Виходячи зі сказаного, варто визнавати у кримінальному праві той факт, що ступінь усвідомлення переживань внаслідок вчиненого злочину у потерпілого може бути досить високим, себто співвіднесення переживання зі злочинцем може мати цілком раціональний характер. Це обумовлює визнання того факту, що окрім держави адекватно реагувати на вчинений злочин при визначенні кримінально-правових його наслідків може і сам потерпілий. При цьому суд залишає за собою право оцінки пропозицій потерпілого, зважаючи на ступінь їхньої адекватності, обумовлений ступенем усвідомлення переживань через співвіднесення їх із злочинцем.

Ряд випадків у практиці Верховного Суду України, як ми зазначили, підтверджують висловлене, тобто той факт, що потерпілі, пред'являючи касаційні скарги на вироки місцевих та апеляційних судів, обгрунтовано вказують на м'якість призначеного засудженим покарання, що є підставою для винесення колегіями суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України після ретельної перевірки обставин справи у судовому засіданні ухвал про задоволення касаційних скарг потерпілих.

Так, у справі Б.В., засудженого за ч.1 ст. 286 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки і звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, до Верховного Суду України потерпілими був оскаржений вирок Московського районного суду м. Харкова та ухвала апеляційного суду Харківської області. У судовому засіданні у Верховному Суді було встановлено, що суд, призначаючи покарання, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки - заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості двом потерпілим, поведінку засудженого після вчинення злочину і дійшов неправильного висновку про недоцільність відбування ним покарання, не навівши для цього достатніх мотивів. Ці обставини були викладені у доводах касаційних скарг. За таких обставин, вказано в Ухвалі Верховного Суду України від 14 червня 2005 р., призначене Б.В. покарання є явно несправедливим унаслідок м'якості, яке не відповідає ступеню тяжкості і характеру вчиненого злочину та його наслідкам [196].

Інший випадок, на якому ми хотіли б наголосити, пов'язаний із касаційними скаргами потерпілих З.С. та Р.О. на ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у справі про засудження В.О. за ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 364 КК України, звільнення останнього від покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, про скасування вироку суду першої інстанції і закриття справи за відсутністю складу злочину у частині засудження за ч. 2 ст. 143 КК України 1960 р. та про скасування вироку у частині вирішення цивільного позову і направлення справи для розгляду у той же суд першої інстанції у порядку цивільного судочинства. У касаційній скарзі потерпілі просили скасувати ухвалу апеляційного суду, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. Як встановив Верховний Суд України і вказав про це в ухвалі від 18 серпня 2005 р., апеляційний суд і справді не виконав повною мірою вимоги закону у частині ретельного вивчення, аналізу та зіставлення з матеріалами справи усіх доводів, що містяться в апеляції, а також наведення мотивів свого рішення. У результаті це призвело до переоцінки апеляційним судом одних доказів, які були розглянуті в суді першої інстанції і якими суд обгрунтував вирок, і ненаданні оцінки іншим доказам. Саме тому Верховним Судом України касаційні скарги потерпілих були задоволені частково, а ухвала апеляційного суду скасована, на що було вказано у згаданій вище ухвалі вищої судової інстанції [198].

Ці приклади є, на наш погляд, показовими у тому, що інколи (приблизно у 2,5 % справ з 300 проаналізованих нами) потерпілі, можливо, інтуїтивно відчувають несправедливість постановлених судами вироків у тих частинах, що стосуються відновлення їхніх прав. Про це вони вказують у касаційних скаргах, що надходять до Верховного Суду України. Водночас, як за даними узагальнення практики застосування судами законодавства, яким передбачено права потерпілих від злочинів, потерпілі не можуть належним чином користуватися правами, що надані їм законом, оскільки часто органи досудового слідства при роз'ясненні потерпілому його прав допускають формалізм, не пояснюють громадянину у доступній формі (з урахуванням його загальноосвітнього і культурного рівня, віку) значення таких термінів, як цивільний позов, клопотання, докази тощо. На практиці роз'яснення прав зводиться до одержання підпису потерпілого на постанові про визнання його таким. Фактично реалізація передбачених законом прав потерпілих у ході досудового слідства проявляється тільки у дачі показань, ознайомленні з матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, заявленні цивільного позову. При цьому спостерігається пасивність потерпілих у здійсненні їхніх прав: вони рідко подають докази та заявляють клопотання або недостатнє усвідомлення ними своїх можливостей як учасників процесу [193, с.27].

Касаційних скарг, що подаються потерпілими від злочину і задовольняються Верховним Судом України, на наше переконання, достатньо, щоб переконати скептиків у необхідності закріплення у кримінальному праві можливості потерпілих попередньо вирішувати питання про кримінально-правові наслідки вчинення злочину. Особливо в умовах відсутності відповідних положень, передбачених у законі. Так, у 2004 р. у касаційному порядку перевірено вироки щодо 8319 осіб (що на 10,7 % більше, ніж у 2003 р.); стосовно 7393 осіб вироки залишено без зміни, а касаційні скарги, подання - без задоволення (що становить 88,9 % від кількості перевірених). Скасовано й змінено вироки стосовно 926 осіб, що становить 11,1 % від кількості засуджених та виправданих осіб, щодо яких вироки розглядалися у касаційному порядку (в 2003 р. - 852), із них скасовано - щодо 573, змінено - щодо 353 осіб. З направленням на нове розслідування скасовано вироки стосовно 98 осіб, що на 22,5 % більше, ніж у 2003 р.; на новий судовий розгляд - стосовно 458 осіб, що на 8,8 % більше, з них стосовно 367 (383) осіб - направлено на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. За м'якістю покарання скасовано вироків стосовно 180 (363), що вдвічі менше, ніж у 2003 р. [182, с.1]. Окремо статистично не виділяється кількість справ, у яких підлягали задоволенню касаційні скарги потерпілих. Утім, у вивчених нами 300 кримінальних справах таких справ виявилось 11, тобто близько 3 %.

Якщо звернути увагу на підстави скасування чи зміни вироків судом касаційної інстанції, визначені у ст. 398 КПК України (положення частини 1 якої конкретизуються у статтях 368-372 КПК України), то однобічність, неповнота дізнання, досудового чи судового слідства або невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи подекуди встановлюються також і на основі показань потерпілих, які вказують на те, що злочин вчинила не та особа, яка є підсудною, або не тільки вона одна, але й співучасники (із проаналізованих нами 300 кримінальних справ такі випадки встановлені у 25 справах, тобто близько 8 %).

А.І. Марцев, який детально проаналізував вирішення вітчизняними (також і радянськими) науковцями проблемних питань кримінальної відповідальності [99], вважає, що у системі «злочин-покарання» кримінальна відповідальність посідає проміжне місце і є ланкою, що їх пов'язує. Варто наголосити, що така позиція задовольняє спектр концепцій кримінальної відповідальності у доктринальному її визначенні - “відповідальність-санкція”, “відповідальність-обов'язок”, “відповідаль-ність-засудження” тощо, оскільки, на нашу думку, вона у будь-якому розрізі “зв'язує” факт вчинення злочину та необхідність реалізувати обмеження прав і свобод злочинця. До того фахівці вважають (наприклад, Ю.В. Баулін), що найбільш правильним визначенням кримінальної відповідальності є таке, що поєднувало б певною мірою названі концепції [21, с.22]. А.І. Марцев називає відповідальність способом реагування держави на злочин, а покарання - засобом вирішення державою певних задач у рамках кримінальної відповідальності [99, с.22, 35]. З цієї позиції участь особи, якій злочином безпосередньо була нанесена шкода, у вирішенні питання про кримінальну відповідальність злочинця, а також про вид призначуваного покарання, жодним чином не заперечує право держави реагувати на вчинення злочину. На наш погляд, сьогодні «питома вага» кримінально-процесуальних прав потерпілого у порівнянні з публічним обов'язком держави реагувати на порушення встановленого нею порядку з огляду на можливість спричинення істотної шкоди тим суб'єктам, яким держава на конституційному рівні гарантує свій захист, не є настільки суттєвою, що держава здатна відчути зазіхання приватних осіб на сферу її публічного порядку.

На нашу думку, закріплення у кримінальному законі положень, які надають потерпілому право також певним чином реагувати на вчинений проти нього злочин, не призведуть в результаті до того, що кримінальне право зі сфери публічних галузей перейде у сферу приватних. Якщо звернутися до наведеної вище тези А.І. Марцева про те, що відповідальність є способом реагування держави на злочин, то участь потерпілого у вирішенні питання про кримінальну відповідальність також можна буде відносити до таких способів реагування на злочин. Власне, реакція громадян на ті злочинні діяння, які не реєструються правоохоронними органами та не стають предметом реакції правосуддя, є також певним способом реагування на їхнє вчинення. Навіть не звертаючись до побутових методів вирішення злочинних конфліктів (крадіжки, шахрайства, нанесення тілесних ушкоджень різних ступенів тяжкості тощо, що вчиняються поміж родичами чи близькими під час тимчасових сварок), варто згадати публікації у пресі, повідомлення електронних засобів масової інформації, які також можна вважати реакцією на вчинення злочинних діянь.

Отже, серед способів реагування на злочин, розрізняємо ті, що вчинюються державою (кримінальна відповідальність), які санкціонуються державою (участь потерпілого у вирішенні питання про кримінальну відповідальність, взяття на поруки і у зв'язку з цим звільнення від кримінальної відповідальності), й ті, до яких держава не має жодного відношення (моральний осуд).

Кінцеві формули законодавчого вирішення означених вище проблем з обгрунтуванням будуть наведені у наступному розділі.

Узагальнюючи наведене вище, у цілому доходимо таких висновків:

1. У контексті загальнопопереджувальної дії кримінального закону є підстави говорити про непрямий захист нормами кримінального права потенційних потерпілих, як встановлення факту задоволення інтересів громадськості у зв'язку із дотриманням вимог кримінального закону певними особами, і відповідно наявності у кожної особи відчуття захищеності кримінально-правовими нормами. Юридичні особи, держава та інші соціальні утворення не є суб'єктами впливу загальної превенції, не втрачають відчуття захищеності нормами кримінального права у разі вчинення злочину, не мають здатності відчувати спричинену злочином шкоду, а відтак і особистої потреби та зацікавленості у відшкодуванні цієї шкоди.

2. Суттєвими ознаками потерпілого (які у цілому притаманні потенційним, реальним та латентним потерпілим) у кримінальному праві треба визнавати його 1) стан фізичної особи; 2) властивість бути об'єктом загальнопревентивної дії кримінального закону; 3) здатність відчувати захищеність кримінального закону та її втрату; 4) безпосереднє спричинення шкоди (або загроза заподіяння такої) як зв'язок конкретного потерпілого із конкретним злочином; 4) здатність свідомо чи ні сприймати органами чуття зменшення або втрати майнових чи немайнових благ, переживати з цього приводу; 5) здатність потерпілого впливати на кримінально-правові наслідки вчинення злочину (наприклад, у окремих випадках попередньо вирішувати питання про звільнення від кримінальної відповідальності чи призначення покарання).

3. Потерпілим у кримінальному праві визнається фізична особа, яка як об'єкт загальнопревентивної дії кримінального закону відчуває захищеність останнім, яку втрачає внаслідок спричинення злочином безпосередньо їй шкоди (або у випадку загрози її заподіяння), в результаті чого особа свідомо чи ні сприймає органами чуття зменшення або втрату майнових чи немайнових благ, переживає з цього приводу і набуває право попередньо вирішувати питання про кримінально-правові наслідки вчинення злочину.

4. Для закріплення у кримінальному законі, на погляд автора, релевантним є визначення потерпілого як фізичної особи, безпосередньо якій злочином заподіяно шкоду (або існує загроза її заподіяння), на підставі чого вона набуває право вирішувати питання про кримінально-правові наслідки вчинення злочину.

5. Зважаючина правовий статус юридичної особи, з одного боку, та на притаманність юридичній особі такої ознаки потерпілого, як безпосереднє спричинення злочином шкоди або загроза заподіяння такої, з іншого боку, є сеснс прирівняти у кримінальному праві права юридичної особи до деяких прав потерпілого. Йдеться, зокрема, про право на відшкодування шкоди, гарантоване нормами кримінального права, та можливість представника юридичної особи впливати на кримінально-правові наслідки злочину. Для закріплення у кримінальному законі, на думку автора, релевантним є визначення того, що у випадку спричинення злочином шкоди майну та діловій репутації юридичної особи, її офіційні представники набувають прав потерпілого, визначених у кримінальному законі.

6. Поняття потерпілого у кримінальному праві, кримінальному процесі та кримінології має однакову суть, але його зміст (за ознаками потерпілого як учасника процесу або жертви злочину) містить відмінності, які полягають у специфіці так званих функціональних ознак потерпілого, які обумовлюються предметом і методом кримінального процесу (наприклад, визнання потерпілим постановою особи, яка проводить дізнання, слідчого і судді або ухвалою суду) та предметом науки кримінології (наприклад, розгляд потерпілого як жертви злочину).

7. Основною суспільною цінністю, яка розглядається у рамках об'єкта злочинного посягання як цінності, є людина, тобто потерпілий (як потенційний до вчинення злочину і як фактичний - після такого вчинення). У конструкції об'єкта злочину необхідно окремо вирізняти такі елементи, як потерпілий та предмет, тобто матеріалізоване благо. Фактичне ототожнення у деяких дослідженнях потерпілого із предметом злочину нівелює його значення у кримінально-правовій теорії та практиці, оскільки людина визнається змістовним центром суспільного розвитку, а тому її розгляд у ряді матеріалізованих чи нематеріалізованих соціальних благ, на які фізично впливає злочинець, фактично пропонує відмовитись від концепції першочергового захисту найвищої соціальної цінності.

8. Спеціальним потерпілим визнається фізична особа, для якої характерні у момент вчинення злочину спеціальні ознаки, визначені у диспозиціях статей Особливої частини КК України (наприклад, вік - ч.1 ст. 156, стать - ст. 134, фізичний стан - ч.2 ст. 172, соціальна роль - ст. 171, соціальний, державний статус - ст. 112). Спеціальний потерпілий потенційно є системно вираженою ознакою кваліфікованих складів злочинів.

9. Зважаючи на те, що у деяких випадках через власні дії потерпілий підвищує рівень небезпеки, що йому загрожує з боку особи, яка вчиняє злочин, тобто дозволяє останній реалізувати у своїх діях склад конкретного злочину, цей факт повинен бути відображеним у кримінальному законі або певною формулою у Загальній частині КК, або зниженими розмірами санкцій у Особливій частині КК. Пряма згода потерпілого на спричинення шкоди повинна розглядатись як підстава звільнення від кримінальної відповідальності, а не обставина, що виключає злочинність діяння (як це пропонується у юридичній літературі), адже у випадку згоди потерпілого діяння не набуває рис суспільно корисного, а стає індивідуально корисним тільки для конкретного потерпілого, залишаючись при цьому небезпечним для інших осіб.

РОЗДІЛ 3. ЗНАЧЕННЯ ІНСТИТУТУ ПОТЕРПІЛОГО У ПЕРСПЕКТИВІ ВДОСКОНАЛЕННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

3.1 Передумови нормативного структурування інституту потерпілого у кримінальному законі

Сучасний підхід до формування кримінального законодавства без урахування інституту потерпілого, на наш погляд, невиправданий, оскільки вагомих аргументів щодо того, що інститут потерпілого не є структурним елементом системи вітчизняного кримінального права, жодним науковцем до цього часу не наводилось.

Інститут потерпілого постійно був (і на сьогодні ще практично залишається) тією можливістю, яка, зважаючи на її виняткове соціальне значення, обов'язково повинна стати нормативною дійсністю. Філософські категорії “можливість” і “дійсність” є цілком дозволеними для застосування у кримінальному праві. Свого часу їхній зміст саме у такому розрізі розглядав А.І. Марцев [99, с.62-86].

Дослідник розумів під можливістю ті матеріальні утворення, яких немає у дійсності, але які можуть з'явитись внаслідок притаманній матерії здатності переходити із одного стану в інший. Можливість, що реалізується, перетворюється у дійсність, тобто дійсність - це реалізована можливість [99, с.62]. Саме цей аспект ми і намагалися обгрунтувати у даній роботі.

Перехід можливості у дійсність відбувається за наявності відповідних умов. Можливості у кримінальному праві, за А.І Марцевим, є абстрактними та реальними. Абстрактна можливість характеризується відсутністю принципових перешкод для становлення того чи іншого явища, однак, для її реалізації ще немає необхідних умов. Реальна можливість має для своєї реалізації усі необхідні умови, і щоб втілити її у дійсність необхідно привести ці умови у рух [99, с.63]. Виходячи з такої класифікації, інститут потерпілого є цілком реальним елементом системи кримінального права, що не тільки може, але й повинен бути реалізованим у законодавстві. Це пояснюється тим, що право не існує саме по собі лише внаслідок втілення у певну форму волі законодавця (або також судді у англосаксонській системі права). Цінність права проявляється у його реалізації та функціонуванні. Для права формального важливо, які можливості для суб'єктів воно передбачає, а для реального життя - яким чином ці можливості реалізуються. Як справедливо зазначає А.І. Марцев, багато проблем теорії кримінального права можуть бути вирішені на основі категорій можливості та дійсності [99, с. 63].

Визначення тих рамок, у яких повинен бути вираженим інститут потерпілого у кримінальному законі, є справою, з одного боку, простою, але з іншого - вельми відповідальною, а відтак і складною. Простота питання пов'язана з тим, що кримінальний закон є сукупністю кримінально-правових норм, які повністю чи частково виражені через його статті. Складність виникає при визначенні співвідношення кримінального права та кримінального закону, а також при закладенні певного змісту у кримінально-правову норму та співвідношення змісту норми і змісту статті закону як елемента позитивного права.

Остання проблема виникає на тій підставі, що елементи, які становлять кримінально-правові норми інституту потерпілого, містяться як у Загальній частині кримінального права, так і у його Особливій частині (про це йшлося вище, у підрозділі 2.3.1). Структура кримінального права і кримінального закону складалась у ті часи, коли інститут потерпілого не тільки не був сформований, а й взагалі не визначався навіть у перспективі. Незважаючи на проблемність питання про призначення цієї галузі права, основні питання дискусії про належний напрямок його зусиль до недавніх пір точилися навколо чотирьох теорій, пов'язаних із застосуванням репресії за вчинений злочин. Ці уявлення сукупно чітко сформулював Л.Л.Фуллер на основі досліджень Н. Вінера. Йдеться про те, що право розглядає покарання то як погрозу для знеохочення потенційних злочинців, то як ритуальний акт спокути з боку винної людини, то як засіб вилучення її із суспільства й захисту останнього від небезпеки нових проявів протиправної поведінки, а то як фактор соціального і морального перевиховання окремої людини [205, с.36].

Однак, виходячи із загальних принципів формування законодавства, не слід применшувати цінність і цілепокладення кримінального права. Як справедливо зазначив Т. Вюртенбергер, найважливішими точками опори, на які має спиратися законодавство в демократичній державі, є забезпечення правопевності й орієнтованість на справедливість [29, с.5]. Саме це і обумовлює як теоретичну розробку інституту потерпілого у кримінальному праві, так і нормативне вираження цього інституту у кримінальному законі.

Формування інституту потерпілого та його розвиток у вітчизняному кримінальному праві є необхідним та таким, що не суперечить законам розвитку права, процесом. Оскільки до цих пір в Україні не було запропоновано комплексного вирішення проблем, пов'язаних з існуванням інституту потерпілого, у результаті проведеного дослідження ми дійшли суттєвих висновків щодо його змісту і вирішили сформулювати основні положення, пов'язані із реалізацією потерпілим свого статусу, та запропонувати їх на розгляд законодавцю. Поряд із тим підходом до вини і покарання, який полягає у тому, щоб за спричинену шкоду суд виносив вирок, який був би повністю адекватним заподіяній кривді, на наш погляд, повинен укорінитися у свідомості правозастосовувачів і підхід, спрямований на те, щоб зробити все можливе для виправлення ситуації, пов'язаної із винним заподіянням шкоди, відновленням безконфліктного status quo. Можливим це уявляється тільки через формальний вираз такого підходу у чинному праві, а як ми зазначали вище, лише кримінально-правові норми здатні бути рушійною силою забезпечення прав потерпілого у кримінальному процесі.

Виникнення необхідності нормативного визначення інституту потерпілого тільки на сучасному етапі має своє пояснення: модифікація потреб як результат розвитку цивілізації постійно розширює спектр інтересів індивіда у різноманітних сферах. Кримінальне право не є винятком, оскільки незважаючи на свій репресивний зміст, воно є чи не найбільш значущою та відомою пересічному громадянину галуззю права у державі. Так, хвиля, зумовлена ідеями свободи волі, питаннями, пов'язаними зі вчиненням злочину, кримінальною відповідальністю і покаранням, осудністю та неосудністю, відбитими у роботах великих мислителів Канта, Гегеля, Фіхте, піднесла нагору вже у ХVIII столітті суб'єкта злочину. ХХ століття, що позначилося у історії людства десятками мільйонів жертв, заклало початок повертанню суспільства у бік тих, хто постраждав від тих чи інших неправомірних, антисуспільних дій. Саме у цьому контексті справедливо звучить думка А.А. Соколової про те, що одним із найважливіших проявів динаміки історичного процесу є постійна еволюція правових форм, а тому правові явища можуть бути усвідомлені як відображення визначеної наперед соціальної необхідності [168, с.80].

Отже, межі можливостей кримінально-правового регулювання визначаються не тільки об'єктивними але й суб'єктивними факторами. Як слушно зазначив П.Є. Кондратов, кримінальний закон і з точки зору його дотримання, і з точки зору застосування розрахований на визначене коло осіб. Саме від того, як будуть у ньому враховані рівень правових знань цих осіб, їхнє вміння та потенційні можливості оцінювати типові правові ситуації, ухвалювати правильні рішення та вчиняти законні дії, кінець кінцем залежать ефективність та законність кримінально-правової боротьби зі злочинністю [63, с.31]. Цілком погоджуючись з дослідником, ми уточнимо тільки те, що “визначене коло осіб” - це представники суду та правоохоронних органів, а також, безумовно, потенційні потерпілі та злочинці, однак якщо виходити із загальнопревентивної дії кримінального закону, то останній розрахований абсолютно на всіх.

Водночас треба звернути увагу і на такий аспект: розвиток права необхідно передбачає наявність мети та ідеального погляду на суспільство, і формуються вони юридичною наукою. З цієї точки зору, розвиток правової системи залежить безпосередньо від розвитку юридичної науки, який забезпечується відповідною філософсько-методологічною базою, розробкою проблем юриспруденції. При цьому забезпечення оптимального розвитку права грунтується на виваженому ставленні юридичної спільноти до традицій і новацій у сфері правознавства, раціональному поєднанні досягнень столітньої правової культури з сучасними способами мислення та підходами дослідження права.

Необхідність закріплення певних положень, що ми їх розкрили в рамках інституту потерпілого, у законі обумовлена і тим, що формально виражена норма права створює соціально-врівноважуючий стан, що у кожного з індивідів формує очікування відповідної поведінки іншого члена суспільства, тобто передбачувану поведінку, яка дозволяє будувати і власну поведінку, і власне ставлення до іншого члена суспільства. Саме у цьому, стверджує О.Б. Вєнгєров, і полягає соціальна цінність норми права: створюючи таке психологічне налаштовування індивіда вона формує соціально стійкий суспільний стан [25, с.362].

Виходячи з того, що для вітчизняної системи права основним джерелом (формою) права є нормативно-правові акти, у текстах яких висвітлюються правові норми, необхідно звернути увагу на співвідношення норм права та текстів нормативно-правових актів.

Так, формулювання багатьох правових приписів залежить від змісту правових норм, що ними виражаються, і при цьому норми права та статті законів не завжди тотожні з тієї причини, що тексту нормативного акта, як і іншому літературному твору, притаманні образність, орієнтація на масову правосвідомість, звернення до суспільної думки [88, с.523].

Справедливо, що в одній статті нормативного акта (інколи й в усьому нормативному акті) не можуть бути виражені у повному обсязі усі елементи, з яких складається правова норма. При підготовці, прийнятті та виданні нормативно-правового акта правовий матеріал за правилами законодавчої техніки групується таким чином, щоб акт був компактним, а його приписи легко сприймалися (саме цим була, наприклад, обгрунтована двобічна пропозиція формулювання поняття “потерпілий” у р. 2.1 роботи).

Тобто головне, на чому ми хочемо наголосити, полягає у тому, що кримінально-правову норму становлять елементи, що у сукупності описані як у Загальній, так і Особливій частині КК. При цьому гіпотеза (одна), виражена у Загальній частині, відноситься до диспозицій різних за змістом норм. З її допомогою окремі елементи інституту потерпілого можуть бути застосовані до різних (усіх) заборон певної поведінки та реалізуватися при встановленні санкцій.

Тими елементами інституту потерпілого, які можуть впливати на обрання заходів у межах санкції, є описання: 1) дозлочинної поведінки потенційного потерпілого, зокрема у ситуаціях, коли він безпосередньо шляхом волевиявлення впливає на факт вчинення злочину (що враховується судом при вирішенні питання про правові наслідки вчинення злочину); 2) післязлочинного волевиявлення реального потерпілого стосовно суб'єкта злочину та його посткримінальної поведінки при вирішенні питання про правові наслідки вчинення злочину.

Беручи за основу той факт, що наука кримінального права є фундаментальною наукою, науковим підгрунтям для інших наук кримінального циклу, і одним з основних її завдань є розробка фундаментальних проблем теорії кримінального права та вироблення рекомендацій щодо вдосконалення кримінального закону і практики його застосування, нижче ми зосередимося на розробці пропозицій щодо нормативного розвитку інституту потерпілого та їхньому обгрунтуванні. При цьому ми використовуватимемо кримінологічні досягнення, особливо у сфері віктимології (вище ми неодноразово застосовували цей метод), оскільки ми переконані, що тільки комплексне застосування досягнень у галузях знань кримінального циклу дозволить встановити ефективність інституту потерпілого у процесі здійснення захисту прав та інтересів потерпілих.

Водночас ми виходимо з того, що розумне рішення у кримінальному праві повинно бути збалансованим, тобто враховувати ієрархію соціальних цінностей, діалектичним, тобто відображати багатоманітність відносин, які з ним взаємодіють, та прогностичним, тобто погодженим з основними характеристиками «образу майбутнього» та наслідками соціальних дій [58, с.127]. Не варто забувати ще й про те, що формування нового мислення у сфері кримінальної політики вимагає подолання ряду консервативних уявлень, що вкорінилися у буденній та професійній правосвідомості.

3.2 Основні напрями вдосконалення змісту Кримінального кодексу України з точки зору інкорпорування окремих елементів інституту потерпілого

З урахуванням викладеного вище, зокрема, зважаючи на проміжні висновки кожного із розділів даного дослідження, а також узагальнення вітчизняної судової практики пропонуємо внести до КК України певні зміни, що стосуються закріплення у кодексі норм інституту потерпілого як структурного елементу системи кримінального права. Наші пропозиції ми викладаємо за схемою “теза-аргументація” нижче.

Теза 1. З метою належного захисту прав потерпілих у кримінальному праві, що, очевидно, також дозволить вирішити проблеми належного гарантування прав потерпілих як учасників процесу у кримінально-процесуальному праві, пропонуємо закріпити у ст. 1 КК України як одне із завдань цього кодексу правове забезпечення охорони прав потерпілого. Словесно це повинно бути виражено через доповнення ч. 1 ст. 1 КК України після слів “людини і громадянина” словами “зокрема, потерпілого від злочину”.

Аргументація. Дія будь-якого закону обумовлена його метою. У вітчизняному законі про кримінальну відповідальність така мета виражена через його завдання, одне з яких пов'язане із захистом прав і свобод людини. Звичайно, дія кримінального закону обумовлює усебічний захист абсолютно усіх громадян, однак ми встановили, що фактично ці громадяни є потенційними потерпілими, і саме на це також спрямована загальнопревентивна дія КК України. Уточнення у законі мети встановлення кримінально-правової охорони громадян є необхідним фактором усвідомлення цими громадянами-потенційними потерпілими можливостей кримінально-правового захисту.

Найбільш гострою та соціально значимою є проблема відшкодування потерпілим шкоди, яку вони зазнали внаслідок вчинення злочину. У цих випадках потерпілі розраховують на ефективну реакцію держави по забезпеченню їхніх прав. Незважаючи на суто процесуальний вияв цієї проблематики, вирішення цього питання повинно відбутися через кримінально-правовий механізм. Пояснимо цю думку (з урахуванням даних узагальнення судової практики [193]).

По-перше, при узагальненні судової практики нашу увагу привернув формалізм виконання органами досудового слідства процесуальної дії, пов'язаної з відшкодуванням шкоди. Зокрема, органами досудового слідства не уточнюються суми позовних вимог, їх розмір та обгрунтованість, вид заподіяної шкоди. Ними не виконуються передбачені законом вимоги до форми та змісту позовної заяви. Нерідко слідчі свідомо налаштовують потерпілого не заявляти позов у процесі слідства, а пред'явити його при розгляді справи у суді.

Так, незважаючи на ст. 29 КПК України, якою на слідчого покладено обов`язок щодо забезпечення відшкодування збитків, завданих потерпілому злочином, необхідні активні заходи до забезпечення цивільного позову, як правило, не вживаються. Так, у справі за обвинуваченням К.Ю. за ч. 2 ст. 286 КК України в порушенні правил безпеки дорожнього руху, що заподіяло тяжкі тілесні ушкодження, потерпілим Ф.В. було заявлено цивільний позов про відшкодування завданої шкоди на суму 25 000 грн., але слідчий УМВС України у Сумській області виніс формальну постанову про накладення арешту на майно К.Ю. і у той же день склав протокол про відсутність такого майна, хоча, як з'ясувалось, обвинувачений мав у власності гараж [193, с.26].

Нерідко у ході слідства підозрювані та обвинувачені відчужують належне їм майно шляхом укладення фіктивних угод на користь родичів і знайомих. У більшості випадків такі факти залишаються поза увагою органів досудового слідства та прокурорів. Ініціатива з їхнього боку щодо визнання у встановленому порядку таких угод недійсними, як правило, не проявляється [193, с.26].

По-друге, і суди також нерідко неналежно виконують вимоги закону у частині забезпечення прав потерпілих на відшкодування шкоди. У судовій практиці мають місце випадки, коли суди, розв'язуючи цивільні позови потерпілих, наводять у вироку докази, що доводять розмір заявлених позовних вимог, однак ухвалюють рішення про їх часткове задоволення, залишивши решту позовних вимог без розгляду, хоча мотивів для цього у вироку не наводять. Саме так сталося при розгляді Московським районним судом м. Харкова кримінальної справи Б.В., засудженого за ч.1 ст. 286 КК України, коли суд не спростував розмір заявлених позовних вимог на відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої злочинними діями Б.В. потерпілим Д.Є. на загальну суму 80 684 грн. 14 коп. та З.В. на загальну суму 77 036 грн. 98 коп., але ухвалив рішення про відшкодування матеріальної шкоди Д.Є на суму 1 631 грн. 61 коп., а З.В. на суму 1 567 грн. 70 коп. (дане рішення було підтверджено і ухвалою апеляційного суду Харківської області). На цій підставі колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України 14 червня 2005 р. ухвалила про скасування рішень судів нижчих інстанцій та направлення справи на новий судовий розгляд у той же суд, але в іншому складі [196].

Інколи суди взагалі недбайливо і неуважно вирішують питання, що стосуються цивільних позовів, заявлених потерпілими. Наразі положення про те, що цивільний позов у кримінальній справі може бути залишений без задоволення тільки у випадках виправдання підсудного або неявки цивільного позивача чи його представника у судове засідання (статті 291, 328 КПК України), детально роз'яснено у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р. № 3 “Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна” (з наступними змінами). Однак, незважаючи на цю директиву, суди її ігнорують і не вживають заходів до забезпечення явки у судове засідання потерпілих-цивільних позивачів, а відтак і вирішують про відмову у задоволенні цивільного позову у кримінальній справі.

Так, у справі по звинуваченню Д.С. та І.О., раніше судимих, за статтями 142 ч. 3, ст. 86 ч. 2, ст. 93 п. “а, ж, і” та ряду інших КК України 1960 р. Запорізький апеляційний суд, по-перше, встановивши підставу для визнання потерпілими у цій справі щонайменше 9-ти осіб і факт визнання такими під час попереднього слідства лише 2-х осіб, не вжив заходів до відновлення порушених прав усіх осіб, які зазнали шкоди від вчинення злочинів Д.С. та І.О.; по-друге, не вжив заходів до забезпечення явки у судове засідання потерпілих і, ухвалюючи рішення про слухання справи за відсутності усіх цих осіб, порушив права потерпілих, думки яких про можливість слухання справи за їх відсутності не вияснив взагалі. Усі ці моменти були виявлені у ході судового засідання колегії суддів судової палати Верховного Суду України, про що 21 березня 2002 р. була винесена відповідна ухвала із резолюцією про відміну вироку Запорізького апеляційного суду та направлення справи на новий судовий розгляд [172].

По-третє, враховуючи, що потерпілі в основному необізнані в юриспруденції і при цьому дуже рідко запрошують адвокатів для участі у судовому процесі, їхні законні права та інтереси, особливо в частині відшкодування завданих злочином збитків, нерідко взагалі залишаються незахищеними.

З наведених вище даних випливає, що вказані проблеми мають кримінально-процесуальне походження, однак на підставі того, що загальні умови визнання діяння злочинним, а також визначення його правових наслідків - зокрема, покарання та відновлення порушених прав потерпілого (про що ми докладно писали у розділі 1) - є суто завданням кримінального закону, необхідно закладати вирішення проблеми на матеріальному рівні. Також релевантним є, на наш погляд, той факт, що норми кримінально-процесуального закону щодо прав потерпілого (а також і обвинуваченого) є диспозитивними на підставі ст. 16-1 КПК України. Це означає можливість суб'єктів самостійно регулювати свої відносини, діяти на власний розсуд, наприклад, здійснювати свої права або утримуватись від цього [96, с.5]. Ми не заглиблюємось у дискусію щодо співвідношення принципів диспозитивності та змагальності у кримінальному процесі, оскільки це виходить за межі завдань даного дослідження, однак погоджуємось з В.Т. Маляренком щодо несумісності визначення цих принципів у одній статті КПК України (16-1) [96, с.5].

Теза 2. Для визначення того, хто вважається потерпілим за змістом кримінального права, з метою однозначного тлумачення змісту ч.1. ст. 1 КК України у частині гарантування захисту прав потерпілих, пропонуємо доповнити КК України ст. 2-1 такого змісту:

“Стаття 2-1. Потерпілий від злочину

1. Потерпілим від злочину визнається фізична особа, безпосередньо якій злочином заподіяно шкоду (або існує загроза її заподіяння), на підставі чого вона набуває право вирішувати питання про кримінально-правові наслідки вчинення злочину в межах, визначених цим Кодексом.

2. Право на відшкодування шкоди, заподіяної суспільно небезпечним діянням, у випадку встановлення суб'єкта злочину потерпілий має відповідно до цього Кодексу. У випадку, коли шкода спричинена невстановленим суб`єктом злочину або внаслідок діяння, яке хоча і є суспільно небезпечним, однак не містить ознак складу злочину, потерпілий має право на відшкодування шкоди з боку держави у порядку, визначеному спеціальним законодавством.

3. Цим Кодексом також визначаються інші права потерпілого, зокрема, у частині вирішення ним питання про межі та обсяги кримінальної відповідальності суб'єкта злочину або звільнення від неї. Зміст цих прав визначається цим Кодексом.

4. У випадку спричинення злочином шкоди майну та діловій репутації юридичної особи, її офіційні представники набувають прав потерпілого, визначених у цій статті”.

Аргументація. Щодо змісту ознак поняття потерпілий, їх характеристики як у кримінальному праві, так і у кримінальному законі йшлося у підрозділі 2.1 даної роботи. Там же ми обгрунтували необхідність у деяких випадках прирівнювати юридичних осіб до потерпілих у реалізації ними своїх прав на відшкодування шкоди, спричиненої злочином. Тут необхідно звернути увагу на ті аспекти інституту потерпілого, які не увійшли до попередніх розділів дослідження.

Так, закріплення положення про обов'язкове відшкодування шкоди потерпілому у випадку визначення суб'єкта злочину не означає, що органи досудового слідства і суд позбавляються обов'язку ретельного вивчення підстав для такого відшкодування. Водночас дії представників держави повинні вчинюватись у цілковитій відповідності до КК та КПК України.

Це означає, що, наприклад, суд у будь-якому випадку зобов'язаний перевірити усі обставини, пов'язані зі спричиненням злочинним діянням матеріальної та моральної шкоди потерпілому, з метою винесення об'єктивного рішення про відшкодування такої шкоди.

Так, колегією суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у справі О.К., засудженого за ст. 190 ч. 4 КК України, за ст. 15 ч. 2., ст. 115 ч.2 п.п. 1, 6, 9, 11, 12 КК України, та Б.І., засудженого за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч.2 п.п. 1, 6, 11, 12 КК України, у судовому засіданні було встановлено, що апеляційний суд при вирішенні цивільного позову потерпілих допустився помилки і вирішив його в порушення вимог закону. Як зазначено в Ухвалі Верховного Суду України від 13 вересня 2005 р., відповідно до вимог ст. 64 КПК України характер і розмір шкоди підлягають доказуванню, а згідно зі ст. 334 КПК України у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені підстави для задоволення чи відхилення цивільного позову. Однак, як встановила у судовому засіданні колегія суддів Верховного Суду України, цих вимог закону апеляційний суд не виконав. Стягуючи з О.К. та Б.І. на користь потерпілих 5000 гривень на відшкодування матеріальної шкоди, суд не зазначив, якими діями засуджених такі збитки спричинені і чим це підтверджується (за фабулою справи, О.К. шляхом шахрайства заволодів грошима Ф.В. та Ф.Л. у сумі 1 000 000 грн. та 150 000 доларів, а потім не бажаючи повертати борг, вступив у попередню змову з Б.І. про убивство Ф.В. та Ф.Л. Найнятий для безпосереднього виконання убивства К.С. добровільно відмовився від вчинення злочину і звернувся з заявою у правоохоронні органи). У матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що потерпілі понесли заявлені у позовній заяві збитки, на суму 5 000 грн. Більше того, вказано далі в Ухвалі, як видно з обставин справи, ці збитки, при їх доведеності, пов'язані з оперативно-розшуковими діями працівників міліції, які інсценували вбивство потерпілих, а тому не можуть бути віднесені як збитки від злочинних дій засуджених. Також, стягуючи з засуджених 100 000 грн. на відшкодування моральної шкоди потерпілим (із заявленої суми відшкодування у розмірі 2 000 000 грн.), суд не навів переконливих мотивів такого розміру відшкодування, а також не навів конкретних даних на підставі яких дійшов висновку про глибину моральних страждань потерпілих та розміру відшкодування [199].

Тобто вимога ретельного дослідження обставин спричинення шкоди та підстав її відшкодування діє незалежно від того, чи самі правоохоронні органи повинні спонукати особу, яка вчинила злочин, до відшкодування шкоди, чи ця особа робить такий крок добровільно.

При вирішенні на кримінально-правовому рівні питання про відшкодування шкоди потерпілому справедливо може постати питання про те, наскільки інститут відшкодування шкоди може бути інтегрованим у систему кримінального права, щоб не перекрити собою функціональне призначення кримінальної відповідальності [228, с.62].

Як відомо, у Німеччині у рамках загальної реформи кримінального законодавства у 50-60-их роках ХХ століття Бундестагом була скликана Велика комісія з реформи кримінального права. Урядовий проект КК Німеччини з назвою “Проект-1962” (“Е-1962”) був обговорений урядом, однак не був ухвалений внаслідок гострої критики з боку ряду офіційних представників та вчених Німеччини. На противагу урядовому проекту КК Німеччини 14-ма професорами кримінального права ФРН, Швейцарії та Австрії у 1966 р. був опублікований свій, так званий Альтернативний проект загальної частини КК Німеччини [161, с.238]. Цим проектом вчені намагалися утвердити теоретичну конструкцію трьохелементної структури системи санкцій на противагу традиційній двоелементній. До покарання та заходів виправлення та безпеки як третій елемент системи санкцій пропонувалось ввести відшкодування шкоди потерпілому [229, с.23]. Однак, частково реалізувати таку можливість вдалося лише у 1986 р., коли Законом про захист потерпілих у перелік обставин, які пом'якшують покарання, були введені “відшкодування шкоди” та “примирення з потерпілим”. Подальше втілення принципу відшкодування шкоди у німецький кримінальний закон відбулося у 1994 р. шляхом прийняття окремого параграфа, що передбачає примирення з потерпілим на основі відшкодування шкоди як обставину, що звільняє від кримінальної відповідальності або покарання [131, с.101].

Важливо наголосити, що незважаючи на відсутність законодавчого закріплення питання про наявність третього елемента системи санкцій, стабільність тенденції до розвитку можливостей захисту прав потерпілих кримінально-правовими засобами є очевидною. Вітчизняні дослідники, які детально вивчали питання вирішення у Німеччині проблем примирення між винними та потерпілими, дійшли висновку про те, що у контексті захисту прав потерпілих у кримінальному праві в Україні треба реалізувати на практиці питання про розширення сфери застосування ст. 46 КК України [130, с.12]. На підтримку даного погляду варто наголосити на значенні норми про примирення у загальнонауковому контексті. Л.В.Головко цитує в одній із робіт французького дослідника І. Коломбані: “Основна відмінність медіації від класичної кримінальної системи полягає у тому, що медіація не направлена винятково на усунення наслідків індивідуальних конфліктів. Вона дозволяє створити нову систему соціального регулювання, що згладжує недоліки судового механізму, що перебуває у кризі” [35, с.93]. Отже, з метою забезпечення захисту матеріальних та моральних інтересів потерпілих також і від злочинів середньої тяжкості, тяжких та особливо тяжких, необхідно офіційно визнавати результати примирення винних з потерпілими не тільки у випадку вчинення нетяжких злочинів, а й інших, і основну увагу приділяти відшкодуванню шкоди у рамках примирювальної процедури.

Примирення у широкому значенні є нічим іншим, як компромісом, і зважаючи на це заслуговує на увагу точка зору російських вчених, які, обговоривши питання, пов'язані з проблемами потерпілих, дослідили механізм злочинної поведінки особи, яка скоїла злочин, котрий за загальним правилом охоплює три основних елементи: мотивацію злочину, планування злочинних діянь та їхню реалізацію. Мотив є першою ланкою всього причинного ланцюга, який становить основу механізму злочинної поведінки. Аналіз судової практики дозволив вченим стверджувати, що центральним елементом у мотивації злочинної поведінки можна назвати конфлікт. З цього приводу було запропоновано розглядати шість груп мотивів: політичні, корисні, насильницько-егоїстичні, анархистсько-індивідуалістичні, легковажно-безвідповідальні та боягузно-малодушні. Спільним у цій класифікації є поняття «конфлікт» [142, с.63].

Отже, поняття «злочин» та «конфлікт» існують поряд, а також можуть утворювати один одного. Для подолання такого конфлікту та недопущення його подальшого розвитку необхідно досягнути своєрідного компромісу між винною особою та потерпілим. Кримінально-правове значення такого компромісу полягає насамперед у тому, що злочинцем (винною особою) завдяки безпосередньому контакту з наслідками злочинної поведінки усвідомлюється необхідність додержання норм закону, а також їх значення для суспільного життя. Злочинцеві (винній особі) також надається можливість через активну участь у розв'язанні конфлікту, а також через відшкодування заподіяної потерпілому шкоди усвідомити відповідальність за свою поведінку. За КК України компроміс між особою, що вчинила злочин, та потерпілим може бути досягнуто не тільки в порядку ст. 46, але й у порядку, передбаченому ст. 45 (звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям).

Ми наголосили на тому, що коли шкода спричинена невстановленим суб`єктом злочину або внаслідок діяння, яке хоча і є суспільно небезпечним, однак не містить ознак складу злочину, потерпілий має право на відшкодування шкоди з боку держави у порядку, визначеному спеціальним законодавством. Така позиція обгрунтована, зокрема, успішним досвідом ряду зарубіжних країн, у яких компенсація сплачується в межах загальної програми національного страхування та соціального захисту або спеціальних компенсаційних програм (фондів) для жертв злочинності. У цих країнах ухвалені відповідні закони, на підставі яких вирішуються питання про відшкодування шкоди потерпілим з боку держави.

Щодо України, то у більшості випадків вчинення злочину трапляється так, що потерпілий не може отримати взагалі будь-якої матеріальної компенсації за шкоду, яка завдана злочином, і саме тому держава залишається єдиним суб'єктом, який може і повинен забезпечити соціальний добробут людини [142, с.63].

Вивчення кримінальних справ показує, що в Україні потерпілі, як і раніше, у більшості випадків у кримінальному судочинстві поводяться пасивно (як ми зазначали у підрозділі 2.1.1, лише у 23 справах з 300, вивчених нами, потерпілі використовували надані їм процесуальним законом права). При цьому вони сподіваються на те, що їхні права і законні інтереси захистять органи, які проводять розслідування кримінальної справи, та суд. Тому, в першу чергу, захист прав потерпілих залежить значною мірою від рівня професіоналізму та відповідальності за виконання службових обов'язків працівників органів досудового слідства, прокурорів, суддів, а також адвокатів, які захищають їхні права. Водночас необхідно підвищувати нормативний рівень правової захищеності потерпілого, причому удосконалення вітчизняного законодавства повинно відбуватися з урахуванням міжнародних стандартів щодо захищеності жертв, постраждалих від злочину.

З метою подальшого розвитку і вдосконалення українського законодавства, що регулює права потерпілих від злочинів, було б бажано доповнити його організаційно-правовими та соціальними заходами, які дали б змогу відновити законні інтереси і права громадян. Такий правовий підхід зумовлює необхідність утворення в державі юридичних можливостей для потерпілого від злочину отримати хоча б мінімальне відшкодування за рахунок коштів держави або інших недержавних соціальних фондів.

Реальне відшкодування завданої потерпілому майнової і моральної шкоди можливе шляхом створення спеціального державного фонду. Це питання неодноразово ініціювалося у Верховному Суді України протягом останніх років [142, с.64]. Питання механізму створення державного фонду, порядку відшкодування шкоди висвітлено у Концепції забезпечення захисту прав та інтересів громадян України, постраждалих від злочинів.

Безумовно, утворення фонду призведе до виникнення питань, пов'язаних з механізмом накопичування коштів фонду. З цією метою необхідно створити в державі спеціальні служби і фонди допомоги потерпілим від злочинів, які можуть фінансуватися з бюджету (за рахунок штрафів, грошових стягнень, грошових сум, виручених від реалізації конфіскованого майна, тощо), спонсорських фінансових коштів. Сподіватись на те, що компенсацію з фонду отримуватиме кожний потерпілий, - означає бути великим оптимістом. Навіть у Німеччині, в якій така можливість для потерпілих передбачена з 1986 р., де проводиться широкомасштабна кампанія про інформування потерпілих від злочинів про їхні можливості, результати спеціальних досліджень свідчать, що лише 3% потерпілих від насильницьких злочинів отримують відшкодування шкоди, а більшість потерпілих від таких злочинів навіть не знає про наявність у них такого права [228, c. 22].