Законность и типы уголовного процесса

В связи с проблемой дополнительного расследования необходимо отметить, что оно может противоречить праву обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки. Заслуживает поддержки предложение не возвращать дело на дополнительное расследование при истечении всех сроков содержания под стражей и предварительного следствияВорожцов С.А. Право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1998.

В процессуальной литературе высказано мнение, согласно которому суд становится уголовным преследователем, если в разбирательстве не участвует прокурор, или участвует, но не тот, который утверждал обвинительное заключение Шестакова С.Д. Указ. соч. С.92-93, 111, 167. По ее данным, в судебном заседании участвует прокурор лишь в 27% случаев, причем, лично утверждавший обвинительное заключение только по 9-12% уголовных дел. Однако в регионах первый показатель может значительно возрастать. Так, в 1997 году в г. Петрозаводске с участием прокурора судом 1-ой инстанции было рассмотрено 47,7% уголовных дел.. На наш взгляд, более точен И.В. Тыричев. Он утверждает, что даже при отсутствии прокурора в разбирательстве, в материалах дела есть и обвинительный тезис, и подтверждающие его доказательства Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. С.51. Следовательно, суд может осуществлять правосудие не выходя за пределы предъявленного обвинения. В связи с этим разбирательство некоторой категории дел допустимо в отсутствие государственного обвинителя. Понятно, что при этом в деятельности прокурора нарушается принцип непосредственности. Однако, как было отмечено ранее, для органов уголовного преследования он не так важен, как для суда, поскольку их деятельность носит предварительный характер. Тем не менее представляется нецелесообразным обязательное участие прокурора в судебном разбирательстве по всем категориям дел. Вполне достаточно законодательного закрепления уже сложившегося в практике правила о поддержании государственного обвинения по преступлениям повышенной общественной опасности. Согласно статистическим данным, более чем 82% дел по тяжким и особо тяжким преступлениям рассматриваются судом 1-ой инстанции с участием прокурора.

Нарушение независимости суда путем возложения на него обвинительной функции усматривают также при прекращении судом уголовных дел по нереабилитирующим основаниям до судебного разбирательства Стецовский Ю.И. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве. С.113. Это действительно так, если суд прекращает дело без надлежащей правовой процедуры, то есть без участия сторон в судебном заседании. В то же время в состязательном процессе должен прекращать уголовные дела именно суд, а не обвинитель. В противном случае на обвинителя будет возложена функция юстиции Шестакова С.Д. Указ. соч. С.8; Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Указ. соч. С. 28.

И последнее. Является ли право председателя вышестоящего суда принести протест в порядке надзора смешением процессуальных функций, следовательно, и посягательством на независимость субъекта юстиции (ст.371 УПК и ст.462 Проекта УПК)? На этот вопрос следует дать положительный ответ. Опротестование судебных решений судьями есть следствие розыскного принципа, как впрочем и весь институт пересмотра приговоров в порядке надзора, где господствует ревизионное начало. Однако на этом основании преждевременно лишать председателя суда права приносить любые протесты Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации. С.102-103. Тем более, что их число примерно совпадает с количеством протестов прокурора Так, в 1997 году в Верховном Суде Республики Карелия было рассмотрено 27 протестов председателей судов и 43 протеста прокуроров, что от общего их числа составляет 39% и 61% соответственно.. Поскольку в российском процессе существует надзорное производство, постольку протест председателя в пользу осужденного есть одно из проявлений активности суда для уравновешивания защиты с обвинением, то есть с протестом прокурора. В целом он способствует состязательности Смирнов А.В. Комментарий // Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. СПб., 1997. С. 209-210. В то же время протест председателя суда на оправдательный приговор по мотивам необоснованности оправдания; на обвинительный приговор по мотивам излишней мягкости наказания или необходимости применения к осужденному закона о более тяжком преступлении, действительно превращает суд в обвинителя. Согласно сложившейся судебной практике, последняя категория протестов является исключением из правила и составляет всего несколько процентов от общего количества опротестованных председателями судов судебных решений. Так, в 1997 году Верховным Судом Республики Карелия было рассмотрено 27 протестов председателей судов в порядке надзора и все из них были в пользу обвиняемого. В 1998 году из 60 принесенных председателями судов протестов всего один имел своим основанием мягкость назначенного наказания (1,6 %).

На основании вышеизложенного можно заключить, что российское уголовно-процессуальное законодательство в процессе своего реформирования в значительной степени воплощает принцип независимости суда как один из элементов содержания законности в состязательном уголовном процессе.

Перейдем к рассмотрению реализации ее другой важной составляющей - принципу равноправия сторон.

3.3 Процессуальные средства обеспечения равенства прав сторон обвинения и защиты

Согласно выводам второй главы настоящей работы, законность в состязательном уголовном процессе (должная правовая процедура) предполагает, чтобы каждой стороне были предоставлены достаточные процессуальные возможности для отстаивания своей позиции. Обратимся к содержанию и гарантиям данного принципа в российском уголовном процессе. Рассмотрим вопросы, связанные: 1) с освобождением обвинителя от юстиционных полномочий, 2) с правом обвиняемого на материальную и формальную защиту, 3) с гарантиями неприкосновенности личности, 4) с закреплением в законодательстве правила предоставления защите некоторых преимуществ (in favorem defensionis).

Прежде всего следует отметить, что не может быть равноправия сторон, если на обвинение возлагается функция разрешения дела. Вместе с тем, органы уголовного преследования для отстаивания своей правоты в борьбе за истину должны иметь достаточно возможностей. Отсюда вытекает необходимость осуществления уголовного преследования в начальной фазе розыскным порядком. Однако с момента начала специального расследования оно должно принимать форму обвинения (подозрения), при отсутствии полномочий на принятие юридически значимых процессуальных решений, ограничивающих права граждан. К сожалению, в российском процессе досудебное производство не соответствует этим параметрам.

Не углубляясь в вопрос о процессуальном положении прокурора, отметим правильные, на наш взгляд, предложения по реформированию законодательства, заключающиеся в передаче субъекту юстиции (судье или судебному следователю) осуществляемых в состязательной процедуре полномочий по прекращению дела, по утверждению постановления о привлечении лица в качечестве обвиняемого и меры пресечения, по собиранию (легализации) доказательств Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С.7-9; Демидов И.Ф. Докт. дис. С.79 и сл.; Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования: Дис.... канд. юрид. наук. СПб., 1992. С. 134-166; Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С.81-91; Смирнов А. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый. С.18-21; Улищенко М.Б. Функция обвинения в суде: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1997; Шадрин В.С. Обеспечение прав личности и предварительное расследование в российском уголовном процессе // Государство и право. 1994. № 4. С.96-104; Шестакова С.Д. Указ. соч. С.144 и сл.; и др.

Отметим, что еще П.И. Люблинский указал на безусловность для современного процесса правила о применении мер пресечения только судом: Люблинский П.И. Указ. соч. С.411. При реализации этих положений на сторону обвинения не будет возложена функция разрешения дела. Тем не менее в развитии действующего законодательства существуют тенденции и даже реальные возможности обеспечения равенства сторон.

Обратим внимание на расширение судебного контроля за производством на досудебных стадиях уголовного процесса. Именно судебный контроль освобождает органы уголовного преследования от юстиционных полномочий В связи с этим необоснован вывод И.З. Федорова о том, что распространение судебного контроля на досудебные стадии - это смешение процессуальных функций (Применение в досудебных стадиях уголовного процесса конституционных норм, допускающих ограничения прав и свобод человека и гражданина: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М. С. 21-22).. В настоящее время судебный контроль на предварительном расследовании ограничен всего тремя формами: 1) судебной проверкой законности и обоснованности заключения под стражу (ст.220¹ и 220² УПК), 2) санкционированием судом принудительных действий органов уголовного преследования (ч.2 ст.22, ч.2 ст.23, ст.25 Конституции РФ и соответствующее разъяснение Пленума Верховного Суда Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13 от 24.12.1993 г. “О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации” // Сборник постановлений... С.564-565), 3) разрешением непосредственно судом жалоб граждан на решения органов расследования об отказе в возбуждении и о прекращении уголовного дела Решения Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч.5 ст.209 УПК РСФСР в связи с жалобами Самигуллиной и Апанасенко от 13.11.1995 г. // Российская газета. 28.11.1995 г.; по делу о проверке конституционности ст.220¹ и 220² в связи с жалобой Аветяна от 3.05.1995 г.// Собрание законодательства РФ. 1995. № 19. Ст. 1764; а также Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6 от 29.09.94 г. “О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995 №.1.

Подробнее о роли судебного контроля: Демидов И.Ф. Роль судебной власти в обеспечении законности уголовного преследования // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.159-169; Козырев Г.Н. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. Н.Новгород, 1994.

Рассмотрим, насколько широко применяются эти формы судебного контроля в практике российского уголовного судопроизводства.

Значительное количество постановлений органов расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу проверяются судом в порядке ст.220¹ и 220² УПК. Так, в г. Петрозаводске в 1996 г. 71,0% арестованных обжаловали законность и обоснованность ареста, а в 1997 г. - 92,1%. По другим данным этот показатель составляет около 40% Драченов А., Тенчев Э. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. // Советская юстиция. 1993. № 19. С. 23-24; Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 20.. При этом заключение под стражу судом признается незаконным или необоснованным примерно в 5-20% случаев Так, в 1996 г. в г. Петрозаводске судом в порядке ст.ст. 220^1-2 было удовлетворено 5,8% жалоб, в 1997 г. - 4,7%. По другим данным этот показатель составляет 4,6% (Драченов А., Тенчев Э. Указ. соч. С.23-24); 17% (Ильясов Р.Х. Судебная практика Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении прав личности в уголовном процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 14).

В целом по России суд удовлетворяет около 20% жалоб на арест и около 15% жалоб на продление его срока: Судебная статистика. М., 1998. С.58. Приведенные цифры убедительно показывают, что судебная проверка законности и обоснованности ареста получила действительно широкое распространение. При этом решение суда удовлетворяет стороны в 95,6% случаев Колоколов Н.А. Указ. соч. С. 20. Кроме того, данная форма судебного контроля в настоящее время является основной, поскольку жалобы на заключение под стражу составляют 95% от общего количества рассмотренных судом жалоб на нарушения закона в предварительном расследовании Там же.

Действительно, санкционирование судом принудительных действий органов расследования не получило широкого распространения Слепнева И.Е. Проверка судом законности и обоснованности процессуальных решений органов предварительного расследования в досудебных стадиях: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 17. Ни один такой случай не известен 84,5% опрошенных (65% судей, 90% прокуроров и следователей прокуратуры, 94% адвокатов и 89% следователей МВД). О фактах разрешения судом жалоб на отказ в возбуждении и на прекращение уголовного дела известно всего около 25% респондентов, и ничего не слышали о таких фактах 70% судей, 72% прокуроров, следователей прокуратуры и адвокатов и 84% следователей МВД. В то же время прокурором по на органы следствия и дознания рассматриваются жалобы почти по каждому десятому делу.

Таким образом, отмечая положительную тенденцию расширения на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования судебного контроля, следует констатировать его недостаточность для состязательного типа уголовного процесса. Однако на основании ст.46 Конституции РФ, предусматривающей судебную защиту прав и свобод граждан, имеется возможность обжалования в суд такого важнейшего акта предварительного расследования, как постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а в случае отказа в рассмотрении жалобы, добиваться изменений УПК в Конституционном Суде РФ. При реализации этой возможности предварительное расследование в России приобретет существенные черты состязательности.

В отличие от предварительного производства в судебных стадиях российского уголовного процесса на прокурора практически не возлагаются судебные полномочия и его процессуальный статус соотносим со статусом стороны защиты. Исключение составляет ряд формальных моментов, например, дача “заключений”, принесение не жалоб, а “протестов”.

В плане освобождения прокурора от юстиционных полномочий Проект УПК РФ, с учетом высказанных положений, далек от совершенства. Тем не менее по сравнению с действующим УПК он расширяет судебный контроль на стадии предварительного расследования. Так, в Проекте регламентируется разрешение судом жалоб на органы расследования, ходатайств об аресте и о производстве ряда следственных действий (ч.2 ст.35, ст.ст.104, 107, 127-130; ч.8-9 ст.187, ч.2-3 ст.199, 200 и др.)

Перейдем к рассмотрению права обвиняемого на защиту. В розыскном процессе функция защиты в материальном смысле (выдвижение антитезиса и его подтверждение) возлагалась на орган, ведущий производство по делу, и выступала в виде обязанности обеспечения обвиняемому права на защиту его процессуальным противником О неэффективности осуществления материальной защиты органами уголовного преследования в российском уголовном процессе говорят следующие цифры. Только 5% следователей считают ходатайства защитника, как правило, имеющими отношение к делу и подлежащими удовлетворению. 40% следователей такими считают лишь половину ходатайств. Большинство же следователей (47%) стремятся отклонить ходатайство защиты, поскольку оно, как правило, не имеет отношения к делу: Францифоров Ю.В. Обвинение как средство обеспечения прав и законных интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С.19

Возложением на следователя обязанности обеспечить интересы обвиняемого, видимо, объясняется понимание под защитником представителя потерпевшего: Марогулова И.Л. Применение судами Конституции Российской Федерации при рассмотрении уголовных дел // Комментарий судебной практики. Вып. 3. М., 1997. С. 177. Состязательный процесс предполагает наличие защиты формальной, которая выражается в гарантиях, обеспечивающих обвиняемому возможность самому осуществлять право на защиту. При этом важнейшей гарантией из них является участие в деле защитника как представителя обвиняемого. Таким образом, право “защищать себя через посредство защитника” - неотъемлемый элемент должной правовой процедуры и законности в состязательном уголовном процессе, нарушение которого предполагает неправосудность уголовно-процессуального решения. Действующее законодательство допускает участие защитника с момента задержания, избрания меры пресечения в виде содержания под стражей или предъявления обвинения (ст.ст. 45 и 48 Конституции РФ, ст.47 УПК). Кроме того, право на помощь защитника предусмотрено нормами международного права. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (п.“С” ч.3 ст.6) гласит, что каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право “защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия”. Аналогичное правило предусматривает Международный Пакт о гражданских и политических правах (п.”d” ч.3 ст.14). Разумеется, вокруг участия защитника, как и прокурора, концентрируется множество процессуальных вопросов. К ним относятся и точное определение момента его допуска, и проблема его участия при избрании иной меры пресечения до предъявления обвинения, и определение круга его полномочий, и его отношения с обвиняемым, и случаи воспрепятствования осуществления его прав, и многое другое. В качестве положительного момента можно отметить расширение в Проекте УПК участия защитника в стадии предания суду, которая имеет форму предварительного слушания дела (ч.4 ст.270). Кроме того, наличие формальной защиты предполагает обязательное участие обвиняемого как субъекта процесса в целом и субъекта доказывания в частности в судебном заседании (ст.246 УПК, ст.288 Проекта УПК РФ). Важнейшим показателем признания за обвиняемым статуса субъекта процесса, а не его объекта является привилегия против самообвинения, нашедшая свое закрепление в ст. 51 Конституции РФ.

Право обвиняемого на защиту кроме формальной стороны (представительства) имеет и материальную сторону. Последняя исходит из понятия защиты как антитезиса обвинению и слагается из трех компонентов: ознакомления с обвинением, ответа на него и участия в доказывании.

Осуществление права на защиту невозможно, если обвиняемый и его защитник не знают в чем и на основании каких доказательств подзащитный обвиняется. Следовательно, в первую очередь поднимается проблема обеспечения права этих участников на ознакомление с предметом и основаниями обвинения. Данное право в значительном объеме реализуется в действующем законодательстве. Безусловно, обвиняемый (и его защитник) вправе знакомиться с постановлением о привлечении его в качестве обвиняемого, обвинительным заключением, приговором и другими материалами дела. Однако до окончания предварительного расследования ознакомление обвиняемого с материалами дела ограничено определенным перечнем (протоколами следственных действий, произведенных с его участием; постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов; материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и некоторыми другими (ст.46, 51, 52, 184, 185 УПК). Для того, чтобы предварительное расследование было состязательным, этого явно недостаточно. В связи с этим в литературе все настойчивей звучат предложения разрешить обвиняемому и его защитнику знакомится со всеми материалами дела с момента предъявления обвинения, а то и ранее Алексеев Н.С., Даев В.Г. Кокорев Л.Д. Указ. соч. С. 135 и сл.; Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С.64-95; Петрухин И.Л. Единство противоположностей // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С.168; Проблемы современной адвокатуры: Стенограмма № 1 заседания Ученого совета при МГКА. С.38; Проект нового УПК РФ: Стенограмма № 2 Совместного заседания Ученых советов МГКА и Правовой Академии МЮ РФ. С.46, 48; Стецовский Ю.И. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве С.105; Францифоров Ю.В. Указ. соч. С.7.

Аналогичные предложение выдвигаются и в германской литературе: Филимонов Б.А. Указ. соч. С.38. . На наш взгляд, предложение о расширении права защиты на ознакомление с материалами дела заслуживает поддержки. Однако отдельного рассмотрения требует вопрос, с какого момента и в каком объеме должно быть реализовано это право. Анализ данного вопроса целесообразно произвести на основе выводов предыдущей главы настоящей работы о понятии и содержании принципа равноправия сторон.

Принцип равноправия сторон в состязательном уголовном процессе предполагает преобладание полномочий органов уголовного преследования на начальном этапе производства по делу и предоставление защите процессуальных преимуществ, начиная с этапа специального расследования, то есть после привлечения лица в качестве обвиняемого. Следовательно, предложение о необходимости ознакомления со всеми материалами дела заинтересованных лиц на ранних этапах расследования представляется недостаточно обоснованным по следующим причинам. Во-первых, одинаковость прав сторон характерна для цивилистической концепции судопроизводства В этой связи возможно возражение, что в процессе Англии и США существует процедура “раскрытия” - обмена состязательными бумагами между сторонами (discovery). Однако, кроме отмеченной недопустимости прямого использования таких институтов в отечественной практике и слитности уголовного и гражданских процессов в этих странах, следует отметить публичную природу правила discovery, которое принудительно осуществляется против произвола сторон в распоряжении доказательственным материалом: Шишкин С.А. Указ. соч. С.38-50. Кроме того, в гражданском процессе, как правило, у сторон доказательства уже имеются, а в уголовном их надо еще отыскать, то есть гораздо большее место занимает предпроцессуальная подготовка сторон, часто требующая обеспеченности принуждением.. Во-вторых, право на ознакомление с материалами дела объективно ограничено на этапе общего расследования. Защита как антитезис появляется только после возникновения обвинения (тезиса). Момент появления в деле субъектов защиты (подозреваемого, обвиняемого и их защитника) четко определяется в действующем УПК и Проекте УПК РФ. Признавая необходимость совершенствования законодательного регулирования появления в деле субъектов защиты, отметим, что до этого момента они не могут знакомиться со всеми материалами дела. Другими словами, заподозренное лицо не должно (и не имеет практической возможности) знакомиться с предпроцессуальной подготовкой обвинения, с отысканием сведений, которые в будущем могут стать доказательствами по делу. В противном случае не будет раскрыто ни одно преступление, совершённое в условиях неочевидности. Таких широких прав защиты нет ни в одной стране мира. Так, во Франции на этапе общего расследования, каким является дознание, подозреваемый допрашивается в качестве свидетеля, у которого нет права на ознакомление с материалами производства Головко Л.В. Указ. соч. С. 45. Точнее данное действие называть не допросом, а опросом, поскольку при его производстве отсутствует возможность применения принуждения.. В США заподозренный тем более не имеет права ознакомиться с полицейским расследованием, так как последнее имеет ярко выраженную административную форму См., например: Николайчик В.М. Уголовный процесс США. С. 17.

В состязательном типе уголовного процесса момент и пределы ознакомления субъектов защиты с обвинением, на наш взгляд, должны определяться следующим. Как только обвинитель обращается к суду с требованием ограничить конституционные права гражданина (заявляет уголовный иск), суд обязан проверить обоснованность требования путем состязательной процедуры, то есть с участием этого гражданина, приобретающего статус обвиняемого. С этого момента он получает обеспечиваемое судебной властью право знакомиться с обвинительным тезисом и с его подтверждающими доказательствами (информационными основаниями). При этом обвиняемый знакомится не со всеми данными, имеющимися у органов уголовного преследования, а лишь с достаточными для обвинения. Обвинитель имеет прерогативу ограничиться предоставлением в суд сведений, достаточных только для первоначального обоснования своего тезиса. Обязанность суда не выходить за пределы предъявленного обвинения исключает расширение пределов доказывания уголовного иска. В итоге обвиняемый получает возможность знакомиться только с теми обвинительными данными, которые были представлены суду и приобрели качество процессуальных доказательств.

Реализация права на ознакомление с обвинением в российском уголовном процессе осуществляется подозреваемым и обвиняемым. Подозреваемый имеет право знать, в чем он подозревается (обвинительный тезис), и имеет право ознакомится с основаниями задержания (подтверждающими доказательствами), которые указываются в соответствующем протоколе (ст.52 и 122 УПК). Обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется посредством ознакомления с постановлением о привлечении его в качестве обвиняемого (ст.46 и 148 УПК). Логично предоставить ему право знать информационные основания обвинения (по терминологии ст.143 УПК - достаточные доказательства). Обвиняемый должен также иметь право ознакомления с основаниями избрания меры пресечения. В связи с этим, как никогда актуально, звучат предложения обязать следователя мотивировать постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого и постановление об избрании меры пресечения указанием на лежащие в их основе доказательства Лукашевич В.З. Установление уголовной ответственности в советском уголовном процессе. Л., 1985. С.138-142; Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Указ. соч. С.193. Кроме того, нормы УПК должны применяться с учетом общепризнанных принципов и норм международного права (ч.4 ст.15 Конституции РФ). В соответствии с п. ”А” ч.3 ст.14 Пакта о гражданских и политических правах, и п. ”А” ч.3 ст.6 и ч.2 ст.5 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основаниях предъявленного обвинения. Следовательно, обвиняемый должен быть ознакомлен не только с тем, совершения какого преступления ему вменяется в виду (фактическими основаниями Смирнов А.В. Достаточные фактические основания уголовно-процессуальных решений: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Л., 1984), но и с тем, на основании каких доказательств оно основано (информационными основаниями).

При рассмотрении реализации права обвиняемого на ознакомление с материалами дела следует учитывать главное условие его осуществления, каким является расширение судебного контроля. С точки зрения состязательности судья (судебный следователь) должен утверждать и ходатайство о применении меры пресечения (как это предусмотрено ст. 35, 104, 107 Проекта УПК РФ), и ходатайство (постановление) о привлечении лица в качестве обвиняемого. Последнее в Проекте УПК не нашло воплощения. Между тем практика свидетельствует, что возложение на органы расследования обязанности обеспечить права подозреваемого и обвиняемого не эффективно. Так, по данным 1991-1994 г. в 75% случаев подозреваемым даже не разъяснялись их права Бойков А.Д. Законность в правоохранительной деятельности // Состояние законности в Российской Федерации (1993-1995 г.). М., 1995. С.142. По 11% уголовных дел обвинение предъявляется за одни сутки до предварительного окончания расследования, по 49% - за двое суток, по 23% - за трое суток, и только в 17% случаев - за 5 суток и более Шестакова С.Д. Указ. соч. С.168.

Таким образом, реализация в российском уголовном процессе принципа равноправия сторон предполагает право обвиняемого знакомиться с момента предъявления обвинения с подтверждающими его основными доказательствами. В то же время принцип равноправия сторон нарушается в случае ознакомления субъектов защиты со всеми материалами дела с момента его возбуждения или с момента задержания лица в качестве подозреваемого. По данному вопросу мнения практических работников резко разделились. Против расширения прав защитника по ознакомлению с материалами дела выступают свыше 90% прокуроров и следователей, 50% судей и всего 8% адвокатов (всего 60,8%). Считают нужным изучение защитником всех материалов дела с момента задержания 50% адвокатов, 15% судей и 3% прокуроров и следователей (всего 17,8%). Приведенные цифры показывают, что большинство опрошенных высказываются против ознакомления субъектов защиты со всеми материалами дела на ранних этапах расследования.

Отметим, что в действующем законодательстве и практике его применения частично реализуется право обвиняемого (подозреваемого и защитника) знать основные доказательства обвинения уже до окончания расследования. Так, при судебной проверке законности и обоснованности заключения под стражу защита получает возможность изучения достаточных доказательств для применения этой меры пресечения. Одним из важнейших условий обоснованности ареста является обоснованность обвинения. Следовательно, арестованный получает возможность ознакомиться с доказательствами его вины как с одним из условий обоснованности ареста. Действительно, из общего количества лиц всего 1,8% освобождается судом по мотивам процессуальных нарушений, а остальные в связи с необоснованностью данной меры пресечения. При этом почти каждый третий обвиняемый обжалует арест по мотивам недоказанности его вины Шерба С., Цоколова О. Исследование доказательств обвинения при проверке законности и обоснованности ареста // Российская юстиция. 1994. № 12. С.45. Кроме того, практика выработала другой косвенный путь ознакомления обвиняемого с информационными основаниями обвинения. Следователь при подготовке постановления о продлении сроков содержания под стражей указывает в нем основные доказательства виновности обвиняемого Указанием Генеральной прокуратуры РФ № 38/36 от 18.06.1998 г. “Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при продлении сроков предварительного следствия, дознания и содержания обвиняемых под стражей” впервые закреплено правило об обязательном изложении в постановлении о возбуждении ходатайства о продлении процессуальных сроков основных доказательств виновности обвиняемых (п.5.3). До 1998 года данное правило существовало на уровне правового обычая. Как исключение допускалось прежним указанием (и допускается ныне действующим) изложение в отдельной справке подробного анализа доказательств, не подлежащих преждевременному оглашению (П. 4.1 Указания Генеральной прокуратуры РФ № 36/15 от 23 июня 1995 г. и п.5.3 Указания № 38/36)., а обвиняемый имеет возможность ознакомиться с ним при обжаловании продления меры пресечения с суд Пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 3 от 27.04.1993 г. “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” // Сборник постановлений... С.555-558.

Толкование ч.2 ст.92 УПК не исключает возможность вручения копии постановления о продлении сроков содержания под стражей обвиняемому. Однако в практике копия не вручается. Полагаем, следовало бы внести соответствующие изменения в редакцию указанной статьи..

После ознакомления с предметом и основаниями обвинения следующим элементом права обвиняемого на материальную защиту является его ответ на уголовный иск (выдвижение антитезиса). Этот ответ подразумевает следующие возможности: 1) отрицания обвинения или оспаривания его законности и обоснованности; 2) выдвижения собственных версий, исключающих обвинительную версию или смягчающих его положение, 3) формулирования любых других выводов или предположений как по установлению фактических обстоятельств дела, так и по их юридической оценке, включая применение наказания.

Право обвиняемого на ответ по обвинению в российском уголовно-процессуальном законодательстве обеспечивается следующими средствами: 1) путем дачи обвиняемым объяснений по предъявленному обвинению; 2) заявлением отводов и принесением жалоб на органы предварительного расследования и судебные решения; 3) заявлением ходатайств, в том числе о признании процессуальных актов недействительными, а доказательств недопустимыми; 4) выступлением в судебных прениях и с репликами; 5) выступлением подсудимого с последним словом; 6) представлением суду в письменном виде предлагаемой формулировки по вопросам главного факта и применения или неприменения наказания; 7) участием в постановке вопросов присяжным заседателям (ст.ст.46, 51, 63-64, 150, 218-220², 223, 295-298, 450 УПК, а также ст.ст.41, 48, 289, 339 Проекта УПК РФ).

Кроме того, на основании прямого действия ст.46 Конституции РФ возможно обжалование любых действий и актов органов уголовного преследования непосредственно в суд. Примечательно, что расширяя права защиты по обжалованию промежуточных судебных решений и приговора, вынесенного Верховным Судом РФ в качестве суда первой инстанции, Конституционный Суд РФ мотивирует свое решение необходимостью соблюдения равноправия сторон как основополагающего процессуального принципа Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан от 2.07.1998 г. // Российская газета от 14.07.1998 г.; См. также: Постановление о проверке конституционности ч.5 ст.325 УПК РСФСР в связи с жалобой В.В.Шаглия от 6.07.1998 г. // Российская газета от 15.07.1998 г.. Действительно, п.2 ч.1 ст.331 УПК предусматривает опротестование прокурором ряда судебных решений (например, о направлении дела на доследование) и одновременно запрещает их обжалование. Таким образом, данное постановление Конституционного Суда предоставляет защите ряд дополнительных прав для отстаивания ее защитительного тезиса.

Важной гарантией формулирования позиции защиты является предоставление достаточного времени на ее подготовку.

Обратимся к третьему компоненту материальной защиты - доказыванию защитительных версий. После ознакомления с обвинением и выдвижения на него возражений обвиняемому (подозреваемому и защитнику) должно быть предоставлено право опровергнуть обвинительные доказательства и подкрепить собственные утверждения. В действующем законодательстве на стадии предварительного расследования данное право реализуется в недостаточной для состязательного процесса степени. Следовательно, участие защиты в процессе доказывания необходимо расширить. Однако определение пределов такого участия является существенной процессуальной проблемой. Ряд процессуалистов полагает, что стороне защиты необходимо предоставить право самостоятельного производства следственных действий или даже параллельного расследования Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С.23; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты // Российская юстиция. 1990. № 7. С.22; Макаров А.М., Алексеева Л.Б. Каким быть уголовному процессу? // Советское государство и право. 1990, № 11, с.152; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие. С.137; Рогаткин А.А., Петрухин И.Л. О реформе уголовно-процессуального права РФ // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С.107. Эта идея воплощалась в проекте УПК РФ от ГПУ при Президенте РФ // Российская юстиция. 1994. № 9. По мнению других ученых, защита не должна проводить самостоятельного параллельного расследования и процессуального собирания доказательств, а должна лишь принимать участие в доказывании Например: Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Указ. соч. С. 309-310. Последняя позиция представляется более обоснованной.

В состязательном типе уголовного процесса сторонам обвинения и защиты принадлежат права по поиску и обнаружению относимой к делу информации. Однако это отыскание имеет характер предпроцессуальной деятельности и не является уголовно-процессуальным собиранием доказательств. Процессуальная фиксация, легализация информации относится к функции юстиции и принадлежит суду (судебному следователю). Только после уголовно-процессуального собирания доказательств (судебной процедуры) обнаруженные сторонами носители информации приобретают качество источника доказательства, а сама информация становится процессуальным доказательством (средством доказывания). Следовательно, в состязательном процессе сторонам должны быть предоставлены равные права по участию в доказывании, в том числе по представлению носителей информации.

Подавляющее большинство адвокатов (92%) считают необходимым предоставить им право на самостоятельный сбор информации на предварительном расследовании Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 8. Собственно говоря, против этого никто и не возражает. Такое право закреплено в статье 15 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. № 48, ст. 1596 и нуждается в дополнительных гарантиях. Серьезные возражения вызывает предоставление стороне защиты права уголовно-процессуального производства следственных действий или параллельного расследования. Кроме несоответствия этих предложений теории доказательственного права, они отвергаются и другими аргументами. Производство следственных действий (тем более параллельного расследования) неразрывно связано с мерами процессуального принуждения, обеспечивающими доказательства. Частные лица не должны осуществлять властные полномочия. В ответ на это предлагается предусмотреть участие представителя власти в принудительных следственных действиях, производимых защитником или частным детективом. Однако и это предложение не выдерживает критики. Во-первых, участие в процессуальных действиях представителя административной власти умаляет роль юстиции и приводит к ненужному дублированию, поскольку адвокат не может принять решение по делу и представляет результаты следственного действия в суд. Во-вторых, производимое адвокатом следственное действие не имеет таких процессуальных гарантий, как судебная процедура. Следовательно, представитель судебной власти (судья или судебный следователь) должен производить следственное действие, а адвокат лишь участвовать в нем.

Изложенное позволяет заключить, что адвокат не должен иметь полномочий по производству следственных действий или параллельного расследования. С этим выводом солидарны большинство опрошенных практических работников (65% судей, 58% прокуроров и следователей прокуратуры, 66% следователей МВД), за исключением 78% адвокатов. По другим данным 70% практических работников выступают против предоставления защитнику права производства следственных действий Баев М.О. Указ. соч. С.23. По результатам исследования С.Д. Шестаковой за предоставление защите права самостоятельно собирать доказательства выступают, в основном, адвокаты (48%) и всего 7% судей, в то время, как за принадлежность данных полномочий судебному следователю высказываются 79% судей, 86% прокуроров и следователей и 52 % адвокатов: Шестакова С.Д. Указ. соч. С.166.

Поскольку действия защитника по отысканию информации не являются уголовно-процессуальными (они носят предпроцессуальный характер, как и оперативно-розыскная деятельность), постольку они напрасно закреплены в статье Проекта УПК РФ, посвященной собиранию доказательств (ч.3 ст.82). Это способно ввести в заблуждение практических работников и породить представление об обнаруженных адвокатом предметах и документах как о полноценных доказательствах, хотя таковыми они станут лишь после принятия (собирания) их следователем или судом. Вполне достаточно регламентации этих действий защитника в законодательстве об адвокатуре. По тем же причинам не стоит закреплять в Проекте УПК право потерпевшего собирать доказательства Противоречивую позицию в этом вопросе занимает А.В. Долгушин. С одной стороны, он говорит о “предпроцессуальности” запроса адвоката об истребовании сведений, что, однако, позволяет ему утверждать: “адвокат вправе собирать только такие доказательства, которые не требуют для признания их таковыми определенной процессуальной формы (курсив наш. К.Б.)”. С другой стороны, он предлагает предоставить право потерпевшему истребовать доказательства. (Указ. соч. С. 15-18). Верно к решению этого вопроса подходит В.А. Пономаренко. Представление преобразует предметы и документы в доказательства в процессуальном смысле слова. (Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С.8).

Таким образом, Проект УПК (ст.82) необоснованно расширяет предмет уголовно-процессуального регулирования Иное мнение обосновывается В.Ю. Резником. Автор считает необходимым закрепить в УПК норму о праве адвоката собирать информацию на предварительном расследовании, в том числе проводить опросы. В то же время В.Ю. Резник подчеркивает предпроцессуальность таких действий: Резник В.Ю. Указ. соч. С. 8. Кроме того, закрепление в УПК прав потерпевшего и защитника обращаться с запросами в предприятия, учреждения и организации с тем, чтобы полученные ответы представить потом следователю, несет двойной вред. Во-первых, это явно не способствует инициативной работе следователя и дознавателя. Во-вторых, отсутствие властных полномочий может не только сделать усилия частных лиц тщетными, сколько привести к уничтожению важных следов преступления, например, сокрытие улик соучастниками. Думается, что вполне достаточно права сторон обращения с соответствующим ходатайством к органу юстиции, который может от имени судебной власти выдать им запрос на руки или в необходимых случаях провести полицейскими силами обыск, выемку, осмотр или другие следственные действия.

Итак, право на защиту должно реализовываться участием обвиняемого, подозреваемого и защитника в процессе доказывания. В этой связи остается дискуссионным вопрос об участии указанных лиц в производстве следственных действий на предварительном расследовании. Одни авторы полагают, что обвиняемый и защитник должны иметь право присутствовать во всех следственных действиях. Другие считают, что это право должно быть ограничено Доля Е. Новая Конституция РФ и уголовно-процессуальная деятельность // Российская юстиция. 1994. № 4. С.18; Тетерин Б. Законопроект не учел мнения юридической общественности // Российская юстиция. 1994 № 12. С.16-17. Последняя позиция представляется более обоснованной. Ее придерживаются и около 82% опрошенных практических работников (75% судей, 97% прокуроров и следователей и 47% адвокатов). Дело не столько в процессуальной экономии, сколько в несовместимости с сущностью уголовно-процессуальной состязательности. Современное понятие следственных действий не ограничено трехсторонним правоотношением между сторонами и стоящим над ними судьей. Оно распространяется также на действия органов уголовного преследования. Такие следственные действия в рамках общего расследования всегда должны иметь розыскную природу. Правда, они не должны иметь силу доказательств без легализации перед судом. Поскольку обвиняемый не имеет права знакомиться с материалами дела (уголовного преследования) при подготовке обвинения, постольку он не имеет право принимать участие в этой подготовке. В состязательной модели процесса участие защиты должно быть ограничено только легализацией отысканных обвинителем предпроцессуальным путем сведений. Такая легализация должна иметь форму трехстороннего состязательного правоотношения с руководящим положением субъекта юстиции и правом “перекрестного допроса” сторон Именно так решается вопрос в германском уголовном процессе, когда защитник на предварительном расследовании участвует в процессуальных действиях в суде, а не в действиях полиции: Филимонов Б.А. Указ. соч. С.74. Следовательно, в действующем процессе справедливо предоставить защите (в том числе и подозреваемому) возможность участия в следственных действиях, проводимых по ее ходатайству, а также в следственных действиях, производимых после предъявления обвинения. Именно такие тенденции в части участия защитника имеет судебная практика Пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от16 июня 1978 г. № 5 “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту” // Сборник постановлений... С. 160. Проект УПК также предоставляет право защите участвовать в следственных действиях, проводимых по ее ходатайству (ст.41, 48). Согласно результатам анкетирования, изложенное выражает мнение большинства практических работников, за исключением 53% адвокатов. В литературе предлагается и иное решение анализируемой проблемы, заключающееся в том, чтобы установить закрытый перечень следственных действий, в которых участие защитника должно быть ограничено Резник В.Ю. Указ. соч. С.8; Тетерин Б. Указ. соч. С. 17.

В соответствии с действующим законодательством, права защиты по участию в собирании, проверке, оценке и использованию доказательств в российском уголовном процессе реализуются следующими средствами: 1) представлением доказательств; 2) заявлением ходатайств о дополнении следствия, проведении следственных действий; 3) дачей показаний обвиняемым или подозреваемым; 4) участием защитника в следственных действиях, проводимых с присутствием обвиняемого и подозреваемого на предварительном расследовании; 5) участием в назначении экспертизы; 6) участием в судебном заседании, в том числе правом ведения допроса; 7) правом задавать вопросы допрашиваемым лицам и делать замечания по поводу полноты и правильности записей в протокол; 8) возможностями адвоката и частного детектива по непроцессуальному отысканию носителей информации (Ст.ст.46, 51- 52, 70, 76, 77, 141, 151- 152, 185, 204, 249, 276, 280, 283 УПК и др.; ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР, п.7 ч.2 ст.3 Закона РФ “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” от 11 марта 1992 г. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992. № 17, ст. 888). Ярким примером реализации прав защиты в процессе доказывания является императивное требование к суду (ч.3 ст.223 УПК) при решении вопроса о назначении судебного заседания во всех случаях удовлетворить ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств. Вряд ли такое решение вопроса является оптимальным. Проект УПК (ч.6 ст.270) уже вводит условие значения их для дела. Однако это одно из проявлений реализации норм Пакта о гражданских и политических правах (п. ”е” ч.3 ст.14) и Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (п.”d” ч.3 ст.6), предусматривающих право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей (право на очную ставку) или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него.

Обеспечение в уголовном процессе права обвиняемого на участие в доказывании тесно связано с гарантированностью его личной свободы, без которой он будет не в состоянии организовать свою материальную защиту. Следовательно, условиями равноправия сторон являются неприкосновенности личности, жилища, частной жизни и тайна переписки обвиняемого. Кроме того, немаловажное значение имеет адвокатская тайна, поскольку она обеспечивает предпроцессуальную подготовку защиты и является предпосылкой успешной деятельности адвоката. Данные положения нашли свое закрепление как в нормах международного права (ст.3, 9, 12 Всеобщей Декларации прав человека; ст. 5; ч.1 ст.8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод; ст.9 Международного Пакта о гражданских и политических правах), так и в российском законодательстве (Ст. 22-23 Конституции РФ, ст.11, ст.12 и некоторые другие, ч.7 ст.51, 72 УПК и др.; ст.11-14, ч.5 ст.48, ч.3 ст.55 Проекта УПК и др.; ст.18 Федерального закона РФ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” от 21 июня (15 июля) 1995 г. Собрание законодательства РФ. 1995. № 29, ст. 2795; ч.3 ст.16 Положения об адвокатуре РСФСР). Адвокатская тайна также предусмотрена перечнем сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 Собрание законодательства РФ. 1997 г., № 10, ст. 1127. Подробнее об адвокатской тайне: Смолькова И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13, 31. Важнейшей гарантией неприкосновенности личности, частной жизни, жилища, тайны переписки и переговоров является возможность их ограничения только на основании судебного решения (ст.ст.22, 23, 25 Конституции РФ).

Неприкосновенность личности тесно связана с применением мер пресечения, которые остаются актуальной научной проблемой Богова И.А. Проблемы совершенствования института предотвращения уклонения обвиняемого от следствия и суда: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. Право обвиняемого на защиту должно обеспечиваться требованием об исключительности содержания под стражей в качестве меры пресечения. В демократическом судопроизводстве обвиняемый преимущественно должен находиться на свободе. Еще П.И. Люблинский отмечал характерное для состязательного процесса начало полной подследственной свободы против свойственного розыску принципа общей обязательности применения мер пресечения Люблинский П.И. Указ. соч. С. 433. Отсюда вытекает право обвиняемого на освобождение его под залог или поручительство. Именно так гласит Пакт о гражданских и политических правах (п.3 ст. 19): “...Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд...”. В настоящее время вряд ли можно говорить о достижении российским уголовным процессом мировых стандартов в этом вопросе. В России и на сегодняшний день почти каждый третий обвиняемый заключается под стражу. Однако статистические данные подтверждают некоторую тенденцию снижения удельного веса применения ареста по сравнению с другими мерами пресечения. Если в семидесятые годы 60-70% обвиняемых содержались под стражей, то в 1980 году этот показатель составил 53%, в 1981 г. - 51%, в 1982 г. - 46,4%, в 1983 г. - 45,6%, в 1984 г. - 42,1%, в 1985 г. - 36%. В 1992-1995 годах применение заключения под сражу снизилось до 30-40% случаев Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М., 1996. С.118-119. В США арест применяется к также к одной трети обвиняемых, но по делам об опасных преступлениях. Гуценко К.Ф. Указ. соч. С.41. По нашим данным, аналогичная ситуация наблюдается в Санкт-Петербурге и Ленинградской области, где от числа обвиняемых, преданных суду, было заключено под стражу следователями МВД в 1995 г. - 38,6%, в 1996 г. - 39,2%, в 1997 г. - 34,5%, за 6 месяцев 1998 г. - 35,8%. Практически ничем не отличаются эти цифры и по г. Петрозаводску. В 1995 г. там было арестовано 43,4% подсудимых, а в 1996 г. - 34.8%.