. 4 КПК України є обмежувальним [25, с.94] і полягає у тому, що тільки суд визначає вид і міру кримінального покарання, а прокурор, слідчий і орган дізнання встановлюють, процесуально закріплюють усі об'єктивні та суб'єктивні обставини справи, максимально наближаються до встановлення істини, що надає суду змогу пізніше встановити винність особи та визначити злочинцю обгрунтовану і справедливу міру покарання.

Оскільки вище доведено, що потерпілий визначально (основоположно) повинен розглядатися у кримінальному праві, і підхід до розгляду його функцій та службового призначення повинен бути холістичним, він обов'язково повинен посісти своє місце у описаній вище системі кримінального права.

Отже, є всі підстави сформулювати ряд норм, які б дозволили чітко сформувати уявлення про кримінально-правове значення потерпілого та визначити його статус. Сукупність норм, які регламентують охорону певних цінностей або регулюють однорідні відносини чи стосуються таких відносин, у системі права традиційно становлять правовий інститут [119, с.430; 25, с.379-380; 144, с.328-329; 188, с.200].

До сказаного слід звернути увагу і на такий аспект проблеми. У теорії права не існує єдиної думки про те, якій таксономічній одиниці у суспільних відносинах відповідає група норм права під назвою «галузь» [165, с.61]. Саме від цього залежить визначення того, чим є, наприклад, галузь права чи інститут права, встановлюється функціональний зв'язок між ними як елементами системи, відбувається систематизація та кодифікація норм права.

Отже, якщо звернути увагу на проблематику визначення інституту потерпілого у кримінальному праві, то вона виникає не у тому, що таке інститут права, а у тому, від чого треба відштовхуватися, аби довести, що те, що ми досліджуємо, є саме інститутом.

Н.В. Сільченко згадує в одній із своїх праць [165], що існують різні точки зору на те, що саме є предметом правового регулювання в межах галузі права: суспільні відносини у певній сфері, вид або група суспільних відносин. Тобто для того, щоб визначити предмет регулювання окремої галузі права, а відтак і окремих її інститутів, - у теорії права виникає дискусія і наразі немає єдиної думки щодо цього, що є проблемою, яка вимагає наукового вирішення. Ми не вправі заглиблюватися у предметний спір теоретиків права, але незважаючи на те, йдеться про групу, вид, сферу, рід тощо - головне, що у будь-якому разі йдеться про систему, яка складається з норм, що об'єднані в інститути права.

В Україні звичним є використання виразів “інститут кримінальної відповідальності”, “інститут покарання”, “інститут судимості”. Такі поняття, як “інститут злочинця” чи “інститут злочину” не були предметами досліджень, а відтак і відсутні у правовому обігу, хоча це не виключає існування таких інститутів. Наявність правових інститутів, що стосуються певних осіб, не суперечить правовій теорії. Так, В.С. Нерсесянц пише про існування інституту осіб у цивільному праві [119, с.430], а процесуаліст І.В. Жерєбятьєв - акцентує увагу на важливості процесуального інституту потерпілого у сучасному праві [48, с.29] (курсиви автора).

Як справедливо зазначає О.В. Міцкевич, при групуванні норм права у інститути досягається логічна концентрація розрізнених нормативних приписів. Таким логічним шляхом, на думку вченого, спрощується та упорядковується реальний зміст права і правовідносин на основі умов і потреб розвитку суспільства і держави, які складаються об'єктивно [144, с.335]. Отже, система норм права та приписів законодавства виникає у вигляді адекватного відображення певних суспільних умов, реального рівня їх розвитку, в устрої та правотворчості держави.

Окрім того, поняттям предмета правового регулювання окремого інституту права охоплюються ті правові відносини, учасники яких можуть бути наділені суб'єктивними правами та юридичними обов'язками, а також соціальні зв'язки та інші форми стосунків між людьми [165, с.62]. Оскільки потерпілий у кримінальному праві розглядається винятково через призму вчиненого проти нього злочину певною особою, а також шкоди, що цим злочином була спричинена, є усі підстави стверджувати, що інститут потерпілого предметно регулює конкретне відношення та певний його наслідок - тобто ту сферу, в яку потрапляє спочатку потенційний, а потім реальний потерпілий від злочинного конфлікту.

Оскільки визначити значення потерпілого у кримінальному праві неможливо лише однією нормою, він відіграє свою роль та має свої функції у всій сфері цієї галузі права, є всі підстави говорити про наявність саме інституту потерпілого у кримінальному праві. Причому, будь-яка критика щодо термінології та змістовного наповнення поняття «інститут потерпілого» не матиме результату, оскільки, як слушно зауважує Н.В.Сільченко, між таксономічними одиницями, на які поділяються суспільні відносини та норми права (наприклад, інститут), відсутня жорстка та однолінійна кореляція, тож твердження про те, що своєрідність будь-якого структурного підрозділу галузевої структури права визначається тим чи іншим родом, видом суспільних відносин тощо, не є істинним [165, с.63].

Власне, від законодавця залежить, яким чином у кримінальному законодавстві віднайдуть вираз норми, що у кримінальному праві становлять інститут потерпілого. У визначенні змісту понять, які використовуватимуться у нормах права, велику роль, на нашу думку, відіграє також судова практика. І якщо відмежуватись від системи загального права, де, як відомо, основну роль у правотворенні має судовий прецедент, і звернути увагу на континентальне право, в якому традиційно основним джерелом права визнається нормативно-правовий акт, то і тут вже входять в обіг терміни на кшталт “суддівське право”. Зокрема, у Німеччині результати діяльності судів дістали назву “добудова законодавства” [147, с.15].

Доктринальне реформування кримінального права у контексті зміни курсу кримінально-правової політики з метою підвищення ролі потерпілого нагадує усвідомлення необхідності трансформації правової системи, зокрема одного з основних її елементів - законодавства, що було зумовлене очікуванням змін у суспільному та державному укладі країни у 80-тих роках минулого століття [168, с.80]. На наш погляд, нова концепція потерпілого у кримінальному праві повинна привернути увагу вчених до проблеми її правового оформлення - конструювання інституту потерпілого у кримінальному праві. При цьому реалізуватись ця ідея повинна у два етапи, як це визначив С.С. Алєксєєв: по-перше, виникнення суспільної потреби у юридичному регулюванні, її усвідомлення у політичній, моральній та правовій площині та вираз у політико-юридичних інтересах та волі і, по-друге, правотворча діяльність державних органів [13, с.308].

В Україні стану повної систематизації права поки що не досягнуто. Якщо проаналізувати ті явища, які охоплюються сферою кримінального права (злочин як діяння, суб`єкт злочину, об'єкт злочину, вина, стан хибного уявлення про властивості або ознаки діяння, правові наслідки вчинення злочину, судимість тощо), то бачимо, що деякі з них є повністю унормованими і вираженими через кримінальний закон, а деякі - повністю чи частково залишаються складовою права як такого і не закріплені у законі.