Законность и типы уголовного процесса

К непроцессуальной независимости суда будут отнесены юридические нормы других отраслей права и организационные принципы и правила. В их числе следует указать на запрет на осуществление правосудия органами исполнительной и законодательной власти, единство судебной системы и запрет на создание чрезвычайных судов (ст.ст. 10, 118 Конституции РФ, ст.ст.1, 3, 4 Федерального конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации”); наличие у судов достаточных материально-технических возможностей для отправления правосудия (ст.124 Конституции РФ; ст.ст.30-33 Федерального Конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации”); самостоятельность в сфере судебного управления (ст. 126 Конституции РФ; ст.ст.19, 29 Федерального Конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации”); особенности и единство непроцессуального статуса судей (и других членов суда), порядок наделения и прекращения их полномочий, несменяемость и неприкосновенность судей, порядок привлечения их к уголовной и другой ответственности (ст.ст. 119, 121, 122 Конституции РФ; ст.ст. 11-16 Федерального Конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации”); установление уголовной ответственности за оказание незаконного воздействия на судей (ст.ст. 294-298, 303, 307, 309, 311, 315 УК РФ), порядок профессионального отбора кандидатов на судебные должности Кузнецова Н.Н. А судьи кто? (К вопросу о профессиональном отборе на судебную работу) // Государство и право. 1994. № 8/9. С.128-136. К непроцессуальным гарантиям независимости суда следует отнести также право судьи на отставку; порядок продвижения по службе и применения поощрений; несовместимость с занятием другими видами деятельности; наличие системы органов судейского сообщества; предоставление судье за счет государства материального и социального обеспечения, соответствующего его высокому статусу; право судьи не давать каких-либо объяснений по существу рассмотренных дел; неприкосновенность жилища, служебного помещения судьи, используемого им транспорта и средств связи, корреспонденции, принадлежащего ему имущества и документов (ст.ст. 3, 9-10, 16 Закона РФ от 26.06.1992 “О статусе судей в Российской Федерации”, ст. 2 Федерального закона РФ “О мировых судьях в Российской Федерации” Российская газета от 22 декабря 1998 г.).

Непроцессуальные гарантии независимости суда всегда привлекали внимание ученых и достаточно подробно исследованы. Нередко поиск причин так называемого “обвинительного уклона” производился в сфере психологии судей Соболев В., Потапенко С. Боязнь оправдательных приговоров: ее корни // Российская юстиция. 1989. № 10. С.8. Однако призывы к беспристрастности не могли принести желаемого результата, поскольку в розыскном процессе судья не может быть независим. Закономерен вывод исследователей об объективности обвинительного уклона или “презумпции виновности”, которые распространяются на 80% служителей юстиции помимо их желаний Панасюк А.Ю. “Презумпция виновности” в системе профессиональных установок судей // Государство и право. 1994. № 3. С.70-80; Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Указ. соч. С. 99. Следовательно, независимость судьи должна быть обеспечена не только его психологической или профессиональной подготовкой, но и самой процессуальной формой. Такой подход объясняет особую актуальность исследования процессуальных аспектов судейской беспристрастности О процессуальной независимости см., например: Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1996. № 9. С.63; Алексеев В.Б., Миронова Е.А. Методологические и методические вопросы участия прокурора в судопроизводстве // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора. М., 1994. С.43; Бозров В. Суд не обвиняет. Суд не защищает. Суд разрешает дело // Российская юстиция. 1995. № 9. С.22; Алексеева Л.Б., Радутная Н.В. Предупреждение судебных ошибок, обусловленных обвинительным уклоном в деятельности судов первой и кассационной инстанций. М., 1989. С. 55-60; и др..

Значительное число уголовно-процессуальных норм направлены на обеспечение независимости суда. Среди них необходимо указать на коллегиальность рассмотрения дела, правила подсудности и формирования состава суда, гласность судопроизводства, процессуальные формы судебного надзора, институт отводов, начала непосредственности и оценки доказательств по внутреннему убеждению, а также на другие требования, вытекающие из разделения процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела. В этой связи заслуживают положительной оценки редакции ст.17 и ст.33 Проекта УПК РФ, которые выгодно отличаются своей полнотой от ст.16 УПК. Кроме того, независимость суда исследовалась и с позиции других процессуальных положений, например, сквозь призму принципа всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела Тыричев И.В. Указ. соч. С.34-46. Перейдем к анализу этих процессуальных положений.

Коллегиальное рассмотрение уголовных дел является одной из процессуальных гарантий обеспечения независимости суда. В русской процессуальной науке подробно исследованы преимущества коллегиального состава суда перед единоличным Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.114-140; Викторский С.И. Указ. соч. С.44-47. В контексте независимости суда к ним относятся: 1) большая объективность и способность разобраться в деле нескольких судей, чем возможная субъективность одного; 2) значительная самостоятельность суда от органов исполнительной власти, особенно при участии присяжных; 3) трудность непроцессуального воздействия обвинителя и защиты на личность многих судей, особенно неизвестных заранее; 4) увеличение свободы внутреннего убеждения, связанного с чувством меньшей ответственности перед исполнительной властью; 5) значительная независимость суда от общественных стереотипов, политических установок в связи с наличием представителей разных слоев общества; 6) непредвзятость судей в силу их неосведомленностью с содержанием материалов предварительного производства и некоторые другие.

В российском уголовном процессе большинство уголовных дел рассматриваются коллегиально (п.5 ст. 32 Конституции РФ, ст. 15 УПК и ст. 34 Проекта УПК). Так, в 1993 году районными (городскими) судами коллегиально было рассмотрено 77% уголовных дел, в 1994 г. - 63%, в 1995 г. - 64%, 1996 г. - 61% Судебная статистика. М., 1998. С.52-53; Нечипоренко Т.Ю. Указ. соч. С.17. В 1998 году в городе Петрозаводске этот показатель составил 62%. В деятельности судов 2-го звена коллегиальное рассмотрение дел превышает 90%. Несмотря на увеличение в ходе реформы единоличного рассмотрения уголовных дел, коллегиальность остается важной гарантией принципа независимости суда при разбирательстве по преступлениям повышенной общественной опасности.

Различный состав судов в числе других факторов определяется конкретной категорией подсудных им дел. В связи с этим коллегиальность тесно связана с институтом подсудности. Трудно переоценить значение последней для обеспечения независимости суда. Способности и возможности разрешить многообразные уголовные дела неодинаковы у различных судебных учреждений. Поэтому рассмотрение судом неподсудного ему дела свидетельствует о его некомпетентности. Роль данной нормы подчеркивает требование ч.1 ст. 47 Конституции РФ: “никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом”. Следовательно, институт подсудности тесно связан и с равноправием сторон, поскольку согласие или отказ обвиняемого на изменение подсудности обеспечивает его равенство с обвинителем. Данные требования нашли свое выражение в ст.38 и 40 УПК, согласно которым вышестоящий суд вправе принять к своему производству в качестве суда первой инстанции любое уголовное дело, подсудное нижестоящему суду, при наличии ходатайства обвиняемого. Аналогичные правила предусмотрены ст.262, 266 Проекта УПК.

Процедура формирования состава суда имеет своей непосредственной целью создание компетентного и объективного органа, разрешающего дело. Не случайно в действующем УПК целый ряд статей детально ее регламентирует (ст.ст.438-445). Участие в рассмотрении дела народных заседателей, не избранных в установленном порядке или с истекшим сроком полномочий, означает наличие незаконного состава суда, что в любом случае предполагает его некомпетентность и необъективность.

Одним из важных условий обеспечения независимости суда является гласность судебного разбирательства. Смысл данного правила заключается в доступности информации о судебном производстве широкому кругу лиц. Начало гласности судебного разбирательства происходит из публичного (общественного) характера судебной деятельности Макарова З.В. 1) Гласность уголовного процесса. Концепция и проблемы развития: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1996; 2) Гласность уголовного процесса. Челябинск., 1993; Телега Т.М. Обеспечение гласности в стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Киев, 1991. В этом отношении необходимо отличать гласность от устности и непосредственности. Так, русская процессуальная наука выделяла гласность для общества и гласность для сторон Розин Н.Н. Указ. соч. С. 350, последняя как раз и охватывается понятием непосредственности (или устности в противовес “посредственности” - письменности). Гласное судебное разбирательство предусматривается и нормами международного права (ст.10 и 11 Всеобщей Декларации прав человека; ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод), и российским законодательством (.1 ст.123 Конституции РФ, ст.18 УПК).

Под углом зрения надзора за судебной деятельностью независимость суда может рассматриваться в рамках нескольких проблем. Во-первых, наличие самого надзора является необходимой предпосылкой объективности и компетентности судей. Без руководства деятельностью судов не может быть единообразного применения закона, а также исправления и устранения допущенных нарушений. В то же время пределы такого надзора не должны нарушать судейскую самостоятельность, то есть проникать в сферу внутреннего убеждения. Во-вторых, надзор может осуществляться со стороны различных субъектов, которые неодинаковым образом влияют на судейскую независимость. Для состязательного процесса основным должен быть судебный надзор, а не надзор административной власти или прокуратуры. Оба эти правила нашли свое отражение в действующем законодательстве.

Так, право осужденного на пересмотр его дела вышестоящим судом имеет ранг международно-правового принципа (ст. 2 Протокола № 7 от 22 ноября 1984 г. к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Аналогичное правило предусмотрено ч. 3 ст.50 Конституции РФ. Более того, Конституционный Суд РФ признал неконституционной уголовно-процессуальную норму, запрещающую обжаловать приговор Верховного Суда РФ в кассационном порядке (ч.5 ст.325 УПК) Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности части пятой статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В.Шаглия от 6 июля 1998 г. // Российская газета от 15 июля 1998 г.. Далее, согласно ст. 126 Конституции РФ и ст. 19 Федерального Конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации”, Верховный Суд РФ осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики. При пересмотре приговоров, как главнейшей процессуальной форме судебного надзора, указания вышестоящих инстанций не могут предрешать вопросы доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства и о преимуществах одних доказательств перед другими, о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и о мере наказания (ч.2 ст.352 и ч.7 ст.380 УПК; ч.3 ст.447 и ч.7,8 ст.471 Проекта УПК РФ). Данное положение нашло отражение в Постановлении Конституционного Суда РФ Пункт 3 Постановления от 2.07.1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст.ст.331 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан // Российская газета от 14.07.1998 г..

Законодательная реформа свидетельствует также об уменьшении роли надзора прокуратуры в судебных стадиях. Федеральный закон “О Прокуратуре Российской Федерации” вместо функции прокурорского надзора за исполнением законов при рассмотрении дел в судах как самостоятельной отрасли надзора предусматривает осуществление прокурором уголовного преследования в суде в форме государственного обвинения (ст. 35). В настоящее время прокуратуре не принадлежит осуществление “высшего надзора”, как по ст. 176 Конституции РФ 1978 г. По справедливому замечанию И.Я. Фойницкого, прокуратура как орган надзора за законностью учреждена по отношению к правительственной власти, а не к судебной. Она консультант для правительства, но не для суда, так как возложение на нее обязанностей стража закона против суда противоречит природе как прокурорской, так и судебной власти, ослабляя их обеих. Надзор за судом подрывает главнейшую функцию прокуратуры - обвинительную Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.537-538; также см.: Муравьев Н.В. Указ. соч. С. 11, 438; Кореневский Ю.В. Государственное обвинение в условиях судебной реформы. М., 1994. С. 8-13.

В настоящее время бесспорно отсутствие у прокурора полномочий по надзору за самим судом. Однако существует много сторонников сохранения за прокурором самостоятельной функции надзора за рассмотрением дел в судах: Даев В.Г. Судебно-правовая реформа и законность // Эффективность уголовно-правовых и процессуальных норм в борьбе с преступностью. Калининград, 1993. С.3-11; Крюков В.Ф. Указ. соч. С.9, 14

Проблемы судебного и прокурорского надзора рассматривались в работах: Адаменко В.Д., Береговой И.Е. Судебный надзор и основания отмены, изменения приговора. Барнаул, 1995; Басков В.И. 1) Прокурорский надзор за исполнением законов при рассмотрении уголовных дел. М., 1986; 2) Теоретические проблемы прокурорского надзора за законностью рассмотрения судами уголовных дел: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 1973; Кашепов В.П. Устранение процессуальных нарушений как цель судебного надзора // Комментарий судебной практики. Вып. 3. М., 1997. С.144-158; Соловьев А. Якубович Н. Предварительное расследование и прокурорский надзор в свете судебной реформы // Законность. 1995. № 8. С.2-7; Ходыревский С.М. Суд и судебное управление. Воронеж, 1976. Положение прокурора в уголовном процессе - одна из ключевых проблем состязательности, которая подлежит исследованию и с точки зрения освобождения суда от функции уголовного преследования, и в контексте равноправия сторон. Под углом зрения надзора за судебной деятельностью можно ограничиться изложенным и перейти к рассмотрению другого процессуального средства обеспечения независимости суда - института отводов.

Отвод субъекта, выполняющего функцию разрешения дела, - важнейшая гарантия его непредвзятости и объективности, поскольку соблюдение правил формирования состава суда не всегда может обеспечить его независимость в силу особенностей каждого конкретного разбирательства по делу Подробнее об этом: Задерако В.Г. Институт отводов в советском уголовном процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1978. Обстоятельства, исключающие возможность участия судьи (субъекта юстиции, в том числе народного и присяжного заседателя) в рассмотрении уголовного дела, детально регламентированы законом (ст.ст.23, 59, 60 УПК). Сущность данных обстоятельств заключена в описании случаев, предполагающих присутствие у судьи определенной установки, предвзятости, которая может послужить основанием разрешения дела вместо объективной истины. Сущность проявляется в двух группах оснований отвода судьи. К первой относится личная его заинтересованность (родственные и иные непроцессуальные отношения с участниками процесса, а также причинение ему вреда преступлением (например, если судья был потерпевшим в материально-правовом смысле). Вторую группу составляют обстоятельства, свидетельствующие о наличии у судьи уже сложившегося мнения по делу, и уголовный процесс с точки зрения формирования внутреннего убеждения теряет смысл. В зависимости от того, на основе какой информации сложилось убеждение судьи - полученной в рамках производства по делу или извне - основания отвода можно разделить еще на две подгруппы.

Во-первых, судья подлежит отводу если он выполнял по делу: а) функцию обвинения или защиты (участвовал в качестве обвинителя, гражданского истца, представителя потерпевшего, лица, производившего дознание, следователя, защитника, представителя обвиняемого, гражданского ответчика); б) функцию юстиции (недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела). В этой связи целесообразно законодательное закрепление недопустимости участия судьи в рассмотрении дела, если он санкционировал принудительные действия органов дознания или следствия по данному факту или осуществлял предание суду Такое предложение вносит М.Е. Токарева (Указ. соч. С.57 и сл.), и И.Ф. Демидов (Докт. дис. С.78). Противоположная точка зрения высказана Н.В. Радутной. (Проект нового Уголовно-процессуального кодекса РФ: стенограмма № 2 Совместного заседания ученых советов МГКА и Правовой Академии МЮ РФ // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С. 58). Основанием отвода судьи является также его иное знакомство с материалами дела (участие в качестве переводчика, эксперта, специалиста). Из этой классификации вытекает необходимость дополнить норму требованием отвода судьи, если он выполнял обязанности секретаря судебного заседания, понятого или надзирающего за расследованием прокурора, поскольку информированность секретаря судебного заседания не охватывается личной заинтересованностью, а прокурор не всегда является обвинителем (что вытекает из разъяснения наименований в том числе ст.5 Проекта УПК).

Во-вторых, судья подлежит отводу, если его внутреннее убеждение сформировалось на основе полученной информации вне производства по делу. К этой группе оснований относятся два случая: а) когда судья обладает такими сведениями, которые позволяют его вызвать в качестве свидетеля для участия в деле (если он был очевидцем преступления) Данное обстоятельство неоднократно отмечалось: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. С. 138; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С. 213; б) отмеченное выше основание освобождения от участия в рассмотрении дела присяжного заседателя при его информированности по существу предмета доказывания. Участие судьи по делу в качестве свидетеля требует расширительного толкования (ч.1 ст.59 УПК). Отвод должен состояться не только в случае необходимости его вызова в качестве свидетеля, но и при всякой возможности такого вызова. Это правило удачно закреплено в ст. 60 Проекта УПК.

Однако проблема ведущего процесс органа - очевидца по делу этим далеко не исчерпана. Если для субъекта юстиции, разрешающего дело, внепроцессуальная информированность является презумпцией его необъективности, то для обвинителя все обстоит иначе. Функция обвинения предполагает подкрепление обвинительного тезиса информацией, которую сторона вправе отыскивать непроцессуальными средствами, а затем представить ее суду для собирания - преобразования в уголовно-процессуальные доказательства (легализации) Так, например, полицейский в США выступает в суде как свидетель обвинения, что абсолютно не препятствует ему быть очевидцем преступления. Однако в российском процессе следователь вправе принимать юридически значимые уголовно-процессуальные решения. В силу этого его положение отличается от детектива в США.. Иные причины лежат и в основаниях отвода субъекта, выполняющего функцию расследования в розыскном процессе (одновременное обвинение, защита и разрешение дела). В данном случае обстоятельством, исключающим его участие в деле, будет не осведомленность и наличие у него внутреннего убеждения (оно просто не нужно), а приоритет функции источника доказательств перед осуществлением расследования, исключительность свидетельской функции В этом аспекте гарантированности свидетельских показаний говорит об основаниях отвода Викторский С.И. Указ. соч. С. 311. Вот почему справедливы утверждения о том, что следователь - очевидец преступления не должен подлежать отводу, если кроме него есть множество других очевидцев, способных дать необходимые показания. Действительно, розыск только выиграет в случае осведомленности его субъекта. Так, осмотр места происшествия будет более продуктивным, если следователь, будучи очевидцем преступления, знает где и какие следы надо искать.

Поскольку по действующему российскому законодательству следователь (как и лицо, производящее дознание) выполняет функцию расследования, постольку его внепроцессуальная информированность (в отличие от судьи) далеко не во всех случаях должна являться основанием его отвода. Анализ действующего законодательства позволяет привести дополнительные аргументы в пользу этого утверждения. Во-первых, если повторное участие судьи в рассмотрении дела недопустимо (ст.60 УПК), то участие следователя в предварительном следствии, которое ранее производилось по данному делу, не является основанием для его отвода (ч.1 ст.64 УПК). Во-вторых, следователю (как субъекту расследования, а не юстиции) не претит возбуждение уголовного дела в связи с непосредственным обнаружением признаков преступления (п.6 ч.1 ст.108 УПК), одновременно, согласно ч.2 ст.178 УПК, следователь вправе произвести осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела. В-третьих, внепроцессуальная информированность следователя тесно связана с использованием им результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий (ст.11 Федерального закона РФ от 12.08.1995 г. “Об оперативно-розыскной деятельности”). Кроме того, ведомственные нормативные акты предусматривают функционирование следственно-оперативных групп, в эффективной деятельности которых как раз немаловажное значение имеет внепроцессуальная осведомленность следователя. Наиболее ярко внепроцессуальная информированность ведущего расследование субъекта проявляется в случае выполнения оперативным работником обязанностей лица, производящего дознание (ст.119 УПК).

Представляется необходимым определить, когда внепроцессуальная информированность следователя (или дознавателя Поскольку Проект УПК вместо термина “лицо, производящее дознание” использует термин “дознаватель”, постольку в данной работе они употребляются как синонимы.) является основанием для его отвода от участия в деле. Эта проблема решается исходя из особенностей уголовного процесса, в силу которых первоначальный этап движения дела всегда подчинен розыскному началу. Этап общего расследования (inquisitio generalis), в том числе возбуждение уголовного дела в связи с непосредственным обнаружением признаков преступления, а тем более оперативно-розыскная деятельность) не характеризуется принятием юстиционных решений, в отличие от последующего специального расследования (inquisitio specialis). Поэтому регулирование обстоятельств, исключающих участие в деле следователя и дознавателя, должно строиться, на наш взгляд, следующим образом. До привлечения лица в качестве обвиняемого следователь и дознаватель подлежат отводу в случае необходимости их допроса в качестве свидетеля, то есть при отсутствии других очевидцев, так как функция свидетеля исключительна. С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (включая составление постановления) следователь и дознаватель подлежат отводу, если они могут быть вызваны в качестве свидетеля, так как принятие юстиционных решений требует беспристрастности. Таким образом, следует закрепить в УПК правило, согласно которому следователю или лицу, производящему дознание - очевидцам преступления необходимо предоставить право произвести неотложные следственные действия при условии отсутствия необходимости их допроса в качестве свидетеля. Данное предложение поддерживается большинством судей (55%), прокуроров и следователей прокуратуры (65%), следователей МВД (70%), работников органов дознания (свыше 75%) и вызывает возражения у половины адвокатов (при 34% не уверенных в ответе).

Действующий УПК, как и его проект, запрещает входить в состав суда лицам, состоящим в родстве между собой. Представляется, что данная норма относится к третьей группе оснований отвода, которая заключается в незаконности (некомпетентности) состава суда. Незаконность состава суда связана с нарушением порядка его формирования и может состоять в неравенстве между судьями, в том числе в наличии какой-либо непроцессуальной зависимости между членами суда (например, в отношении подчиненности между присяжными заседателями). Если первые две группы обстоятельств, исключающих участие в деле субъекта юстиции, обусловливались особенностями конкретного уголовного дела, то отвод судьи по рассматриваемому основанию возможен и безотносительно к обстоятельствам дела Так, И.Я. Фойницкий применительно к отводу говорил об общей или относительной неспособности судей к отправлению своих обязанностей: Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.275.

В Проекте УПК учтены многие вышеуказанные положения. Вместе c тем регламентация в нем отводов далека от совершенства. Так, туманным остается вопрос об участии в деле судьи, который санкционировал принудительные действия органов уголовного преследования, в том числе утверждал заключение под стражу в качестве меры пресечения (ст.61 Проекта) Демидов И.Ф. Роль судебной власти в обеспечении законности уголовного преследования // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.166. В этом отношении выигрывает аналогичная статья действующего УПК. К тому же трудно объяснимо положение Проекта УПК, при котором участие судьи в качестве прокурора не влечет его устранение из рассмотрения дела.

Обобщая изложенное, можно сформулировать рекомендации по совершенствованию Проекта УПК. Так, ст. 60 Проекта УПК желательно изложить в следующей редакции:

(1) Судья не может участвовать в рассмотрении дела при наличии достаточных сомнений в его беспристрастности.

(2) Во всяком случае судья подлежит отводу, если он:

1). является по данному делу потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их родственником или родственником их представителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником прокурора, защитника, следователя или дознавателя, а равно, если имеются иные обстоятельства, дающие основание считать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в данном деле;

2). участвовал в данном деле в качестве прокурора, защитника, дознавателя, следователя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, представителя потерпевшего, обвиняемого, гражданского истца, гражданского ответчика;

3). вызывался или может быть вызван в качестве свидетеля.

(3). В состав суда, рассматривающего уголовное дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой. Весь состав суда подлежит отводу, если имеются обстоятельства, дающие основания считать его незаконным.

Положения статьи 61 Проекта УПК следует дополнить правилом:

Судья, санкционировавший проведение оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, а равно применение меры пресечения в виде заключения под стражу не может принимать участие в рассмотрении того же дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора.

Норму (ч.1, ч.2 ст.65), регламентирующую отвод следователя и дознавателя, целесообразно изложить в следующей редакции:

(1) Следователь и дознаватель не могут принимать участие в расследовании дела:

1). при наличии оснований, предусмотренных пунктами 1 и 2 части первой статьи 60 настоящего Кодекса;

2). при необходимости их допроса по делу в качестве свидетеля (если они вызывались или должны были быть вызваны в качестве свидетеля);

3). Если имеются иные обстоятельства, указывающие на отсутствие законных полномочий у следователя или дознавателя.

(2) Если следователь или дознаватель явились очевидцами преступления и отсутствует необходимость их допроса в качестве свидетеля, они вправе произвести по делу неотложные следственные действия, после чего обязаны передать его начальнику следственного отдела или органа дознания для организации дальнейшего расследования.

В этом случае вторую и третью части ст. 65 следует считать соответственно третьей и четвертой.

Другой важнейшей процессуальной гарантией независимости суда является оценка доказательств по внутреннему убеждению. Нередко ее называют процессуальным принципом и относят к признакам состязательного типа процесса. Данное начало подробно исследовано в литературе и практически не вызывает разногласий Бохан В.Ф. Формирование убеждений суда. Минск, 1973; Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков, 1975; Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977; Эйсман А.А. Логика доказывания. М., 1971, в связи с чем ограничимся кратким его рассмотрением.

Сущность оценки доказательств по внутреннему убеждению (системы свободной оценки) состоит в том, что свобода личности судьи находит свое выражение в его независимой мыслительной, логической деятельности при применении правовых норм (особенно уголовно-правовых). Судья самостоятельно, путем своего личного убеждения, определяет наличие оснований применения нормы (установленность описанных в гипотезе юридических фактов) исходя из свойств самого дела По справедливому замечанию М.С. Строговича внутреннее убеждение необходимо не только при оценке доказательств, но и при применении закона и определении меры наказания: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1, М., 1968. С. 128.

Г.М Резник, напротив, считает необходимым подчинение юридической оценки фактов не внутреннему убеждению, а правосознанию. В силу этого вышестоящий суд вправе давать указания по квалификации: Резник Г.М. Указ. соч. С.21, 27, 44-45.. Убеждение судьи свободно от инструктивности закона (закон заранее не предписывает силу доказательствам), от выводов сторон (суд не связан оценкой обвинителя и защитника) и от вышестоящих властей (указания вышестоящих судов не могут вторгаться в сферу внутреннего убеждения). Однако свободная оценка не означает произвола судей, в том числе принятия решений на основе эмоций и впечатлений. Суд не зависим от многого, но не от объективной истины, стремление суда к которой ограничивает его произвол.

В теории уголовного процесса, соответственно этапам развития права, выделяются три системы оценки доказательств Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 180-183. В обвинительном процессе суд удостоверял только наличие и правильность представления доказательств, которые направлялись не к убеждению суда, а к поражению противника вне связи с делом. Легальная система оценки доказательств направлена уже к установлению не формальной, а объективной истины, исходя из самого дела. Не признавая свободу за судьями, законодатель стремился сам разрешить каждое дело, предустанавливая силу доказательств. Однако из единого центра невозможно регламентировать жизнь в ее мельчайших деталях. Попытка такой регламентации приводила к недостижению всегда конкретной истины в определенном случае правоприменения. Эволюция формальной теории доказательств привела к системе свободной оценки доказательств. Несмотря на эпитет “свободная”, оценка доказательств производится по общим правилам и условиям, которые выработаны в течение многих веков. (Отсюда вывод: допустимость доказательств есть следствие формальной системы Там же. С. 256. В связи с этим неточно высказывание, что лучший метод достижения истины - это оценка доказательств без всяких правил: Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. С.166). Роль этих условий и правил, составляющих по сути процессуальную форму, трудно переоценить. Условия и правила оценки доказательств вместе с внутренним убеждением ведут к достижению истины по делу, причем единственно возможным способом. Будучи закрепленными в законе, данные условия и правила обеспечивают независимость суда, стремящегося к объективной истине, и должную правовую процедуру в целом. В то же время процессуальная форма сама является гарантией формирования судейского мнения, убедительного для всего общества. Так, если суд основывает свои выводы на непроцессуальной информации, то нет уверенности в ее достоверности (судья - очевидец страдает близорукостью или дальтонизмом). Гарантии достоверности обеспечиваются процедурными средствами проверки, например, перекрестным допросом. Убеждение судей должно быть основано на полном (активность суда в установлении доказательственного материала, он точно определяет предмет и пределы доказывания, стороны не ограничены в представлении доказательств) и всестороннем исследовании обстоятельств дела (должна быть выслушана противная сторона, стороны не ограничены в высказывании своих мнений, оценок). Все данные положения нашли свое закрепление в российском законодательстве. Закон предусматривает оценку доказательств по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и правосознанием. Никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы (ст.71 УПК). Соответствующие нормы Проекта УПК, закрепляя эти же положения, говорят об “основанности на совокупности рассмотренных доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью” (ст.ст.20, 84).

В числе многих гарантий свободы внутреннего убеждения следует отметить тайну совещания судей, нарушение которой означает неправильность принятого решения. Другая гарантия свободной оценки доказательств - принцип непосредственности, регламентирующий процедуру формирования судейского убеждения.

Начало непосредственности занимает значительное место в обеспечении независимости суда, стремящегося к объективной истине, безразлично к тому, относят ли его к принципам доказательственного права Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного процесса. С. 166 или всего процесса. Содержание данного начала подробно исследовано в литературе Лившиц В.Я. Принцип непосредственности в советском уголовном процессе. М., 1949; Сарбаев З. Принципы устности и непосредственности в советском уголовном процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1967; Стецовский Ю. Принцип непосредственности и право обвиняемого на защиту // Советская юстиция. 1976. № 20. С.13-14; Тыричев И. Принцип непосредственности исследования доказательств при судебном разбирательстве уголовных дел // Советская юстиция. 1982. № 16. С.19; Шундиков В.Д. Принцип непосредственности при расследовании и рассмотрении уголовного дела. Саратов, 1974. Непосредственность исследования доказательств - необходимый спутник состязательности. Смысл данного правила заключен в том, что суд, сторона обвинения и сторона защиты должны исследовать предмет доказывания без каких-либо посредников, насколько это возможно в ретроспективном познании.

В розыскном процессе субъектом доказывания является исключительно государственный орган и потому непосредственность замыкается на его стремлении к первоисточнику, которое подчинено ревизионному началу. Поэтому справедливо отмечается ограниченность этого принципа в российском процессе для следователя, который может довольствоваться протоколом произведенного не им допроса. Следователь не обязан повторять следственных действий, выполненных органом дознания См.: Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. С.168.

В состязательном процессе из сущности непосредственности, кроме стремления к первоисточнику, вытекает требование исследовать путем спора сторон (перекрестный допрос) все доказательства. Следовательно, во-первых, приговор не может быть основан на нерассмотренных доказательствах, во-вторых, в суде обязательно участие сторон. Конституционный Суд РФ подчеркнул последнее положение, признав обязательным участие в кассационном рассмотрении дела содержащегося под стражей осужденного при его ходатайстве об этом Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности части второй статьи 335 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Баронина от 10 декабря 1998 г. // Российская газета от 24 декабря 1998 г.. В состязательном производстве активность сторон в доказывании предполагает и их стремление к первоисточнику, особенно это касается стороны защиты, которой принадлежит право “кроссэкзаменовать” доказательства обвинения. Отсюда вытекает право обвиняемого на очную ставку со свидетелем обвинения. Пакт о гражданских и политических правах (п. ”е” ч.3 ст.14) и Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (пункт ”d” ч.3 ст.6) предусматривают правило, согласно которому обвиняемому предоставляется право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также право на вызов и допрос его свидетелей, на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него. Некоторые из вышеуказанных положений закреплены в действующем УПК (ст.240, ч.2 ст.301).

Важными условиями осуществления начала непосредственности служат непрерывность судебного заседания и неизменность состава суда. В Проекте УПК также предусмотрены положения непосредственности (ст.ст. 280, 282 и др.). Однако непрерывность судебного заседания не получила достаточной регламентации.

Начало непосредственности тесно связано с активностью суда в установлении объективной истины, которому должно принадлежать право собирания доказательств. Однако, как было отмечено выше, суд в своей активности не должен превращаться в обвинителя или защитника. Согласно указанному ранее критерию, суд не должен выходить за пределы предъявленного обвинения, а тем более заявлять уголовный иск. Рассмотрим воплощение этого правила в действующем законодательстве и Проекте УПК.

В процессуальной литературе отмечено, что на суд возлагается функция уголовного преследования в следующих случаях: 1) при направлении им дела на доследование; 2) при вручении им копии обвинительного заключения подсудимому; 3) при оглашении им обвинительного заключения в судебном заседании; 4) при возбуждении им уголовного дела; 5) при прекращении им уголовного дела по нереабилитирующим основаниям до судебного разбирательства; 6) при допросе в судебном следствии участника процесса председательствующим ранее допроса его сторонами; 7) при продолжении разбирательства по делу при отказе прокурора от обвинения; 8) при принесении протеста в порядке надзора председателем вышестоящего суда; 9) при возмещении судом ущерба от преступления, если гражданский иск не заявлен.

Некоторые из указанных моментов носят формальный характер и не столь существенно способны нарушить судейскую беспристрастность (например, вручение копии и оглашение обвинительного заключения судьей). Другие из них более серьезны (например, первоочередной допрос председательствующим, а не сторонами). Их розыскное происхождение не вызывает сомнений Алексеев Н.С., Даев В.Г. Кокорев Л.Д. Указ. соч. С. 198 и сл.; Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. С.170-171; Бозров В. Указ. соч. С.22. Однако эти нормы еще не свидетельствуют о необъективности суда. Другое дело, если в законодательстве существуют правила, несовместимые с должной правовой процедурой, например, продолжение разбирательства дела при отказе обвинителя от обвинения (ч.4 ст.248 УПК), возбуждение судом уголовного дела по новому обвинению или в отношении нового лица (ст.ст. 255, 256 УПК).

Указанные положения требуют более подробного анализа. Так, Х.У. Рустамов на основе толкования решения Конституционного Суда Имеется в виду решение по делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края от 28. 11. 1996 г. // Российская газета от 6. 12. 1996 г. делает вывод о том, что возбуждение судом дел частного обвинения противоречит конституционному принципу состязательности Рустамов Х.У. Уголовный процесс. Формы. С.208. Полагаем, что данный вывод недостаточно обоснован. Возбуждение судом уголовного дела частного обвинения не противоречит состязательности, поскольку в этом случае суд не возбуждает уголовного преследования, которое не всегда тождественно возбуждению дела. По делам частного обвинения возбуждение уголовного дела может протекать в состязательном правоотношении, когда жалоба (уголовный иск) потерпевшего перед лицом беспристрастного арбитра предъявляется обвиняемому (ответчику). Действующее законодательство и судебная практика выработали состязательный характер процедуры возбуждения уголовного дела судом по делам частного обвинения См.: УПК РСФСР (ч.5 ст.109); Пункты 4, 8-9 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 4 от25.09.1979 г. “О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст.112, ч.1 ст.130 и ст.131 УК РСФСР”/ Сборник постановлений... С.448-455. Следовательно, при возбуждении дела частного обвинения суд не становится обвинителем, а выполняет функцию юстиции, аналогично возбуждению гражданского дела судом при принятии иска, жалобы или заявления (ст.ст.4, 129 ГПК РСФСР). Именно такой позиции придерживается и Конституционный Суд РФ Определение Конституционного Суда РФ по запросу Ванинского суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального колекса РСФСР от 26 января 1999 г. // Российская газета от 23 марта 1999 г..

Вывод о несовместимости состязательности и возбуждения судом дела частного обвинения лежит в основе части 1 ст.363 Проекта УПК РФ, согласно которой дело данной категории возбуждается гражданином путем подачи в суд жалобы. Кроме спорной теоретической основы редакция данной статьи не представляется удачной в силу дополнительных аргументов. Во-первых, процессуальное решение принимает все-таки суд, а не гражданин. Во-вторых, для правоотношения требуются, как минимум, два субъекта, а не односторонняя подача жалобы потерпевшим. В-третьих, дело не может быть возбуждено, при отсутствии определенных предпосылок и оснований, которые установить может только суд, а не частное лицо. Таким образом, более правильно подачу жалобы считать возбуждением уголовного преследования, которое еще подлежит утверждению после судебной проверки путем должной правовой процедуры.

Изложенные положения подтверждаются результатами проведенного социологического исследования. Считают необходимым сохранить в российском уголовном процессе право суда возбуждать уголовные дела свыше 80% практических работников. При этом 35,3% опрошенных (25% судей, 44% прокуроров и следователей прокуратуры, 24% адвокатов и 48% следователей МВД) даже не возражают против возбуждения судом любых уголовных дел. Однако принципы состязательности объективно пробивают себе дорогу в уголовном процессе, несмотря на противоречие им некоторых норм законодательства. При этом из двух зол выбирается меньшее. Так, в практике суды избегают возбуждения уголовных дел по новому обвинению или в отношении лица, не привлеченного к уголовной ответственности (ст.255, 256 УПК), прибегая к направлению их для дополнительного расследования Конституционные основы правосудия в СССР. С.110-111; Данная тенденция существует и в настоящее время. См., например: Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 8.10.1997 г. // Юридическая практика. 1988. № 1 (12). С.65-67.

В юридической литературе распространено мнение о том, что направление судом дела на дополнительное расследование в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона противоречит состязательности Долгушин А.В. Указ. соч. С. 20; Клямко Э.И. Указ. соч. С. 93; Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Государство и право. 1998. № 6. С.62; Немытина М.В. Указ. соч. С.57, 108; Теймэн С. Суд присяжных в современной России глазами американского юриста // Государство и право. 1995. № 2. С.70. На наш взгляд, оно недостаточно обосновано. Прежде всего необходимо учитывать, что лишение суда полномочий по возвращению уголовных дел на дополнительное расследование может кардинально повлиять на качество российской правоприменительной практики досудебного производства, поскольку в более чем 60% случаев именно суд, а не прокурор возвращают дело на стадию предварительного расследования В Санкт-Петербурге и Ленинградской области по линии следствия МВД в период с 1993 по 1998 г. из всех возвращенных на доследование дел данное решение принималось судом в 68,1 - 72 % случаев, прокурором - в 25,2 - 31,9 %. По России этот показатель в 1997 году составил 60,4% и 39,6% соответственно: Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.153. Подробнее об этом см.: Петуховский А.А. Направление уголовного дела на дополнительное расследование и проблемы повышения качества дознания и предварительного следствия: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1991. Кроме того, истинность данного вывода подтверждается теоретическим анализом. Направление судом дела на дополнительное расследование в связи с существенным процессуальным нарушением противоречит состязательности только в случае, если доследование производит сторона обвинения, а не независимый судебный следователь или судья, как должно быть в современном уголовном процессе. В самом деле, природа возвращения судом уголовного дела на доследование едина с сущностью возобновления судебного следствия в суде присяжных Как показали исследования, в 11% случаев присяжные возвращаются из совещательной комнаты для дополнения судебного следствия: Немытина М.В. Указ. соч. С.32. Этот показатель превышает процент дел, возвращенных судом на дополнительное расследование (от количества лиц, привлеченных к уголовной ответственности), который в 1990-1994 г. колебался в пределах 7-10 % (Преступность и правонарушения 1994. Стат. сб. М., 1995. С. 135). ), а в 1996-1997 составлял 10-11% (Судебная статистика. М., 1998. С. 54). От количества дел, оконченных составлением обвинительного заключения, в 1993-1998 г.г. процент возвращенных на доследование судом по Санкт-Петербургу и области колеблется в пределах 3,3-5,0 %. По данным И.Ф. Демидова этот показатель по России равняется 0,7 %: Демидов И.Ф. Обеспечение прав человека в сфере борьбы с преступностью // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С. 143, или направления дела на новое судебное разбирательство кассационной инстанцией. Однако никто не оценит эти институты как розыскные элементы. Суд должен стремится к выяснению объективной истины. Поэтому дополнительное расследование не всегда дает новый шанс органам уголовного преследования. Оно может быть направлено к укреплению позиции защиты, тем самым, способствуя постановлению справедливого судебного решения Исследования даже “дореформенного” уголовного процесса показывают, что в большинстве случаев решения на стадии судебного разбирательства о направлении дела на дополнительное расследование принимаются по ходатайству защиты: Конституционные основы правосудия в СССР. С.112. Понятно, что состязательному процессу противоречит дополнительное расследование по инициативе суда для предъявления нового обвинения, изменения обвинения на более тяжкое и привлечения к ответственности новых лиц, когда суд сам становится источником обвинения (п.3 и п. 4 ст.232, ч.2 ст.255, ч.2 ст.256 УПК) В судебной практике встречаются факты злоупотребления судами правом возвращения дел на доследование, в том числе по мотивам увеличения обвинения: Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 3.12.1997 г. // Юридическая практика. 1988. № 1 (12). С.67-69. В этой связи заслуживает положительной оценки решение данного вопроса в ст. 272 Проекта УПК РФ, которая предусматривает право судьи по своей инициативе направить дело на дополнительное расследование в случаях существенного нарушения уголовно-процессуального закона в процессе производства расследования, если устранение такого нарушения невозможно при судебном разбирательстве и требует дополнительного расследования. Поддерживают данное предложение свыше 53% опрошенных (45% судей, 50% прокуроров и следователей прокуратуры, 53% адвокатов и 65% следователей МВД). В то же время согласны сохранить за судом право возвращения дел на дополнительное расследование по мотивам привлечения к ответственности новых лиц и увеличения обвинения 39,8% респондентов (35% судей, 47% прокуроров и следователей прокуратуры, 25% адвокатов и 52% следователя МВД).

С точки зрения принципов состязательности осторожного отношения требует и такое основание дополнительного расследования как односторонность и неполнота исследовании обстоятельств дела (ст.343 УПК и ст.438 Проекта УПК). Исходя из активности суда в состязательном уголовном процессе и принадлежности к функции юстиции полномочий по собиранию доказательств, представляется, что право суда самостоятельно направлять дело на предшествующие этапы судопроизводства по мотивам односторонности или неполноты выяснения обстоятельств дела, которые не могут устранены в судебном разбирательстве, не всегда противоречит состязательности. В противном случае под угрозой будет выяснение истины по делу, поскольку в практике возвращения судом дел на доследование данное основание используется в более 50% случаев, а существенное нарушение процессуального закона - в более 25% По другим данным эти показатели составляют 84,6% и 22% соответственно: Выявление и устранение следственных ошибок при судебном рассмотрении уголовных дел. М., 1990. С.10-11. По исследованию А.В. Ленского в связи с неполнотой расследования возвращается около 64% уголовных дел, а в связи с существенными нарушениями закона - более 15%: Ленский А.В. Досудебное (предварительное) производство в современном уголовном процессе России и его эффективность. Томск, 1998. С.148. Положительно относятся к возвращению дел на доследование в связи с неполнотой расследования 44,3% работников правоохранительных органов (30% судей, 44% адвокатов и свыше 50% прокуроров и следователей). Анализируемое право не нарушает независимость суда, если он не выходит за пределы предъявленного обвинения. Следовательно, обвинение (уголовный иск) должно быть достаточно обосновано, иначе дело разрешается в пользу защиты По этой причине следует возразить против предложения В.Ф. Крюкова предоставить суду право не согласиться с отказом прокурора от обвинения, отложить дело и обратиться к вышестоящему прокурору, который может направить дело на новое рассмотрение с новым составом участников (Указ. соч. С.11, 25). Действительно, при незаконности или необоснованности отказа от обвинения достаточно возможности обжаловать судебное решение о прекращении дела или оправдательный приговор, чем делать шаг в сторону смешения функций.. В таком случае по инициативе суда дело может быть направлено на дополнительное расследование в связи с односторонностью или неполнотой проверки версий защиты. Тогда активность суда, направленная на установление предмета защиты, способствует равенству сторон. При этом следует учитывать, что дело для доследования должно направляться не к обвинителю а к субъекту юстиции. Данным доводам может быть противопоставлено правило толкования сомнений в пользу обвиняемого. Однако, во-первых, дополнительное расследование возможно лишь при устранимых сомнениях (односторонности или неполноты). Во-вторых, вряд ли любую односторонность или неполноту можно толковать в пользу обвиняемого, не нарушая при этом справедливость. Например, как поступить суду при доказанности участия обвиняемого в совершении преступления, если не установлены с достаточной полнотой данные о его личности (п.3 ст.343 УПК)?