Законность и типы уголовного процесса

Рассмотренное под углом зрения типов процесса развитие принципа независимости суда состоит в следующем. Если в обвинительном процессе суд обладал ярко выраженной автономностью не только от сторон, но и от объективной истины (независимый суд жребия), то в розыскном процессе независимость заменяется процессуальной самостоятельностью в рамках единоначалия (как подчинением потерпевшего и обвиняемого судье, так и подчинением последнего вышестоящей инстанции). В состязательном процессе независимость суда обеспечивает разрешение дела не по воле случая, а исходя из его существа и действительных обстоятельств дела.

Распространенным аргументом в пользу активности суда в состязательном процессе служит положение о том, что инициатива суда не заменяет, а дополняет активность сторон в процессе доказывания Шпилев В.Н. Указ. соч. С.110; Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 103. Аналогичного взгляда придерживается французская доктрина, а также теория гражданского процесса: Боботов С.В. Указ. соч. С.176; Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 1997. С.136 и сл.. И обвинитель, и защитник смотрят на предмет процесса “с одной стороны”, то есть руководствуются не объективной, а субъективной истиной. При этом их прямая заинтересованность в исходе дела, как правило, обеспечивает наиболее полное и всестороннее исследование обстоятельств. Тем не менее в силу различных причин материальная истина может быть не установлена. Так, или обвиняемый может осуществлять свои права без защитника и быть не искушенным в юридических вопросах, или защитник может быть пассивным, или обвинителем может выступать потерпевший Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1996. № 9. С.65-66; Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995 - № 7. С.8. К тому же и профессиональные судьи Согласно проведенным исследованиям большинство судей выяснит обстоятельства, оставленные без внимания сторонами. См.: Воскресенский В., Кореневский Ю. Указ. соч. С.9, и даже присяжные заседатели Об активности присяжных в доказывании См.: Мельник В. Здравый смысл в процессе поиска доказательств // Российская юстиция. 1995. № 7. С.4-5 способны проявить разумную инициативу в собирании и проверке доказательств, не становясь при этом предвзятыми. Таким образом, активность суда в процессе доказывания обеспечивает равенство сторон, помогая той из них, которая в такой помощи нуждается. Тем самым формальное равенство обвинения и защиты приближается к их фактическому равенству, что позволяет исправлять дефекты прямого состязания сторон Мещеряков Ю.В. Указ. соч.. С. 74; Рязановский В.А. Указ. соч. С.65-66; Чистякова О.П. Указ. соч. С.6.

Итак, независимость суда, стремящегося к объективной истине, тесно связана с другим началом состязательного процесса - равенством сторон. Для справедливого разрешения дела недостаточно признать обвиняемого субъектом процесса и предоставить ему ряд процессуальных прав. Для этого необходимо, чтобы он как сторона защиты мог реально противостоять стороне обвинения. Следовательно, принцип равноправия сторон обеспечивает как интересы обвиняемого, так и возможность существования самого спора его с обвинителем, а, значит, и справедливое разрешение дела. В то же время равноправие непосредственно отражает правовое положение сторон обвинения и защиты.

Понимание принципа процессуального равенства сторон в уголовно-процессуальной литературе неоднозначно. Во многих работах говорится о процессуальном равноправии, или о равенстве процессуальных прав обвинителя и обвиняемого, то есть смысл этого принципа состоит в том, чтобы обвиняемый обладал теми же процессуальными средствами ведения спора, что и обвинитель Башкатов Л., Ветрова Г. О состязательности // Российская юстиция. 1995. № 1. С. 19; Савицкий В.М. О презумпции невиновности и других принципах уголовного процесса. С.57; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С.149 и др.. Однако существует и другая позиция, согласно которой равенства прав недостаточно для ведения спора, ввиду явного превосходства стороны обвинения. Поэтому сторона защиты должна обладать некоторыми преимуществами (одним из которых, кстати, может выступить ранее указанная активность суда) Машовец А.О. Указ. соч. С.5-6; Мещеряков Ю.В. Указ. соч. С.74; Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. С.194; Смирнов А.В. Принципы уголовного процесса. С. 26; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.12. Эта проблема заключается в определении содержания принципа равенства сторон, точнее выявлении основания (критерия) правового уравнивания обвинения и защиты. Рассмотрим сущность и характер процессуального равенства.

Существует соблазн провозгласить принципом состязательного процесса не формальное, а фактическое равенство сторон. Однако фактического равенства сторон быть не может, так как обвинение и защита всегда не равны. Никак нельзя признать равными государственный орган с его возможностями и частное лицо. Даже обвинитель - потерпевший всегда отличается от обвиняемого по целому ряду характеристик: психофизическим особенностям, социальному статусу, опыту, правосознанию, финансовым возможностям. К тому же следственная ситуация всегда благоприятна либо для защиты, либо для обвинения. Однако самое главное заключается в том, что обвинение и защита не могут и не должны быть фактически равны в процессе прежде всего потому, что они утверждают разные тезисы, а истина одна. Истина должна быть установлена судебным решением более благоприятным для одной из сторон. Следовательно, фактических прав и возможностей всегда больше (так должно быть в справедливом процессе!) у той стороны, которая утверждает правду при признании их юридического равенства. Таким образом, в любом случае равенство сторон есть формальное равенство.

В этом отношении принцип формального равенства, по справедливому утверждению В.С. Нерсесянца, есть принцип любого права вообще Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С.17-22. Продолжая данную мысль, П.С. Пастухов утверждает, что из принципа равенства всех перед законом и судом вытекают все остальные принципы уголовного процесса Пастухов П.С. Конституционный принцип равенства всех перед законом и судом в уголовном процессе Российской Федерации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17. Обратимся к анализу конкретного содержания принципа равенства всех перед законом или судом (формального равенства).

Поскольку принцип процессуального (формального) равенства сторон в уголовном процессе является конкретизацией одноименного общеправового начала, постольку он предполагает абстрагирование от естественных различий обвинения и защиты по определенному основанию. В соответствии с отстаиваемой концепцией правопонимания этим основанием выступает свобода личности в общественных отношениях в сфере уголовного судопроизводства, которая выражается в процессуальном положении основных участников процесса (прежде всего - в правосубъектности обвиняемого). В этом плане принцип формального равенства существует в любом типе процесса. Однако конкретное его содержание эволюционирует в соответствии с тремя этапами развития уголовно-процессуального права.

Первый этап характеризуется равенством полномочий обвинителя с полномочиями обвиняемого практически в их реальном объеме и содержании. Причем это зачаточное формальное равенство приближается к уравнительному (эгалитаристскому) требованию. В результате и обвиняемый, и обвинитель остаются в равном положении, независимо от того, кто из них действительно прав в споре. Таков древний обвинительный, частно-исковой процесс с его доказательственной системой и пассивным судом. Этот процесс есть суд жребия.

На втором этапе развития принципа формального равенства полномочия обвинителя несоизмеримо больше полномочий обвиняемого, то есть права последнего переходят к органу уголовного преследования и превращаются в его обязанность осуществлять не только обвинение, но и защиту. Тем не менее розыскной процесс в его развитых формах знает формальное равенство обвинителя с обвиняемым. Они равны не по содержанию и объему своих прав, а по отношению к равнообязательной для них норме уголовно-процессуального права. Это равенство состоит во взаимности их прав и обязанностей перед юридической нормой. О таком принципе равенства сторон в административном процессе говорит В.Д. Сорокин Сорокин В.Д. 1) Административно-процессуальное право. М., 1972. С.145; 2) Семь лекций по административному праву. СПб., 1998. С.36. Юридическое равенство участников процесса в розыскном производстве формализует и упорядочивает их фактическое неравенство, выраженное в господствующем принципе официальности. Благодаря этому упорядочиванию, можно говорить о каком то правовом режиме, который сохраняется путем строжайшей регламентации процессуальной деятельности. Другими словами, официальность выражает содержание формального равенства, а инструктивность обеспечивает как преобладание свободы государства над свободой обвиняемого, так и соблюдение самого принципа формального равенства. Вместе эти начала составляют содержание законности в розыскном производстве.

Третий этап развития принципа формального равенства как синтез двух предыдущих знаменует собой равенство прав стороны обвинения правам стороны защиты в их объеме и содержании, а не только во взаимности. Но это уже не элементарное уравнивание спорящих, присутствующее в обвинительной форме. Сущность принципа формального равенства сторон в состязательном процессе заключена в том, чтобы предоставить сторонам такие процессуальные возможности, которые позволили бы реализовать свободу (фактическое неравенство) того, на чьей стороне истина. Равенство сторон должно обеспечивать победу тому, кто действительно прав в своих материально-правовых притязаниях. Следовательно, арифметически равная сумма полномочий обвинения и защиты в уголовном процессе не обеспечивает достижения истины Одинаковость прав сторон больше характерна для гражданского процесса, поскольку в нем публичность (в том числе и защиты) выражена в гораздо меньшей степени..

Вследствие этого, с древнеримских времен в уголовном процессе известно правило in favorem defensionis, означающее предоставление процессуальных преимуществ обвиняемому. К ним относятся следующие положения: вытекающее из презумпции невиновности правило о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого; последнее слово подсудимого; институт обязательной защиты по некоторым категориям дел (когда защита явно слабее обвинения, или ей придается особый публичный интерес, например, при обвинении в преступлении, за которое может быть назначена смертная казнь); запрет толковать молчание подсудимого как признание его вины В современном Английском праве по закону 1994 года об уголовном правосудии и публичном порядке (ст.36 и 37) факт отказа обвиняемого от показаний может быть различно истолкован судом, в том числе и не в его пользу: Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. М., 1996. С.108; преимущественное значение мнения судьей, более благоприятного для обвиняемого (или искусственное большинство голосов для признания виновности); особый порядок исполнения и обжалования оправдательных приговоров; регулирование деятельности защиты запретительным методом в отличие от разрешительного для стороны обвинения. Привилегия защиты на допрос свидетелей после стороны обвинения непосредственно вытекает из права защиты дать ответ по обвинению. В связи с чем эта привилегия также может быть отнесена к in favorem defensionis О привилегиях защиты: Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.12; Мещеряков Ю.В. Указ. соч. С. 69; Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс. Ч.1 С.26.

В связи с преимуществами защиты возникает вопрос: не являются ли они выражением большей свободы обвиняемого, чем обвинителя? Исходя из принципа формального равенства, ответ будет отрицательный. Процессуальные преимущества защиты есть необходимое следствие сущности равенства сторон, обеспечивающее достижение материальной истины по делу. Они дают возможность стороне защиты ответить на обвинение, что согласуется с эквивалентностью обменного отношения в обществе и справедливостью.

Поясним природу правила in favorem defensionis. В истории развития уголовного процесса преимущества защиты были вторичны. В силу публичности уголовного судопроизводства сначала государство оказало помощь обвинителю (что привело к розыскному процессу), а потом защите (что привело к состязательному процессу) Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.11-12. Эта историческая последовательность “приоритетов” наблюдается и при производстве по конкретному уголовному делу. Общая цель государства и права есть сохранение стабильности общества, на что и направлен в общем виде публичный интерес. Человек, совершая преступление, нарушает эту стабильность, присваивая себе ту свободу, которая по праву ему не принадлежит. Государство должно сбалансировать нарушение путем применения уголовного наказания. В этом заключено материально-правовое отношение. Эквивалентность процессуального обменного отношения состоит в следующем. Совершивший предумышленное преступление пользуется преимуществами перед потерпевшим обществом, в том числе и перед органами уголовного преследования. Он выбирает время, место, способ, объект посягательства, то есть в момент совершения преступления виновный имеет “процедурные привилегии”. Он делает “первый ход” против общества, будучи свободным в выборе поведения (необходимое условие любой формы вины). Для восстановления стабильности - раскрытия преступления - объективно необходимо процедурное преобладание органов уголовного преследования, чему и соответствует розыскное производство. Отсюда следует вывод о неизбежности розыскных начал в процессе борьбы с преступностью. Однако в цивилизованных формах они распространены не на весь уголовный процесс, а на его начальную фазу (или предфазу) - оперативно-розыскную деятельность и общее расследование (inquisitio generalis) Розыскной характер начального уголовного преследования доказан уже дореволюционной процессуальной наукой. Н.Н. Розин такую форму уголовного преследования называл начальным обвинением или возбуждением уголовного преследования: Розин Н.Н. Указ. соч. С. 269. В современных работах она именуется неперсонифицированной или неопределенной: Улищенко М.Б. Функция обвинения в суде: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1997. С.5.

Ярким примером общего расследования является дознание в современном французском процессе. Такому дознанию в той или иной степени свойственны все черты розыскного процесса, даже формальная система доказательств - протоколов полиции. Головко Л.В. Указ. соч. С.11, 51. Тем самым органы уголовного преследования отвечают на преступление и делают “второй ход” против виновного (выдвижение обвинения). Этап общего расследования характеризуется постепенным уменьшением полномочий преследователя и увеличением прав преследуемого (подозреваемого). Выравнивание объема и содержания их прав происходит к моменту привлечения последнего в качестве обвиняемого. Только после формулирования и предъявления обвинения (или подозрения) возникает защита, и именно с этого момента возможна и должна быть состязательность. Вот почему после предъявления обвинения принцип формального равенства сторон означает придание защите процедурных преимуществ, необходимых для ее “ответного хода”, ибо по свидетельству истории обвинение как результат розыска далеко не всегда содержит истину, для выяснения которой “да будет выслушана и другая сторона”. В этой связи нельзя согласиться с предложением обязать органы уголовного преследования по получении доказательств причастности лица в совершении преступления направить ему соответствующее уведомление с тем, чтобы это лицо получило право на защиту Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 22, 149; Кроме того, в праве данного лица на защиту нет необходимости, если на этапе общего расследования не принимается никаких решений, затрагивающих его конституционные права и свободы.. Данное предложение может нарушить принцип равенства в пользу виновного, и преступление останется нераскрытым.

Таким образом, равенство сторон в состязательном уголовном процессе означает обладание как обвинением, так и защитой достаточных процессуальных средств для ведения спора. Каждой стороне предоставляется формальная возможность отстоять свою правоту и свободу (прежде всего уголовно-правовую). Однако смысл данного принципа состоит не в одинаковости прав сторон, а в преобладании розыскных начал до момента привлечения лица в качестве обвиняемого и в предоставлении защите процессуальных преимуществ после этого момента. Поэтому совершенно верным является утверждение о принадлежности стороне защиты таких же прав, какими наделена сторона обвинения, но с учетом двух условий. Во-первых, защита возникает лишь после появления обвинения. Во-вторых, защите предоставляется ряд дополнительных преимуществ. Изложенным определяется значение правила “должна быть выслушана противная сторона”.

Содержание принципа равноправия сторон составляют иные процессуальные требования более низкого уровня общности. К ним относятся право обвиняемого на защиту, презумпция невиновности, неприкосновенность личности, а также в некоторой степени условия гласности, устности, национального языка судопроизводства. Рассмотрим в общем виде содержание принципа равенства сторон.

Право обвиняемого на защиту как “совокупность процессуальных прав, ему предоставленных” Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Указ. соч. С. 13, логично рассмотреть исходя из общего понятия защиты как антитезиса обвинению и как представительства обвиняемого (или защиты в материальном и формальном смысле) Подробнее см.: Викторский С.И. Указ. соч. С.262-267; Розин Н.Н. Указ. соч. С.302-304; Случевский В. Указ. соч. С.238 и сл.; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.2. С.59-61.

Значение деления защиты на материальную и формальную процессуалисты видели в том, что первая присутствует даже в розыскном процессе и принадлежит государственному органу, вторая есть необходимый спутник состязательности. Именно выделение формальной защиты, на наш взгляд, подчеркивает правильность утверждения: “Право на защиту может быть только в состязательном процессе”: Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Указ. соч. С. 108. Материальная защита в состязательном процессе означает, что одноименной стороне последовательно принадлежат три группы прав и обязанностей. Во-первых, право знакомиться с обвинением и подтверждающими его доказательствами, которое может осуществляться путем ознакомления с материалами дела, свиданий защитника с подзащитным, а также непосредственное исследование первоисточников обвинительных доказательств (беседы с очевидцами, обзор места происшествия). Во-вторых, давать свой ответ по предъявленному обвинению (отсюда защита всегда выступает после обвинения как возражающая сторона после утверждающей), в том числе отрицать его и выдвигать новое утверждение, опровергающее обвинение (давать объяснения, приносить жалобы, заявлять ходатайства). В-третьих, право подтверждать свои утверждения и опровергать обвинение новыми данными (отыскивать доказательственную информацию, представлять ее суду, заявлять ходатайства о производстве следственных действий, задавать вопросы свидетелю во время судебного следствия). Последний случай может выступать не только правом, но и обязанностью обвиняемого, если он что-либо утверждает.

По общему правилу отрицание не требует доказательств, бремя же доказывания возлагается на утверждающего. Это не противоречит презумпции невиновности, из которой следует, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (отрицание виновности). Состязательности претит не то, что обвиняемый освобождается от обязанности доказывания своих утверждений, а то, что она возлагается на обвинителя. В противном случае, кроме смешения процессуальных функций, страдают интересы истины, поскольку обвинитель не может равноэффективно собирать обвинительные и оправдательные доказательства. К тому же возложение данной обязанности на прокурора предполагает предоставление ему соответствующих прав, которые отнимаются у обвиняемого. И наоборот, для выполнения бремени доказывания обвиняемый получает соответствующие права, например, освобождение под залог, помощь защитника, частного детектива в отыскании носителей информации.

В состязательном типе процесса осуществление прав обвиняемого должно гарантироваться не обвинителем, а судом. Во-первых, если обвиняемый по каким-либо причинам не обосновал свои утверждения, суд по своей инициативе вправе собрать необходимые доказательства. Во-вторых, через орган юстиции обвиняемый может получить государственную помощь в поиске доказательств. При этом, как уже было сказано выше, поиск носителей данных сторонами не является процессуальной деятельностью. Они не собирают доказательства, а лишь обнаруживают, отыскивают их “заготовки”. Процессуальное собирание (в части фиксации) отысканных сторонами носителей относимой к делу информации принадлежит функции юстиции. Собирать доказательства посредством состязательной процедуры (например, в судебном заседании с перекрестным допросом) должен суд. Исключительно после такого собирания предпроцессуальная информация становится доказательством, а носитель информации приобретает юридические свойства источника доказательства.

Таким образом, право на материальную защиту включает полномочия в процессе доказывания, которые в состязательном производстве должны принадлежать сторонам поровну. При этом обвиняемому, как и обвинителю следует предоставить возможность не самостоятельного осуществления, а лишь участия в собирании, проверке и оценке доказательств.

Другой важнейшей составляющей права обвиняемого на защиту является возможность пользоваться услугами защитника. При лишении такого права о равенстве сторон в уголовном процессе не может быть и речи. Недаром Н.Н. Полянский считал наличие защитника элементом уголовно-процессуальной состязательности Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 103.

Формальная защита в виде представительства предполагает такое оформление материальной защиты, чтобы она осуществлялась самим обвиняемым, а не прокурором. Для этого, кроме помощи защитника, обвиняемому предоставляются гарантии права на защиту. Среди них следует назвать презумпцию невиновности, неприкосновенность личности (исключительность содержания под стражей и право на освобождение под залог), а также устность, гласность процесса и непосредственность, в том числе необходимость участия обвиняемого во всех процессуальных действиях. В этом плане требование осуществления судопроизводства на национальном языке тоже можно отнести к гарантиям формального равенства. Другими словами, принцип равенства сторон включает в себя все вышеперечисленные положения.

Резюмируя изложенное по проблеме основных начал состязательного процесса, отметим пригодность на эту роль принципов независимости суда и равноправия сторон. Разумеется, это не означает, что в этом вопросе поставлена последняя точка. Такое вряд ли вообще возможно, пока будет развиваться уголовно-процессуальная наука. В литературе можно встретить иные формулировки принципов демократического судопроизводства.

Так, Е.Б. Мизулина выделяет три процессуальных начала, характеризующих три стороны отношений между основными участниками процесса: 1) равенство сторон регулирует отношения между сторонами, 2) независимость суда от исполнительной власти выражает отношения суда и обвинителя, 3) презумпция невиновности упорядочивает отношения суда и обвиняемого Мизулина Е.Б. О модели уголовного процесса // Правоведение 1989. № 5 С.52. В более поздней работе автор справедливо подчеркивает независимость суда от сторон как гарантию истинности судебного способа деятельности: Мизулина Е.Б. Независимость суда не есть еще гарантия правосудия // Государство и право. 1992. № 4. С.55. В целом такую трактовку нельзя признать неверной, однако высказанная выше позиция кажется более предпочтительной в силу нескольких причин. Подход Е.Б. Мизулиной оставляет в тени процессуальный аспект независимости суда от стороны обвинения и независимость суда от стороны защиты. В то же время презумпция невиновности неизбежно характеризует отношения не только суда и обвиняемого, но отношения между сторонами. В концепции трех принципов присутствуют черты механического их соединения. Вместе с тем два начала независимости суда и равенства сторон органично вытекают из правового положения основных участников процесса, что в свою очередь есть следствие эволюции права. Однако данные принципы состязательного типа уголовного процесса нельзя представить простым соотношением части и целого, так как “.. компоненты органичного целого, будучи продуктом его развития, не могут быть выделены из него как внешне обособленные части без утраты их новой природы” Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. 5-е изд. М., 1987. С. 538. Трехстороннее состязательное отношение не может быть механически разложено на элементы без того, чтобы не потерять своей определенности. “Поскольку в понятиях, абстракциях, теоретических схемах, конструкциях происходит неизбежное огрубление действительности” Керимов Д.А. Указ. соч. С.69, постольку принципы равенства сторон и независимости суда не исключают, а предполагают друг друга. Так, при неравенстве сторон не может иметь место независимость суда, который неизбежно окажется под воздействием одной из них. Аналогичным образом и равенство сторон неосуществимо, если вместо беспристрастного арбитра суд будет обвинителем или защитником В этой связи равнодоказуемо и выведение равенства сторон из всепоглощающего начала беспристрастности суда (См.: Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М., 1994. С.20-22), и обратное выведение из принципа формального равенства сторон независимости арбитра в споре (См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С.17-22).

В соответствии с принятым порядком изложения рассмотрим законность с точки зрения соблюдения метода правового регулирования в состязательном уголовном процессе. В силу того, что метод уголовно-процессуального регулирования является самостоятельной научной проблемой, перечислим лишь некоторые его черты, характеризующие законность в состязательном производстве.

Розыскной процесс представляет собой применение административного метода власти-подчинения к отношениям в сфере уголовного судопроизводства при почти полном отсутствии диспозитивности. В отличие от него состязательное судопроизводство характеризуется самостоятельным видом правового регулирования. Развитие предмета уголовно-процессуального права приводит к увеличению свободы основных участников процессуальных отношений (суд получает независимость, а стороны признаются равными). Метод как юридическое выражение предмета фиксирует эту свободу. Таким образом, в основе характеристики метода состязательного типа права лежит известное соотношение свободы основных участников процесса и общества (или диспозитивности и публичности). При этом и юридический режим отрасли, и ее метод отражаются в принципах и правоотношениях, то есть трехстороннее состязательное правоотношение Понятие процесса как юридического отношения развернуто представлено в работе Н.Н. Розина “Уголовное судопроизводство” (Петроград, 1916). и указанные начала данного типа процесса служат точной характеристикой метода уголовно-процессуального регулирования. В этой связи представляется бесперспективным рассматривать метод права в его расчленении на способы регулирования отношений между отдельными участниками, например, судом и обвиняемым, прокурором и потерпевшим По этой причине, а также из-за понимания публичности в более широком смысле, предпочтительнее считать состязательность не элементом метода регулирования, а самим методом. Ср. Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 58 и сл., так как при этом в тени могут остаться свойства целого. Для целей характеристики законности и для выделения отличий от методов смежных отраслей необходимо выявить качественную определенность уголовно-процессуального метода.

В современных работах по уголовному процессу подробно характеризуется судопроизводственный метод состязательного процесса в его отличии от розыскного См.: Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч.1. С. 9-10, 14; Шестакова С.Д. Указ. соч. С.58-71. С.14. Действительно, неограниченное применение императивного метода в современном уголовном процессе есть нарушение законности. Но таким же нарушением законности будет и широкое применение метода диспозитивности, свойственного гражданскому праву. Сложнее обстоит дело с вопросом об отличии уголовно-процессуального метода от гражданско-процессуального и административно-процессуального Так, по мысли М.Л. Якуба, при наличии состязательности в уголовном процессе его не отличить от процесса гражданского. См.: Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. С.140-143. Научная мысль убедительно доказала существенное сходство трех базовых процессуальных отраслей Розин Н.Н. Указ. соч.; Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996; Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. М., 1983. См. также: Баландин В.Н. Принципы юридического процесса: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С.4; Ветрова Г.Н. Санкции в судебном праве. М., 1991. С.9-13. При этом никто не отрицает отличий уголовного процесса от процесса гражданского., в которых есть общий (родовой) предмет и метод регулирования, но не исключены и видовые отличия Сорокин В.Д. 1) Административно-процессуальное право. С.29, 40; 2) Семь лекций по административному праву. С.4-10; Конституционные основы правосудия в СССР. С. 7-30.

Административному процессу близко розыскное начало. Однако при значительном применении принуждения он также приближается к судопроизводственной форме (административная юстиция). Тем не менее уголовно-процессуальная форма всегда будет более сложной, чем административно-процессуальная, что обусловлено различием преступления от проступка.

Особый интерес для целей исследования законности приобретают отличия уголовного процесса от процесса гражданского. Их выявление позволит дать характеристику с точки зрения законности таким явлениям состязательного процесса, как признание обвиняемым своей вины, отказ прокурора от обвинения и сделка о признании вины. Дело осложняется тем, что в науке не проводилось специальных исследований отличия уголовно-процессуальной состязательности от гражданско-процессуальной. Тем не менее в общем виде можно назвать особенные черты состязательного уголовного процесса. Предмет уголовно-процессуального права обусловливает большее преобладание общественного интереса над интересами частных лиц, чем в гражданском процессе. Большая публичность приводит к отсутствию в производстве по уголовным делам материальной диспозитивности, как права сторон распоряжаться предметом дела Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С.154-155; Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. С. 140, 152; Чечина Н.А., Чечот Д.М. Гражданско-процессуальная форма // Юридическая процессуальная форма: теория и практика / Под ред. П.Е. Недбайло и В.М. Горшенева., М., 1976. С.181-182; Рогова О.И. Указ. соч. С.8-12, за некоторым исключением дел частного и частно-публичного обвинения. Согласно понятию типа процесса, определенное соотношение частного и публичного начал выражается в процессуальном положении основных участников производства по делу. Отсюда вытекают три специфических признака уголовно-процессуальной состязательности.

Первым из них выступает публичность обвинения. Главным отличительным признаком обвинения (по сравнению с иском), как верно отметил Н.Н. Розин, является выражение в нем публичного интереса. Данный признак проявляется в трех моментах: 1) в неизбежности розыскного характера первых шагов по раскрытию преступления (наличие розыскного этапа общего расследования и оперативно-розыскной деятельности); 2) в осуществлении обвинения органом государства (например, прокурором); 3) в независимости обвинения от частного усмотрения (в подчинении государственного обвинителя не началу удобства, а принципу законности в смысле официальности и инструктивности) Розин Н.Н. Указ. соч. С. 269, 343. Подчинение прокурора принципам официальности и инструктивности лишает его права определять целесообразность преследования имевшего место в действительности преступления, но не исключает его усмотрения в рамках закона Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. С.16-20; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.74-78, Т.2. С.9

Н.П. Кириллова в работе “Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям” (СПб., 1998) выражает мысль о реализации в одноименной деятельности принципа целесообразности привлечения к уголовной ответственности (С.7, 9, 27). Это требует уточнений. Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям не проводит в жизнь начало усмотрения органов обвинения прежде всего потому, что является не отказом от обвинения, а разрешением дела. Действительно, после прекращения дела прокурор не может его возобновить без отмены своего постановления, в отличие от отказа от преследования, когда продолжение последнего не связано преюдициальным решением.. Отсюда следуют независимость государственного обвинителя от волеизъявления потерпевшего и, что особенно важно, лишение прокурора материальной диспозитивности, то есть права распоряжаться уголовно-правовым притязанием. Это право распоряжения наказанием принадлежит не прокурору, а представляемому им государству (например, в виде амнистии или помилования) Указывая на это, В.А. Рязановский говорит о сходстве уголовного и гражданского процессов на основе диспозитивности в таком широком значении (как право государства), что само различение ее с публичностью теряет смысл. Тем самым только подчеркивается различие процессуальных отраслей. См.: Рязановский В.А. Указ. соч. С. 49. Тем не менее развитое уголовно-процессуальное право закрепляет определенную свободу личности обвинителя, который оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. Это проявляется в возможности отказа прокурора от обвинения. Однако такой отказ означает не распоряжение материальным правом (прокурор убежден в наличии оснований уголовной ответственности и прекращает преследование по мотивам целесообразности), а выполнение им требований материального и процессуального закона. В силу публичности обвинения, прокурор не только вправе, но и обязан отказаться от обвинения, если в результате оценки доказательств пришел к выводу о его необоснованности. Именно такое решение вопроса содержит ст.248 УПК и ст.287 Проекта УПК Подробнее об этом: Басков В.И. Прокурорский надзор при рассмотрении судами уголовных дел. М., 1980. С. 116; Зеленецский В.С. Отказ прокурора от государственного обвинения. Харьков, 1979; Зозулинский А.Б. Отказ прокурора от обвинения и его правовые последствия // Советское государство и право. 1978. № 7; Крюков В.Ф. Отказ прокурора от государственного обвинения: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Воронеж, 1996; Кухлевская Т. Отказ прокурора от обвинения и оправдательный приговор // Советская юстиция. 1993. № 12; Муравьев Н.В. Указ. соч.. С.407, 421; Рохлин В.И. Прокурорский надзор в Российской Федерации. СПб., 1998. С.75; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С.367; Савицкий В.М. Процессуальные последствия отказа прокурора от обвинения // Правоведение 1972. №1 С.70-79.

Другой специфический признак уголовно-процессуальной состязательности вытекает из публичности в деятельности суда. Уголовному суду присуща гораздо большая активность в доказывании, чем гражданскому. Кроме приведенных выше аргументов, в пользу активности суда в уголовном процессе определенно свидетельствует реформа российского законодательства. Так, изменения в ГПК РСФСР позволяют сделать вывод авторам его комментария, что законодатель отказался от принципа объективной истины в гражданском процессе Закон РФ “О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР” от 27 октября 1995 г. (30.11.1995 г.) / № 189-ФЗ - Собр. зак-ва РФ, 1995. № 49, ст. 4696; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С.25. Против этого принципа высказался и Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 1997. С.122. В нем активность суда присутствует, но ограничена сферой формального руководства процессом: суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, в том числе оказывает сторонам содействие в осуществлении их прав (ч.3 ст.14 и ч.3 ст. 50 ГПК РСФСР). В силу принципа диспозитивности суд не может истребовать доказательства вопреки желанию сторон Подробнее об ограниченной активности суда в гражданском процессе: Шишкин С.А. Указ. соч. С.136, 142-143; Чистякова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе РФ: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1997. Иное дело независимость суда в уголовном процессе, где органу юстиции, как было подчеркнуто выше, должно принадлежать материальное руководство производством. Последнее выражается в полномочиях суда по собиранию доказательств (даже в некоторых случаях - вопреки требованиям заинтересованных лиц). В уголовном процессе значительная публичность деятельности суда сказывается и в том, что при неявке прокурора в судебное разбирательство без уважительных причин, закон не предусматривает оставление дела без рассмотрения, в отличие от гражданско-процессуальной нормы, предусмотренной ГПК РСФСР (п.6 ст.221). При этом суд в своей активности не может выйти за пределы предъявленного уголовного иска.

Третьей отличительной чертой производства по уголовным делам является публичность защиты Несмотря на отрицание публичности защиты рядом авторов (см., например: Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. С.163; Названова Л.А. Принцип публичности в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. С.10), таковая убедительно доказывается в уголовно-процессуальной литературе: Фойницкий И.Я. 1) Защита в уголовном процессе как служение общественное. СПб., 1885, 2) Курс уголовного судопроизводства. С.470-471; Розин Н.Н. Указ. соч. С. 303-304; Викторский С.И. Указ. соч. С.208-209, 264, 276-277. Интересно, что в германской процессуальной теории публичность защиты признается даже в большей степени, чем это необходимо для состязательного процесса: Филимонов Б.А. Указ. соч. С.31-42. Реабилитация невиновных является не менее значимой целью процесса, чем привлечение к уголовной ответственности виновных в совершении преступления. Поэтому справедливо утверждение о большей вредности для общественных интересов наказания невиновного, чем оправдание действительно виновного. Публичность защиты служит причиной специфичности принципа равенства сторон в уголовном процессе, обосновывая существование правила о предоставлении обвиняемому процессуальных преимуществ. Из публичности защиты вытекает отсутствие у обвиняемого материальной диспозитивности. Он не может распорядиться своей материально-правовой свободой (и тем самым, уголовной ответственностью) без судебного опосредования, так как в ней присутствует общественный интерес. Тем не менее обвиняемый признается субъектом процесса, от которого зависит движение дела, и многие его действия служат юридическими фактами для процессуальных правоотношений (например, подача кассационной жалобы на приговор).

Вышеназванные специфические признаки метода регулирования в состязательном уголовном процессе, выражающие правовое положение субъектов трехстороннего правоотношения, позволяют с точки зрения законности проанализировать проблему сделок о признании вины Представляется не совсем удачной попытка Х.У. Рустамова обосновать законность сделок о признании вины тем, что они будут регламентированы законом: Рустамов Х.У. Примирительная форма разбирательства уголовных дел и принцип законности // Уголовный процесс. Формы. С.96-105.

Обычно под сделкой о признании вины понимается соглашение сторон, по которому обвинитель идет на некоторые уступки стороне защиты (например, уменьшает объем обвинения, смягчает квалификацию деяния) в обмен на признание обвиняемым вины, на основе которого судом выносится приговор. Актуальность проблемы обусловлена тем, что сделка о признании считается необходимым спутником состязательности. Поскольку основным условием состязательного процесса является правовой спор государства и личности о его виновности (а личность имеет качество субъекта процесса), постольку неизбежно существование сделок о признании вины Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие. С.134.

Представляется, что отличие состязательного уголовного процесса от процесса гражданского позволит обосновать иную позицию. В состязательном типе уголовного процесса отсутствуют все предпосылки для мирового соглашения сторон.

1) Принципы официальности и инструктивности лишают прокурора права идти на уступки обвиняемому по мотивам целесообразности. Прокурор не вправе по своему усмотрению отказываться от обвинения, если оно доказано. Против предоставления прокурору такого права в российском уголовном процессе высказались 75% опрошенных судей, 65% прокуроров и следователей прокуратуры, 59% следователей МВД и 19% адвокатов.

2) Стремление суда к объективной истине исключает довольствование им формальным признанием вины. В противном случае оно фактически приравнивается к совершенному доказательству, имеющему заранее установленную высшую силу. В итоге вместо независимости от сторон суд им непосредственно подчиняется. Применительно к российскому уголовному процессу активность суда находит поддержку большинства практических работников (62,8%), однако в практике существует противоположная тенденция. При признании подсудимым своей вины по делам, рассмотренным судьей единолично, в 67% случаев в судебное разбирательство не вызываются свидетели и потерпевшие, а приговор основывается лишь на показаниях подсудимого и письменных материалах дела. При этом полностью признают свою вину 91,4% подсудимых Ничипоренко Т.Ю. Единоличное рассмотрение уголовных дел: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1998. С.19-20; Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Указ. соч. С. 110. Это означает, что в нарушение требований УПК (ч.2 ст.77) почти по каждому второму делу судебное решение основывается на признании обвиняемым своей вины без подтверждения признания совокупностью имеющихся доказательств. Тем не менее вряд ли можно трактовать данный факт как сложившуюся предпосылку для мирового соглашения сторон. Скорее наоборот, это следствие не “чистой” состязательности, а розыскного процесса, для которого типично исключительное значение признания обвиняемого как “царицы” доказательств. Кроме того, для оценки анализируемого факта необходимо учитывать два обстоятельства. Во-первых, признание подсудимого не является для суда императивом к вынесению обвинительного приговора, ибо он все-таки исследует доказательства. Во-вторых, эта практика распространяется лишь на разбирательство дел по преступлениям небольшой и средней тяжести, которые рассматриваются судьей единолично. В то же время специфика уголовно-процессуальной состязательности ярко выражается при рассмотрении дел по тяжким и особо тяжким преступлениям в силу наибольшего проявления публичного интереса. Таким образом, сложившаяся практика ограничения пределов доказывания при признании подсудимого не только не является предпосылкой появления сделок о признании вины, но и противоречит законности, а именно принципу независимости суда.

3) Публичность защиты лишает права обвиняемого путем заявления о виновности устранить судебное исследование и возложить на себя уголовную ответственность. Признание обвиняемого вместо акта распоряжения, односторонней материально-правовой сделки приобретает значение одного из доказательств, не имеющих заранее установленной силы Так, даже в гражданско-процессуальной науке отмечается тенденция оценки признания ответчика, которое не может быть принято судом в ряде случаев, например, при ничтожном иске: Рязановский В.А. Указ. соч. С. 59-62. Аналогичное правило закреплено в ч.2 ст.34 ГПК РСФСР.. Возражают против вынесения приговора сразу после признания подсудимым своей вины 80% судей, 65% прокуроров и следователей прокуратуры, 75% адвокатов и 54% следователей МВД. Право обвиняемого распорядиться уголовной ответственностью противоречит и принципу равенства сторон, поскольку обвинение преобладает без состязания с защитой, а, значит, и без процессуальной проверки его обоснованности.

4) Кроме того, мировая сделка имеет внепроцессуальное, материально-правовое значение Рязановский В.А. Указ. соч.. С.62. Авторы комментария ГПК РСФСР определяют мировое соглашение как двусторонний договор, в котором стороны идут на взаимные уступки друг другу, заново определяя свои права и обязанности по спорному правоотношению: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М., 1996. С.54-55 и потому сходна с гражданско-правовым договором - типичным источником гражданского права, что, разумеется, исключено в уголовном праве. Ни государственный обвинитель, ни обвиняемый не могут по своему усмотрению распорядиться материальным уголовно-правовым отношением. Вопрос об уголовной ответственности должно разрешить государство путем амнистии, помилования или приговором суда.

Изложенные аргументы позволяют заключить, что в состязательном типе уголовного процесса в силу его отличия от процесса гражданского недопустимо широкое распространение сделок о признании вины по тяжким преступлениям. Этот вывод находит поддержку у большинства практических работников (в среднем 72%). За введение в российский уголовный процесс сделок о признании высказались всего 20% судей, 27% прокуроров и следователей прокуратуры, 41% адвокатов и 24% следователей МВД. Примерно треть опрошенных считают возможным использование соглашений сторон только по преступлениям небольшой тяжести По данным Т.Ю. Ничипоренко за сделку о признании вины по преступлениям небольшой общественной опасности высказались 49,7% респондентов (68,3% судей, 77,0% прокуроров, 23,4% адвокатов): Указ. соч. С. 22. . В целом, число последовательных сторонников сделки о признании вины (положительно относящихся к первым трем предпосылкам соглашения) составляет 8,3%.

В процессуальной литературе достаточно подробно рассматриваются положительные и отрицательные стороны сделок о признании вины Боботов С.В. Буржуазная юстиция. М., 1989. С.151-166; Ковалев В.А. Буржуазная законность: теоретические иллюзии и судебно-полицейская реальность. М., 1986. С.167-173; Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М., 1981. С.145; Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного процесса. С. 28; Гуценко К.Ф. Основы уголовного процесса США. М., 1993. С.34-35; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие. С.133-136; и др. . Не останавливаясь на подробном их анализе, заметим, что среди недостатков сделок о признании (стремление полиции добиться признания подозреваемого “любой” ценой, выдвижение явно завышенного обвинения Эти проблемы типичны для судопроизводства США. Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США. М., 1998. С. 173-174 и т.д.) наибольшим является возможность ложного сознания обвиняемого. Ложное признание при заключении сделки приносит “..обществу двойное зло: невинный будет осужден, а виновный навсегда останется безнаказанным” Викторский С.И. Указ. соч. С.290. При этом нужно заметить, что ложное сознание обвиняемого особенно трудно проверить в силу недоказанности его вины, так как вероятность заключения сделки со стороны обвинителя прямо пропорциональна слабости обвинительных доказательств. Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США. М., 1998. С.179-180. Большинство же положительных качеств примирительной формы разбирательства свойственны делам частного обвинения. Действительно, в силу значительного исключения из начала публичности мировое соглашение по такому роду дел не противоречит принципам состязательного уголовного процесса. Примечательно, что в России более половины дел частного обвинения прекращаются в связи с примирением Количество дел частного обвинения от общего числа уголовных дел составляет всего около 2%: Рустамов Х.У. Указ. соч. С. 216-217. Однако следует учитывать, что даже при производстве по делам частного обвинения присутствует публичное начало. Оно выражено в допустимости примирения сторон только до удаления суда в совещательную комнату и в невозможности отказаться от исполнения приговора (в отличие от права отказа взыскателя от взыскания в гражданском производстве). По справедливому утверждению Н.Н. Розина и Н.Н. Полянского, в делах частного обвинения сама общественная опасность (значит и преступность) деяния зависит от субъективных факторов Розин Н.Н. Указ. соч. С. 343; Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 84-85. Изложенное позволяет рассмотреть проблему реализации сделок о признании в действующем российском уголовно-процессуальном законодательстве.

Кроме дел частного обвинения, аналог сделок о признании существует при производстве в суде присяжных, где предусмотрена возможность сокращения судебного следствия при полном признании подсудимым своей вины (ч.2 ст.446 УПК). В практике данная возможность не применяется при разбирательстве дел о преступлениях, совершенных в условиях неочевидности. Судебному исследованию не подвергаются, как правило, только несущественные доказательства Воскресенский В. Проблемы доказывания обвинения // Российская юстиция. 1995. № 4. С. 5; Немытина М.В. Указ. соч. С. 61. Примечательно, что в проекте УПК уже не предусмотрена возможность сокращения судебного следствия при признании подсудимого.. К примирительной форме разбирательства иногда относят прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим (ст.ст.75, 76 УК РФ и ст.ст.7, 9 УПК) Рустамов Х.У. 1) Уголовный процесс. Формы. С.88-89; 2) Дифференциация форм уголовного процесса: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 1998. С. 13-14. Однако данные нормы, по нашему мнению, не являются сделкой о признании в ее “классическом” виде, поскольку не предусматривают актов распоряжения потерпевшим или обвиняемым своими уголовно-правовыми правами и обязанностями (предметом спора сторон). Факты примирения с потерпевшим и деятельного раскаяния являются одними из обстоятельств, влияющих на степень общественной опасности деяния и личности обвиняемого Процессуальное значение деятельного раскаяния заключается не в устранении судебного порядка, а в его способствовании установлению объективной истины по делу: Щерба С.П., Савкин А.В. Деятельное раскаяние в совершенном преступлении. М., 1997. С. 28-31. Еще более точно высказывается Н.П. Кириллова: “деятельное раскаяние не исключает, а лишь смягчает уголовную ответственность и может (Курсив наш. - К.Б.) являться основанием...” для освобождения от нее: Кириллова Н.П. Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям. СПб., 1998. С. 20. Снижение в результате этих фактов общественной опасности преступления уменьшает публичный интерес в преследовании и наказании виновного. Рассматриваемые нормы не отдают решение вопроса об уголовной ответственности на усмотрение частного интереса сторон, хотя и содержат элементы диспозитивности. К тому же существующее законодательное регулирование прекращения уголовных дел в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим не приводит к широкому применению их в практике. За 12 месяцев 1997 г. и за 6 месяцев 1998 г. следователями прокуратуры и МВД по каждому из данных оснований соответственно было прекращено в среднем 4,4% и 5,6% от общего числа прекращенных дел. В то же время эти показатели в деятельности органов дознания составляют 12,6% и 21,8% соответственно. В деятельности судов первой инстанции статья 9 УПК применяется более широко. В 1 полугодии 1997 г. удельный вес лиц, в отношении которых дела прекращены судом в связи с примирением с потерпевшим, составил 39,6%, а в связи с деятельным раскаянием - 2,87% Судебная статистика. М., 1998. С. 54-55. Однако по отношению к общему количеству подсудимых всего менее 5% лиц освобождается от уголовной ответственности по этим основаниям.