Законность и типы уголовного процесса

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский Университет МВД России

ЗАКОННОСТЬ И ТИПЫ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Специальность 12.00.09. Уголовный процесс, криминалистика, теория оперативно-розыскной деятельности

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

КАЛИНОВСКИЙ Константин Борисович

Научный руководитель - доктор юридических наук,

профессор В.В. Вандышев

Санкт-Петербург 1999

Оглавление

Введение

1. Законность в уголовном процессе: теоретический анализ

1.1 Концепция различения права и закона как методологическая основа для изучения законности в уголовном процессе

1.2 Режим законности и верховенство права в уголовном процессе

1.3 Исторический подход к содержанию законности в уголовном процессе

2. Содержание законности в розыскном, состязательном и смешанном уголовных процессах

2.1 Содержание законности в розыскном уголовном процессе

2.2 Содержание законности в состязательном уголовном процессе

2.3 Содержание законности в смешанном уголовном процессе

3. Законность в российском уголовном процессе

3.1 Международно-правовые и конституционные начала независимости суда и равноправия сторон как основное содержание законности в российском уголовном процессе

3.2 Процессуальные средства обеспечения независимости суда

3.3 Процессуальные средства обеспечения равенства прав сторон обвинения и защиты законность уголовный процесс суд

Заключение

Библиографический список

Приложение

Введение

Актуальность темы исследования. В соответствии с современным правопониманием законность не может быть сведена исключительно к строгому соблюдению установленных государством норм, к общеобязательности права. Понятие законности должно охватывать не только соблюдение законов, но и их правовое содержание. В основе исследования законности должно лежать дискуссионное понятие уголовно-процессуального права.

Уголовно-процессуальное право при сопоставлении его с законом не сводится к совокупности установленных государством норм и рассматривается как исторически развивающееся социальное явление. Для изучения исторически развивающихся объектов исключительно важную методологическую функцию в науке выполняет понятие типа. Обращение к понятию типа уголовного процесса обеспечивает исторический подход к исследованию содержания законности. Именно тип процесса выражает последовательность развития уголовно-процессуального права вместе с развитием общества. Тип уголовного процесса отражает всю совокупность его черт, характерных для определенного этапа общественного развития.

Понятие типа уголовного процесса обусловлено основанием типологии, которым вместо формационно-классового подхода становится концепция естественно-исторического становления свободы автономной личности и прав человека. Автор присоединяется к мнению Н.Н. Розина, В.К. Случевского, И.Я. Фойницкого, И.Л. Петрухина, Н.В. Радутной, А.В. Смирнова, которые розыскной, состязательный и смешанный уголовные процессы рассматривают как его типы.

Исследование теоретических проблем законности в различных типах уголовного процесса приобретает особую актуальность в условиях подготовки нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. С учетом общепризнанных норм международного права и Конституции РФ сущность реформы российского уголовного процесса состоит в преобразовании его типа, укреплении в нем состязательных начал и освобождении его от инквизиционных свойств. Исследование содержания законности в состязательном типе уголовного процесса позволяет дать анализ таким существенным процессуальным проблемам, как активность суда в процессе доказывания, “сделки о признании вины”, объем и пределы равенства сторон обвинения и защиты.

Степень разработанности темы. В уголовно-процессуальной науке проблема законности подробно изучалась Т.Н. Добровольской, А.С. Кобликовым, В.П. Нажимовым, В.П. Радьковым, М.С. Строговичем, М.А. Чельцовым-Бебутовым, П.С. Элькинд, М.Л. Якубом и другими правоведами. Вопросы законности продолжают разрабатываться и углубляться в современных исследованиях А.Д. Бойкова, Н.Л. Гранат, И.Ф. Демидова, В.В. Клочкова, М.Е. Токаревой и других ученых. Однако среди процессуалистов существуют значительные разногласия в определении данного понятия. Сторонники различения права и закона, как правило, подробно не рассматривают понятие законности, а известные исследователи проблемы законности в уголовном судопроизводстве нередко отрицают необходимость различения права и закона. В работах последних лет законность в уголовном процессе преимущественно исследуется в связи с прокурорским надзором или нравственно-психологическими проблемами процессуальной деятельности.

Вместе с тем следует отметить, что в правовой литературе изучение типов уголовного процесса обычно не связывается с вопросами содержания и обеспечения законности. Типы уголовного процесса, кроме трудов вышеуказанных ученых, получили значительную разработку в исследованиях С.И. Викторского, Ю. Глазера, Н.В. Давыдова, В. Даневского, А.С. Жиряева, И. Лукьянова, П.И. Люблинского, К.Ю.А. Миттермайера, И.В. Михайловского, Н.В. Муравьева, Д.Г. Тальберга и других дореволюционных процессуалистов. Розыскной, состязательный и смешанный процессы рассмотрены на монографическом уровне в трудах М.А. Чельцова-Бебутова, В.П. Нажимова, Ю.В. Мещерякова. Проблемы состязательности освещались также в работах Я.О. Мотовиловкера, Н.Н. Полянского, М.С. Строговича, В.Н. Шпилева, П.С. Элькинд, М.Л. Якуба и многих других ученых. Этим проблемам посвящены диссертационные исследования последних лет А.О. Машовец, А.В. Долгушина и С.Д. Шестаковой. Несмотря на значительную разработку этих проблем, многие вопросы, характеризующие типы уголовного процесса, остались дискуссионными.

Анализ степени разработанности темы позволяет констатировать, что проблема содержания законности в различных типах уголовного процесса не получила подробного освещения в специальных исследованиях.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения в сфере уголовного судопроизводства, касающиеся реализации должной правовой процедуры, а предметом - понятие законности и ее содержание в различных типах уголовного процесса.

Цель и задачи исследования. Целью исследования является осуществление теоретического анализа понятия и содержания законности в различных типах уголовного процесса, реализации принципов состязательности в российском уголовном процессе в условиях его реформирования, а также разработка на этой основе рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и практики его применения.

Общая цель обусловила постановку следующих задач:

1. Выявить и проанализировать различные подходы к понятию законности в уголовном процессе и уточнить ее определение;

2. Обосновать необходимость использования типологии уголовного процесса для исторического подхода к исследованию содержания законности с позиции различения права и закона;

3. Рассмотреть содержание законности в розыскном, состязательном и смешанном уголовном процессе;

4. Изучить процессуальные средства обеспечения принципов состязательности в российском уголовно-процессуальном законодательстве;

5. Произвести анализ проблем, возникающих при оценке законности в состязательном уголовном процессе, в частности, активности суда, “сделок о признании вины”, объема и пределов равенства сторон обвинения и защиты;

6. Сформулировать предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства.

Методология исследования. Методологической базой исследования является диалектический метод научного познания, а также исторический, логический, сравнительно-правовой, статистический, конкретно-социологический и другие частные методы научно-исследовательской работы.

В работе используются труды специалистов по философии, теории государства и права, истории политических и правовых учений, судоустройству, прокурорскому надзору, административному, гражданскому и уголовному процессам.

Нормативную базу исследования составляют нормы Конституции РФ, международного права, действующего законодательства России и Проекта УПК РФ, принятого в первом чтении Государственной Думой РФ Постановление Государственной Думы “О проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (к заседанию Государственной Думы № 26 13.05.1997 г.). В дальнейшем используется этот проект, если не оговорено иное., положения решений Конституционного Суда РФ, Постановлений Пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ.

Эмпирическую базу исследования составляют результаты анкетирования свыше 400 работников правоохранительных органов г. Санкт-Петербурга и Республики Карелия, анализ статистических данных о состоянии преступности и результатах борьбы с ней в г. Санкт-Петербурге, Ленинградской области и Республике Карелия за 1995-1998 годы, о работе прокуратуры г. Петрозаводска за 1995-1998 годы, надзорной практики Санкт-Петербургского городского суда и Верховного Суда Республики Карелия 1997-1998 годов, практики направления уголовных дел на дополнительное расследование в горрайорганах внутренних дел г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области за 1995 - 1998 годы.

Научная новизна исследования. В отличие от исследований проблем законности и состязательности без непосредственной связи друг с другом автор диссертации использовал подход к проблеме законности с позиции типов уголовного процесса. В свете различения права и закона, концепции прав человека предпринята попытка рассмотрения понятия и содержания общеправового принципа законности в уголовном судопроизводстве с помощью анализа системы уголовно-процессуальных принципов. К новым результатам можно отнести обоснование исторического различия содержания законности в розыскном и состязательном судопроизводстве, построение типологии уголовного процесса по признаку соотношения частных и публичных начал, рассмотрение системы принципов уголовного процесса по его типам. В работе сформулированы предложения для решения проблем реализации принципов состязательного процесса в российском уголовном судопроизводстве, активности суда, распространения “сделок о признании вины”, объема и пределов равенства сторон обвинения и защиты.

Положения, выносимые на защиту:

1. Законность в уголовном процессе - это правовой режим производства по уголовным делам, заключающийся в соблюдении уголовно-процессуальных норм всеми правосубъектными участниками судопроизводства, который отражен через общественное правосознание в системе уголовно-процессуальных принципов.

2. Содержание законности различается в розыскном и состязательном уголовном процессе.

3. В розыскном процессе основное содержание законности характеризуется принципами официальности и инструктивности.

Официальность как крайнее проявление публичности означает требование для ведущих производство органов по собственной инициативе (ex officio) устанавливать истину и принимать решения вне зависимости от волеизъявления заинтересованных лиц. Принцип официальности обеспечивается процессуальным единоначалием, ревизионным началом, письменностью и тайностью процесса.

Инструктивность как требование чрезмерно детальной регламентации уголовно-процессуальных действий выражается в формальной системе доказательств, унификации процессуальной формы, регламентации поводов уголовного преследования.

4. В состязательном процессе основное содержание законности характеризуется принципами независимости суда и равноправия сторон, которые с древнеримских времен известны как nemo judex in re sua - никто не может быть судьей в своем собственном деле, и audiatur et altera pars - да будет выслушана противная сторона.

В современном состязательном уголовном процессе независимость суда предполагает его стремление к объективной истине - активность в доказывании и обеспечивается рядом процессуальных положений, в частности запретом возлагать на суд функцию уголовного преследования, коллегиальностью, гласностью, процедурой формирования суда, институтами подсудности и отводов, судебным надзором, оценкой доказательств по внутреннему убеждению, непосредственностью исследования доказательств.

Юридическое равенство сторон состоит в наделении обвинения защиты достаточными процессуальными возможностями для отстаивания своих позиций. В современном состязательном уголовном процессе это выражается в преобладании полномочий органов уголовного преследования до момента привлечения лица в качестве обвиняемого и в предоставлении защите определенных процессуальных преимуществ после этого акта. Принцип равноправия сторон обеспечивается системой процессуальных положений, в том числе запретом возлагать на обвинителя судебные полномочия, правом обвиняемого на защиту, неприкосновенностью личности, правилом о толковании сомнений в пользу обвиняемого.

5. С учетом общепризнанных норм международного права принципы независимости суда и равноправия сторон реализуются в российском уголовном процессе в еще недостаточных для состязательного типа пределах. Однако при дальнейшем расширении состязательности с точки зрения законности должно быть ограничено распространение сделок о признании вины, права стороны защиты на процессуальное собирание (легализацию) доказательств и на ознакомление со всеми материалами дела на первоначальном этапе расследования до привлечения лица в качестве обвиняемого.

6. В диссертации сформулированы предложения по совершенствованию законодательной регламентации института отводов, возбуждения уголовного дела, его прекращения в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим, возвращения дела на дополнительное расследование, опротестования судебных решений в надзорном порядке, ознакомления обвиняемого (подозреваемого) и его защитника с материалами дела и их участия в доказывании и некоторые другие.

Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическая значимость работы состоит в комплексном монографическом исследовании законности применительно к типам уголовного процесса. Положения диссертационного исследования пополняют потенциал науки уголовного процесса. Результаты работы могут быть использованы в качестве теоретической основы для исследования системы принципов уголовного процесса, характера и содержания существенных уголовно-процессуальных нарушений.

Практическая значимость исследования заключается в предложениях по реформированию законодательства. Теоретические положения и выводы работы могут быть использованы в подготовке учебной, методической и научной литературы, а также в учебном процессе.

Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД России, на которой осуществлялось ее обсуждение.

Основные положения работы изложены в выступлениях и тезисах к докладам на международных и российских научно-практических конференциях: “Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях” (Санкт-Петербургская академия МВД России, 22 мая 1997 года), “Международное сотрудничество правоохранительных органов в борьбе с организованной преступностью и наркобизнесом” (Санкт-Петербургская академия МВД России, 25 июля 1997 года), “Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс” (Санкт-Петербургская академия МВД России, 9-10 апреля 1998 года), “Новые информационные технологии в практике работы правоохранительных органов” (Санкт-Петербургский университет МВД России, 20 ноября 1998 года), “Всеобщая декларация прав человека и правозащитная функция прокуратуры” (Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры Российской Федерации, 15-16 декабря 1998 года).

Основные идеи и положения исследования внедрены в учебный процесс Санкт-Петербургского университета МВД России, Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов, Санкт-Петербургского юридического института.

1. Законность в уголовном процессе: теоретический анализ

1.1 Концепция различения права и закона как методологическая основа для изучения законности в уголовном процессе

Прежде чем рассматривать содержание законности в различных типах уголовного процесса необходимо осветить ряд более общих вопросов. Во-первых, выявить и проанализировать различные подходы к понятию законности; во-вторых рассмотреть ее существенные признаки и уточнить определение законности в уголовном процессе; и, в-третьих, обосновать историчность содержания законности в уголовном процессе и методику исследования ее содержания, для чего сформулировать операциональное определение типа и принципов уголовного процесса. Трем данным вопросам и посвящены параграфы первой главы.

Длительное время в отечественной правовой науке господствовала точка зрения, согласно которой законность выступала категорией, обеспечивающей практическую реализацию в реальной действительности нормативных предписаний власти. Властные предписания, будучи “... закрепленными в законах автоматически не порождают реальные отношения, ими регулируемые, а требуют определенных практических усилий... для преобразования первых во вторые. Поэтому в социалистическом обществе неукоснительно осуществляется курс на неуклонное соблюдение законов” Зусь Л.Б. Правовое регулирование в сфере уголовного судопроизводства. Владивосток, 1984. С.19-20.. В рамках данного подхода существовало множество вариантов определений законности, которая понималась как принцип, метод деятельности органов государства, режим или состояние, форма государственного руководства обществом, неотъемлемый элемент демократии, основа нормативной жизни общества, важнейшее звено правовой системы, требование строго соблюдать, исполнять и применять законы О различных определениях законности: Вопленко Н.Н. Теоретические проблемы режима законности в применении норм социалистического права: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 1984. С.8-13; Гааг Л.В. Понятие законности и формы ее проявления // Актуальные вопросы правоведения в современный период: Сб. ст. / Под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 1995. С.96-97; Лисюткин А.Б. Принципы законности и их реализация в условиях формирования правового государства: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов., 1992. С.7 и др..

На наш взгляд, профессор В.В. Клочков обоснованно охарактеризовал концепции “социалистической законности”, основывавшиеся на понимании ее как явления, сущность которого заключается в требовании государства об исполнении законов и других норм субъектами правовых отношений и (или) реализация этого требования. Такая трактовка законности характерна для авторитарного государства. Она не ставит под сомнение законность любых принятых законодателем нормативных актов, в том числе нарушающих права граждан. При таком понимании законности нет необходимости обосновывать законопроекты, не нужно анализировать законодательство “с точки зрения соответствия его потребностям правового регулирования общественных отношений”. В результате законность сводилась к “правовой дисциплине” Клочков В.В. О методологии и методике изучения состояния законности // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора: Сб. науч. тр. М., 1994. С.55. См. также: Малеин Н.С. О законности в условиях переходного периода // Теория права: новые идеи. М., 1995. С. 27.

Ограничение понятия законности правовой дисциплиной было обусловлено узко нормативным пониманием права как совокупности установленных государством норм. Для политического централизма и преодоления раздробленности нормативизм в праве играет прогрессивную роль. Однако он ограничен отсутствием внимания к содержанию законов Подробнее о политическом значении правопонимания См.: Лившиц Р.З. Современная теория права. М., 1992. С.27-29. Так, требование строгого, точного и неуклонного соблюдения и исполнения законов и основанных на них подзаконных актов всеми государственными органами, должностными лицами, организациями и гражданами не могло воспрепятствовать реализации властных предписаний, грубо нарушающих права человека. Более того, “формальное понятие законности служило теоретическим оправданием “узаконенного” произвола.” Павлов И. К вопросу о теории общенародной социалистической законности // Социалистическая законность. 1962. № 6. С.15, его “теоретическим фасадом” Макаров О.В. Соотношение права и государства // Государство и право. 1995. № 5. С.17. “Теория социалистической законности должна была формально-юридически обосновать и оправдать “революционное насилие”, вселить в этих революционных насильников убеждение, что все, что они делают - законно, а, следовательно, нравственно и справедливо” Романовская В.Б. Репрессивные органы в России ХX века. Н.Новгород, 1996. С.37. В литературе приводятся многочисленные примеры того, как официальные нормативные акты противоречили праву. Например, к ним относится малоизвестное Постановление ЦК ВКП(б) и СНК СССР от 17. 11. 1938 г. “ Об арестах, прокурорском надзоре и ведении следствия”, которое санкционировало применение НКВД метода физического давления Стецовский Ю.И. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 1993. № 9. С.110; Тилле А.А. Право абсурда. Социалистическое феодальное право. М., 1992; Строгович М.С. Избранные труды. Т.1. М., 1990. С.115; Истина... И только истина! Пять бесед о судебно-правовой реформе. М., 1990. С. 25-27

Следует обратить внимание на то, что данное явление подчеркивается термином “репрессивное правотворчество”: Лунеев В.В. “Политическая преступность” // Государство и право. 1994. № 7. С.109.

Таким образом, отсутствие внимания к правовому содержанию законов обусловливало политическую роль понятия социалистической законности как элемента в теоретическом фундаменте тоталитарного государства.

Вместе с тем теория уголовного процесса не может отвергнуть какое-либо определение понятия или категорию на том лишь основании, что они использовалась для оправдания репрессий или в иных неблаговидных политических целях В таких целях может использоваться концепция различения права и закона, противостоящая позитивизму, и даже понятие легитимности. См.: Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С.5-6; Колосова Н.М. Обеспечение конституционной законности // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.35-36. Если требование строгого исполнения и соблюдения законов исключительно важно для укрепления централизованной власти, то ничем не ограниченная критика содержания законов с позиции труднопостигаемого права способна дестабилизировать общественные отношения и привести к аномии, произволу. . В последнее время в литературе традиционное определение законности подвергается справедливой критике за его теоретические недостатки, обусловленные методологическим подходом с позиции понимания права как совокупности исходящих от государства норм.

Основным недостатком самого теоретического (методологического) подхода к определению понятия законности служила невозможность выведения из “должного” (каковым понималось исходящее от государства право) - “сущего”, режима реальной общественной жизни, реальности права, его осуществления в действительности Основательная критика позитивистского понимания права представлена в работе: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1993. С.351-352; Понимание права как инструмента власти предполагало отличие социалистической законности от принципа господства права в буржуазном обществе: Давид Р. Основные правовые системы современности. / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1988. С.189. Данная проблема являлась одной из причин повышенного внимания ученых к категории законности, которая должна была обеспечить подчинение поведения должностных лиц и граждан законам-приказам. Как отмечает Г.В. Мальцев, “при позитивизме, главная работа - обеспечить педантичное и формально строгое исполнение гражданами команд, поданных с высот государственной иерархии” Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С.243. Такой методологический подход обусловил ряд “изъянов” в определении понятия законности.

Во-первых, понятие законности как производной от понятия закона не могло отразить его содержания. Более того, любая оценка закона с содержательной точки зрения всеми, кроме законодателя, исключалась Строгович М.С. Указ. соч. С.116; Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С.52.

Во-вторых, характеристика законности только как неуклонного и точного исполнения юридических норм по существу сводила ее исключительно к общеобязательности, являющейся объективным свойством права Подробнее о данном недостатке: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. СПб., 1995. С.246. В свою очередь дублирование понятием законности общеобязательности правовых норм приравнивало законность к призывам к выполнению принимаемых решений. Известный специалист в области гражданского процесса И.М. Зайцев отметил, что традиционное понятие законности есть не что иное, как общеобязательность правовых предписаний, аксиоматичность которой делает излишним принцип законности, и предложил под последним понимать совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С.151-152. Ранее аналогичную точку зрения высказывал М.А. Чельцов, предлагая включать в понятие законности средства обеспечения строжайшего и точного обеспечения законов Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. 4-е изд. М., 1962. С.16, 46.

В-третьих, в общей теории права существовало некоторое противопоставление понятий законности как принципа, системы нормативных требований и как режима, состояния Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.13. При этом отметим, что в уголовно-процессуальной науке всегда подчеркивалась тесная связь принципа и режима законности Например: Радьков В.П. Социалистическая законность в советском уголовном процессе. М., 1959. с 61; Добровольская Т.Н. Указ. соч. С. 44. Однако более существенен вопрос об их соотношении. Неразрешимая в рамках позитивистского подхода проблема реализации нормативных предписаний обусловливала рассмотрение режима законности в качестве следствия принципа законности. Направление исследований от “должного” к “сущему” ярко отражается в таких понятиях, как “внедрение законности”, “механизм реализации принципа законности” Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.7; Лисюткин А.Б. Указ. соч.; Макушненко Л.П. Реализация принципа законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора. М., 1994. С.46. Вместе с тем в определении данного понятия необходимо учитывать предварительное движение от “сущего” к “должному”, чтобы затем из принципа следовал режим или состояние Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.354.

Следует также отметить, что понимание права как совокупности исходящих от государственной власти предписаний предопределяло одностороннее рассмотрение режима законности в качестве части политического режима; элемента демократии; характеристики правового режима; принципа и метода деятельности органов государства; формы государственного руководства обществом; звена правовой системы Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.10-12; Лисюткин А.Б. Указ. соч. С.7..

Узость понимания законности находила свое выражение и в ограничении круга субъектов, на которых распространялись ее требования. Поскольку право понималось лишь как публичное явление, постольку принцип законности распространялся только на государственные органы и должностных лиц Радьков В.П. Указ. соч. С.37. Обоснованная критика данной точки зрения способствовала однозначному признанию в науке положения о том, что принцип законности одинаково распространяется на всех участников уголовного процесса Спиридонов Л.И. Указ. соч. С.246; Добровольская Т.Н. Указ. соч. С.49, 51.

В связи с этим представляется, что в ч.1 ст.7 Проекта УПК принцип законности сформулирован не удачно, так как обязанность исполнения законов возлагается только на суд, прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя. В то же время указанная норма не распространяет соответствующую обязанность на других участников процесса. На наш взгляд, необходимо внести в редакцию анализируемой статьи соответствующие изменения.

Изложенные недостатки в определении законности и ее политическое назначение обусловили две тенденции в литературе. С одной стороны, правоведы отказываются от определения принципа законности. В литературе отмечается, что “о принципе законности остается незавершенное представление, а в системе принципов правоохранительной деятельности он не указывается” Макуев Р.Х. Верховенство права и правоохранительная деятельность милиции. Орел, 1996. С.416-417, а с другой стороны, исследователи обосновывают необходимость нового подхода и нетрадиционно определяют данный принцип.

Необходимость нового подхода к законности наметилась еще в советской юридической науке. Так, М.С. Строгович отмечал, что только справедливое применение права соответствует законности, что законы могут быть источниками нарушений законности, если они противоречат Конституции Строгович М.С. Указ. соч. С.115-117, 131. В конце 20-го века исследователи дают аналогичное заключение: недостатки закона - одна из основных причин нарушений законности. Примак Т.К. Совершенствование законодательства как средство обеспечения законности: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1998. С.18. В те же годы был сделан важный вывод о том, что элементами законности являются не только исполнение и соблюдение законов, но и демократичность их содержания (курсив наш. - К.Б.) и систематизированность законодательства. Устойчивость законности состоит в закреплении в законах всех основных правовых начал, это устойчивость правовых принципов Павлов И. Указ. соч. С. 16, 18.

В работах современных исследователей еще более настоятельно обосновывается необходимость нового понимания законности, приобретающего первостепенное значение в условиях переходного периода. Констатируется “системный кризис законности”, потребность разработки общей теории законности Владимиров В.А. Структура и функциональные характеристики законности в правовом государстве // Вопросы обеспечения законности в уголовном судопроизводстве. Тверь., 1993. С.4-11; Гааг Л.В. Законность как принцип деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 1998; Гранат Н.Л. Правовые и нравственно-психологические основы обеспечения законности на предварительном следствии: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 1992. С.3; Клочков В.В. Указ. соч. С. 54; Малеин Н.С. Указ. соч. С. 26; Сухарев А.Я. Актуальные проблемы законности в условиях реформ и роль прокуратуры в ее обеспечении // Законность в Российской Федерации. М., 1998. C.109. Актуальность проблемы обусловливает неослабевающее стремление исследователей полнее раскрыть данное понятие. Изучение современного состояния правовой науки по этому вопросу позволяет констатировать, что “на смену социалистической приходит новая, по сути, законность, которая находится в стадии становления” Токарева М.Е. Современные проблемы законности и прокурорский надзор в досудебных стадиях уголовного процесса: Докт. дис. в форме научного доклада - М., 1997. С.19.

Если понятие законности как строгого исполнения и соблюдения законов односторонне и в силу указанных недостатков устарело, то возникает вопрос о том, что можно ли вообще отказаться от понятия законности, существует ли в нем какая либо необходимость? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к функциям, к назначению понятия.

Часто законность рассматривается как сложное, многоаспектное социальное явление. В некоторых работах выделяется до восьми функций законности: правоохранительная, обеспечение прав и свобод граждан, оценочная, воспитательная, гносеологическая, мировоззренческая, коммуникативная, методологическая Лисюткин А.Б. Указ. соч. С. 9. Заметим, что чрезмерно широкое рассмотрение законности приводит к размыванию ее понятия, вплоть до того, что “... право, закон, правоотношение, правосознание, правотворчество, правоприменение раскрывают собственное содержание законности” Там же. С.8. В результате такого подхода трудно определить само понятие, в том числе определить - значит, отличить от других Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 1987. С.342. Представляется плодотворным подход к категории “законность” с юридических позиций, выделение юридического назначения понятия, ее “специальных” функций.

Анализ понятия “социалистической законности” позволяет заключить, что она препятствовала нарушению законов должностными лицами и гражданами, то есть служила критерием для надлежащего поведения лиц. Это была основная и единственная “собственно юридическая” функция. Необходимость такого критерия не вызывает возражений. Однако для характеристики поведения субъектов с точки зрения закона не нужно вводить специального понятия, так как зафиксированная в государственном акте норма права (правило поведения) и есть такой критерий. Тем не менее закон не может быть абсолютной мерой для поведения членов общества в силу различных причин. Среди них можно назвать следующие.

Во-первых, наделение нормы официальной силой само по себе не создает ее правовых свойств и качеств и не может быть критерием отличия правового и неправового в силу того, что норма права обладает специфическими чертами и свойствами и без признания ее законодателем См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 347. Придание норме официальности неизбежно носит субъективный характер. Следовательно, любой закон может быть демократическим или авторитарным, устаревшим или опережающим свое время, а может быть и неправовым. Причем в практике неправовые нормативные акты - далеко не редкость. Так, в России только в 1997 году по протестам прокуроров было отменено 55 тыс. (!) незаконных нормативных актов Сухарев А.Я. Указ. соч. C.136.

Во-вторых, абстрактная формулировка закона всегда требует толкования к конкретным случаям. Отсюда следует неизбежность существования пробелов, разночтений, коллизий нормативных актов О неустранимой пробельности любой отрасли права: Зусь Л.Б. Указ. соч. С.101. Закон бессилен при так называемых “нетипичных ситуациях правоприменения”, которые обусловлены пробельностью законодательства, одновременным осуществлением конкретизации правовых норм, правоприменением коллизионных норм, использованием в значительном объеме оценочных правовых понятий, использованием общих правоположений, значительным усмотрением правоприменителя, действием международно-правовых актов, проведением государственно-правового эксперимента, чрезвычайным положением, применением норм общественностью Логинов А.Л. Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 8; Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 23-24. Подробнее о проблеме противоречий в законодательстве: Драма российского закона. М., 1996.

Таким образом, любой закон сам нуждается в оценке. Законодательство, как система нормативных актов, должно характеризоваться и с формальной стороны (иерархичность, непротиворечивость и др.), и с содержательной. В связи с этим необходима юридическая категория, выполняющая функцию характеристики как поведения субъектов общественной жизни, так и нормативных актов. Мы присоединяемся к исследователям, которые этой юридической категорией считают законность и которые утверждают о том, что законность способна характеризовать сам закон с точки зрения его соответствия праву Малеин Н.С. Указ. соч. С. 28; Токарева М.Е. Указ. соч. С.19-20; Павлов И. Указ. соч. С.16. После данного вывода исследователи неизбежно выходят за пределы позитивного (положительного) законодательства, поскольку закон не может быть критерием себя самого. Позитивное право можно критиковать только на основе чего-то непозитивного Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 317 . В центре внимания оказываются “потребности правового регулирования” Клочков В.В. Указ. соч. С. 55, потребности развития общественных отношений, “объективные интересы общественного развития” Гааг Л.В. Понятие законности и формы ее проявления. С.97, или отличающееся от закона право.

В.С. Нерсесянц выделил два противоположных типа правопонимания, две концепции права, исходя из того, различаются ли право и закон: легические, где право тождественно закону; и юридические, где право имеет приоритет перед законом Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.360. В юридической концепции право понимается по времени и смыслу предшествующим и определяющим законодательство, первичным, безусловным, необходимым по отношению к официальным установлениям. Данная концепция приобретает многих сторонников как в общей теории права, так и в отраслевых науках Демидов И.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе. М., 1995; Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987; Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994; Макаров О.В. Указ. соч. С. 16-22; Малеин Н.С. Современные проблемы юридической ответственности // Государство и право. 1994. № 6. С. 23-32; Мальцев Г.В. Указ. соч. и др.

Интересно, что даже в советской (не говоря уже о русской) уголовно-процессуальной науке уголовно-процессуальное право не сводилось к совокупности норм. См., например: Чельцов М.А. Указ. соч. С.36.

Например, в работах по уголовному процессу уже можно встретить термин “естественная доктрина в области процессуального права” Нажимов В.П. О соотношении понятий законности и справедливости // Эффективность уголовно-правовых и процессуальных норм в борьбе с преступностью. Калининград, 1993. С.56; Клямко Э.И. О правовом содержании презумпции невиновности // Государство и право. 1994. № 2. С.95. “Различение права и закона... становится... необходимым моментом любого теоретического подхода к правовым явлениям, предполагающего различение сущности и явления” Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.361, в том числе и при изучении понятия законности Биктасов О.К. Справедливость и законность в деятельности ОВД. Теоретические проблемы: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 1994. Только подход с позиции различения права и закона позволяет характеризовать закон как правовое или неправовое установление, только такой подход может выполнить, кроме описательной, оценочную и объяснительную функции Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 362. Следовательно, закономерен вывод, что методологической основой для исследования понятия законности должна выступать концепция различения права и закона. Однако поскольку право отличается от закона и служит критерием для его оценки, постольку возникают, как минимум, два вопроса.

Первый из них можно сформулировать следующим образом: есть ли необходимость в какой-то новой или дополнительной категории для характеристики содержания и формы нормативных актов, если право и есть основание и критерий для этого?

Действительно, право - мерило свободы человека как члена общественного организма, право - это критерий, основа, идеал и для поведения субъектов, и для содержания нормативных актов. Однако право, пожалуй, одна из наиболее общих, абстрактных категорий правоведения, оно трудноопределимо. В теории с определенной уверенностью говорят лишь о том, что оно не сводится к закону и не тождественно с ним, а конкретное его понимание, достигая философского уровня, разнится практически у каждого ученого. В основу определения права с равным успехом могут быть положены, предполагающие друг друга, категории воли (марксистский подход), справедливости (Р.З. Лившиц), свободы (Л.И. Спиридонов) или формального равенства. В силу своей “сверхпозитивности” и труднопостигаемости само понятие права мало пригодно для практического использования. Стало быть необходима конкретизация права в другом понятии, способном быть практическим критерием для законодателя и правоприменителя. Категория права действительно характеризует и поведение лиц, и содержание нормативных актов, но в целях более конкретного изучения и практического использования можно говорить об ином, меньшем по объему понятии. Таким образом, отвечая на первый вопрос, отметим необходимость конкретизации абстрактного права в особенном по отношению к нему понятии, которое является моментом, аспектом, стороной, свойством, выражением права. Данным понятием вполне может быть законность. В этом случае она выступает явлением по отношению к сущности - праву, и как любое явление служит конкретизацией последнего, то есть сущность права получает в понятии законности более определенное выражение Подробнее о соотношении сущности и явления, о взаимосвязи сущностей первого, второго и др. порядков: Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С.41-47. Законность является особенным понятием по отношению к праву. В самом деле, если в современной теории право представлено в единстве правоотношений, правосознания и правовых норм Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 120; Мальцев Г.В. Указ. соч. С.237, то анализ литературы позволяет выделить три аналогичных аспекта законности: 1) режим, тесно связанный со сферой правоотношений; 2) принцип - основополагающая идея, входящая в сферу правосознания; 3) правовая норма общего характера (как и любой правовой принцип).

Второй вопрос касается того, правомерно ли распространять на категорию “законность” характеристику самого закона, поскольку первая была производна от второго (и с точки зрения этимологии - корень “закон”, и с точки зрения возникновения и использования в теории уголовного процесса. Соответственно, семантически законность, означала в соответствии с законом)? Нам представляется возможным ответить на него положительно, учитывая следующие доводы:

Во-первых, развитие общества и науки приводит к тому, что меняется понимание, содержание, объем многих юридических понятий. Не остается в стороне и законность. Так, содержание данного понятия не оставалось неизменным в теории судопроизводства. В Русской процессуальной науке начало законности рассматривалось лишь применительно к деятельности обвинителя и противостояло началу “удобства” Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства в 2-х Т.1., СПб., 1996. С.74-75; На данное обстоятельство обратил внимание В.В. Клочков, отмечая, что в дореволюционной России такой термин не встречается даже в энциклопедических словарях (Методология изучения состояния законности // Состояние законности в Российской Федерации. М., 1995. С.7).. В советской науке законность уже рассматривается как принцип всего уголовного процесса. С этой точки зрения следует присоединиться к утверждению М.Е. Токаревой, согласно которому современные преобразования в России требуют “переосмысления теоретических основ и самого понятия законности” Токарева М.Е. Указ. соч. С.19.

Во-вторых, юридической науке, пожалуй больше чем многим другим, свойственен консерватизм. Видимо этим объясняется достаточно редкое введение и употребление новых терминологических конструкций. В данном случае законность не является исключением и с успехом конкурирует с какими-то ни было новыми понятиями. К тому же, как было указано выше, в теории права и в науке уголовного процесса уже существует распространение термина законность не только на характеристику поведения лиц, но и на оценку содержания законов, а последняя возможна с точки зрения отличного от закона права О расширении содержания законности за пределы официальных установлений свидетельствует и признание аналогии закона средством (!) реализации принципа законности: Боннер А.Т. Законность и справедливость правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 214.

Правомерность использования для этих целей понятия законности обосновывается еще двумя обстоятельствами.

Во-первых, с точки зрения языка, термин “законность” производен от корня закон, но значение последнего не ограничивается нормативным актом государственной власти и в широком смысле определяется как необходимое, устойчивое, повторяющееся отношение между явлениями Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка., М., 1996. С. 203. В этом смысле закон выступает как закономерность, а законность - в качестве соответствия этой закономерности. Познанные человеком основные социальные закономерности в уголовно-процессуальной сфере являются правовыми началами, принципами. Следовательно, в таком случае законность производна не от властного предписания государства, а от исходного для их обоих права. Иными словами принцип законности имеет своим содержанием некоторые правовые начала, отражающие закономерности общественного развития.

Во-вторых, право и закон действительно разделяются, но не противопоставляются. Закон обязательно должен выражать право, иначе он не будет законом. Противопоставление (конфликт, взаимоисключение) права и официальных властных предписаний ведут к произволу и хаосу. Следовательно, законность обязательно должна отражать тот факт, что в государственном нормативном акте выражено право. Поскольку закон в принципе не может выразить право полностью О неизбежности расхождения между правом и законом См., например, Макаров О.В. Указ. соч. С.21 и лишь является каким-то приближением к праву, постольку законность не может ограничиваться рамками властных предписаний и должна быть способна характеризовать последние.

С этих позиций представляется неправомерным противопоставлять проблему законности и абстрактно-теоретического различения права и закона Исаков В.Б. Рецензия на монографию Полениной С.В. “Законотворчество в Российской Федерации” // Государство и право. 1997. № 2. С.113. Различение права и закона создает теоретическую предпосылку, определяет методологический подход для более полного изучения такого сложного явления, как законность. В частности, эта концепция позволяет заключить, что понятие законности должно и способно отражать факт содержания права в законе и акцентировать внимание на правовых началах. Различение права и закона дает возможность не только говорить о необходимости демократического содержания законности, но и точнее его определить исходя из основных правовых начал.

Концепция различения права и закона позволяет сформулировать следующие исходные положения: 1. Законность является аспектом, стороной, элементом, свойством права, его конкретизацией; 2. Законность направлена на характеристику поведения субъектов общественной жизни, содержания и формы нормативных актов применительно к праву; 3. Сущность законности состоит в соответствии поведения субъектов общественной жизни и нормативных актов праву, то есть в соблюдении и исполнении права в самом широком смысле слова.

Данные положения позволяют рассмотреть существенные признаки понятия законности и уточнить ее определение. Этой задаче посвящен следующий параграф работы, который обращается к конкретизации сущности законности в понятиях правового режима и принципа верховенства права.

1.2 Режим законности и верховенство права в уголовном процессе

В юридической литературе законность традиционно исследовалась в качестве режима и (или) в качестве принципа. Подход с позиции различения права и закона позволяет обосновать положение, согласно которому законность как конкретизация (аспект, свойство или момент) права может одновременно выступать в трех его сферах: отношениях (законность как режим), правосознании (законность как принцип), и нормах (законность как юридическая норма общего характера). Такая многоплановость понятия законности отмечается С.С. Алексеевым. Он выделяет три ее грани: законность как аспект общеобязательности права, законность как идея и законность как правовой режим Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 187-194. Кроме того, с точки зрения различения права и закона можно определить соотношение понятий законности - режима и законности - принципа.

Рассмотрим законность в уголовном процессе под углом зрения режима и принципа.

Не вызывает возражений вывод, что на протяжении многих лет общий подход в отечественной науке к понятию законности оставался относительно стабильным Токарева М.Е. Указ. соч. С.18. Сущность законности рассматривалась как точное соблюдение и исполнение всеми участниками правоотношений требований юридических норм. В свете концепции различения права и закона важно подчеркнуть, что под юридическими нормами, в данном случае, следует понимать не только требования законов и основанных на них подзаконных актов, но и правовых норм в целом. Следовательно, на первый план признаком понятия законности выступает исполнение права в самом широком смысле слова, которое выражено не только в официальных установлениях, но и, например, в правовых обычаях или общепринятых нормах международного права. Из всеобщности права вытекает распространение законности на всех субъектов правоотношений, а не только на должностных лиц.

Рассматривая следующий признак понятия законности, следует отметить, что общеобязательность правовых норм имеет своим адресатом только тех, кто способен быть участником правоотношений, стало быть законность предполагает исполнение права всеми праводееспособными (правосубъектными) участниками общественной жизни, а такое тотальное исполнение юридических норм есть не что иное как ее режим Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 246-247.

Таким образом, законность является правовым режимом всей общественной жизни, а не частью демократического политического режима или лишь его качественной характеристикой. “Режим” в собственном смысле слова означает распорядок дел, действий; условия деятельности, работы, существования чего-либо Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка., М., 1996. С. 662. Под правовым режимом понимается часть реальной действительности, порядок отношений и процесс функционирования, условия реализации права, обладающие “качеством”, отличающим законность от других возможных режимов, например, произвола или диктатуры. Таким “качеством” выступает соответствие отношений их общеобязательным типам, которые способствовали сохранению стабильности общества и в силу исторического развития стали правовыми. Данное качество отношений выражено в соблюдении правовых норм, в том числе и в нормативных установлениях государства, ибо сущность законности состоит в соответствии поведения субъектов правоотношений и нормативных актов праву. Тем не менее, говоря о законности как о правовом режиме, следует учитывать, что ее содержанием является не только “соответствие или законосообразность” без деятельности и поведения Гранат Н.Л. Указ. соч. С. 13; Следует заметить, что “соответствие и законообразность” может быть содержанием не режима, а принципа законности., сколько именно совокупная деятельность, функционирование, поведение обязанных лиц, отношения, которые превращаются в правовой режим при обладании ими свойства, качества соответствия праву. В этом плане законность выступает “сущим” свойством права, непосредственно касающимся правоотношений. Такое содержание правового режима - законности отличается от ее сущности и, вместе с тем, является ее продолжением в смысле конкретизации, а сущность в абстрактно-концентрированной форме обобщает главные, основные, важнейшие свойства содержания Подробнее о соотношении сущности и содержания: Керимов Д.А. Указ. соч. С.196-198.