Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации в российском гражданском праве

Однако нормативно определённое содержание дефиниции конкуренции также не представляется в достаточной степени отражающим сущностные черты рассматриваемого явления. При значительном опыте теоретического осмысления сущности конкуренции, сформировавшемся в XV-XVII вв. в трудах меркантилистов и физиократов См.: Кенэ Ф. Избранные экономические произведения. М.: Экономика, 1969. С. 351. и получившем развитие при поведенческой интерпретации конкуренции в постмеркантилистской См.: Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М.: СОЦЭКГИЗ, 1972. С. 332., материалистической См.: Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология. Критика новейшей немецкой философии в лице её представителей Л. Фейербаха, Б. Бауэра и Штирнера и немецкого социализма в лице его различных пророков // Сочинения: 2-е изд. М.: Госполитиздат , 1955. Т.3. С. 19; Ленин В.И. У последней черты // Полное собрание сочинений: 5-е изд. М.: Госполитиздат, 1969. Т. 27. С. 91; Внутских А.Ю. О философских основаниях концепций общественной конкуренции и нанореволюции // Вестник Пермского университета. Философия. Вып. 5 (31). Пермь, 2009. С. 23. и неоклассической См.: Хайне П. Экономический образ мышления. М.: Новости, 1991. С. 14; Портер М.Е. Конкурентная стратегия: методика анализа отраслей и конкурентов. М.: Изд. дом «Альпина Бизнес Букс», 2005. С. 88. трактовках, а также при ситуационно-структурном См.: Коробов Ю.И. Теория и практика конкуренции. Саратов: Изд. центр СГЭА, 1996. С.6. определении конкуренции и функциональном понимании в динамической См.: Азоев Г.Л. Конкуренция: анализ, стратегия и практика. М.: Центр экономики и маркетинга, 1996. С. 79; Кирцнер И.М. Конкуренция и предпринимательство. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. С. 102. и статической См.: Шумпетер Й.А. Теория экономического развития. Капитализм, социализм, демократия. М.: Эксмо, 2007. С. 76. интерпретациях не обеспечивает отражения нормативной дефиницией конкуренции сущности описываемого явления, но только признаков, свойственных одной из её исторических форм - антагонистической конкуренции. Вместе с тем поведенческая трактовка сущности конкуренции выявляет имманентно присущее рассматриваемому явлению свойство - процесс состязания экономических агентов в рамках одной системы за ограниченное количество благ. Считаем, что роль конкуренции как явления состоит в способствовании установлению на рынке определённого порядка, гарантирующего производство достаточного количества качественных и продающихся по равновесной цене благ. Воздействие конкуренции на экономические отношения во многом зависит от условий её функционирования. Так, можно выделить три основные предпосылки, наличие которых необходимо для функционирования механизма конкуренции: равенство возможностей действующих на рынке экономических агентов; свобода входа на рынок и выхода с рынка; угроза появления релевантных продуктов или услуг.

Представляется необходимым изменить содержание нормативно закреплённого определения конкуренции и изложить п. 7 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» в следующей редакции: «Конкуренция - процесс соперничества хозяйствующих субъектов в рамках одного рынка, когда их самостоятельными действиями эффективно ограничиваются возможности каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на данном рынке и стимулируется производство тех товаров, которые требуются потребителю». Именно изложенная редакция понятия конкуренции должна быть использована при определении недобросовестной конкуренции, поскольку любое недобросовестное действие хозяйствующего субъекта может являться актом недобросовестной конкуренции только в том случае, если оно воздействует на конкурентные отношения между экономическими агентами. При отсутствии такого воздействия возможность нанесения действительных или потенциальных убытков хозяйствующим субъектам-конкурентам либо действительного или потенциального вреда их деловой репутации исключается.

2. Необоснованным является отдельное упоминание о группах лиц как самостоятельных субъектах недобросовестных конкурентных актов. Соответствующая конструкция предполагает лишь аккумулирование деятельности хозяйствующих субъектов, но не допускает иной смысловой направленности, что подтверждается как теоретическими выводами См.: Внутских А.Ю. О философских основаниях концепций общественной конкуренции и нанореволюции // Вестник Пермского университета. Философия. Вып. 5 (31). Пермь, 2009. С. 23., так и отсутствием правоприменительной практики См.: Постановление ФАС Центрального округа от 10.07.2013 по делу № А14-15240/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., квалифицирующей в качестве субъектов актов недобросовестной конкуренции именно группу лиц, но не отдельных экономических агентов.

3. Некорректным является использование устаревшего терминологического аппарата в составе дефиниции (обычай делового оборота, добропорядочность).

Упоминание в качестве одного из элементов признака недобросовестности конкурентных актов ссылки на противоречие действий хозяйствующего субъекта обычаям делового оборота было обусловлено положениями гражданского законодательства, подвергавшимися критике как в теоретических исследованиях См.: Рузанова В.Д. Об основных тенденциях развития современного гражданского законодательства России // Гражданское право. 2012. № 1. . Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Бабай А.Н. Становление и развитие отечественной концепции источников права // История государства и права. 2010. № 14. . Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., так и в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (п.1.3.) (одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. . Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. В настоящее время редакция соответствующей нормы гражданского законодательства изменена - источником гражданского права признаётся не только обычай делового оборота, но и обычай вообще См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (ст. 5): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994 № 238 - 239., что требует преобразования нормы-дефиниции недобросовестной конкуренции в соответствующей части.

Вместе с тем необходимость корректирования формулировки одного из элементов признака недобросовестности конкурентных актов обусловлена не только формальными требованиями терминологического единства, но и отсутствием возможности использования рассматриваемого критерия, поскольку, как справедливо указывает О.А. Городов, «осуществление оценки действия хозяйствующего субъекта на предмет его противоречия обычаям делового оборота - мероприятие практически безнадежное» Городов О.А. К понятию недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2011. № 1. С. 14 - 21., так как договорный характер обычаев делового оборота не может найти отражения в преимущественно внедоговорных актах недобросовестной конкуренции, а изменение одного из элементов признака рассматриваемого явления на противоречие действий хозяйствующего субъекта обычаям позволяет использовать данный критерий при установлении недобросовестных конкурентных актов.

Объективные основания для использования в качестве одного из элементов критерия, необходимого для отнесения действий хозяйствующих субъектов к актам недобросовестной конкуренции, противоречия именно добропорядочности, но не добросовестности, не подлежат установлению. Единство в разрешении вопроса о тождественности либо неоднородности содержания категорий «добросовестность» и «добропорядочность» в литературе отсутствует См.: Микрюков В.А. Принцип добросовестности - новый нравственный ограничитель гражданских прав // Журнал российского права. 2013. № 6. С. 17 - 24; Новикова Т.В. К вопросу об объективном значении понятия добросовестности в российском гражданском праве // Современное право. 2007. № 11-1. С. 45 - 46.; отрицающие тождество данных понятий авторы утверждают, что добропорядочность есть соблюдение установленных правил и норм, а добросовестность требует не только формального соблюдения норм, но «честного, со всей тщательностью и аккуратностью выполнения обязанностей, старательности, исполнительности» Бабаев В.Н. Презумпции в советском праве. Горький: Горьков. высшая школа МВД СССР, 1974. С. 87.. Не только более широкое содержание такого оценочного понятия, как добросовестность, требует внесения изменений в понятие недобросовестной конкуренции, но и закрепление принципа добросовестности в качестве универсального требования к действиям участников гражданского оборота См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (п.3 ст. 1): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994 № 238 - 239. предполагает изменение содержания дефиниции в указанной части в целях преодоления терминологической неоднородности.

Сохранение в составе термина недобросовестной конкуренции оценочных понятий добросовестности, разумности и справедливости не превращает указанную норму в «каучуковую» вследствие существования иных обязательных элементов дефиниции, но «позволяет предусмотреть возможности для индивидуального регулирования» Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М.: Статут, 2010. С. 420. как косвенного метода воздействия См.: Михайлов А.В. Методы антимонопольного регулирования и вопросы совершенствования антимонопольного законодательства // Конкурентное право. 2013. № 1. С. 18 - 22., что усиливает эффективность нормативной регламентации рассматриваемого явления и предполагает снижение степени его «зарегулированности».

4. Логическое толкование норм права позволяет выявить существующее противоречие между дефиницией недобросовестной конкуренции и её актами, к числу которых, в частности, отнесено «введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей» О защите конкуренции (подп.2 п.1 ст. 14): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 21.01.2009. № 7., что посягает преимущественно не на интересы конкурентов, но потребителей.

В целях эффективного межотраслевого регулирования предпринимательской деятельности и недопущения недобросовестной конкуренции, в том числе в сфере прав на средства индивидуализации, представляется необходимым изменить нормативно закреплённую дефиницию недобросовестной конкуренции, под которой следует понимать противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям, требованиям добросовестности, разумности и справедливости действия хозяйствующих субъектов, при которых увеличивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на данном рынке и причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам и (или) потребителям либо нанесшие или способные нанести вред деловой репутации хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Российская модель правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недопущением недобросовестной конкуренции, очень эклектична, поскольку она построена на множественности источников, которые имеют разноуровневый по юридической силе характер и принадлежат к различным отраслям права.

В основу такого регулирования положена формула, закреплённая в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, определяющей объём прав каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности и не допускающей экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (ред. от 30.12.2008) // Российская газета. 21.01.2009. № 7. . Считаем, что в фундамент правового регулирования недобросовестной конкуренции в России положена некорректная по своему содержанию норма. Конкурентное законодательство по своей природе направлено, в частности, на борьбу не с собственно монополиями, а с их злоупотреблениями - монополистической деятельностью, а также на недопущение недобросовестной конкуренции.

Ряд норм, отражающих запрет на реализацию актов недобросовестной конкуренции, закреплён в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ). Некоторые из них отдельно не именуют запрет на совершение недобросовестных конкурентных действий, но получают развитие и конкретизацию в содержащих прямой запрет на совершение таких действий нормах:

- п. 3 ст. 1 ГК РФ: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских отношений должны действовать добросовестно» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994. № 238 - 239. ;

- п. 4 ст. 1 ГК РФ: «Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994. № 238 - 239. ;

- абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ: «Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994. № 238 - 239. .

ГК РФ также включает нормы, определяющие формулу прикрепления, применимую к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) (ст. 1222): Федеральный закон от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 28.11.2001. № 233. , и положения, определяющие взаимодействие гражданского и конкурентного законодательства при установлении актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 7 ст. 1252, подп. 6 п. 2 ст. 1512): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289..

Специальным нормативным актом, содержащим положения о недопущении недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Комплексная природа названного акта представляется соответствующей правовой природе института недобросовестной конкуренции как посягающего на интересы не только хозяйствующих субъектов-конкурентов, но и потребителей, что предполагает не исключительно частноправовые черты, но и публично-правовые свойства. Однако закреплённая в отечественной правовой системе дефиниция недобросовестной конкуренции не предполагает непосредственной защиты потребителей от соответствующих актов, что свидетельствует о частноправовом характере нормативно закреплённой конструкции недобросовестной конкуренции.

Другими источниками нормативного регулирования отношений, связанных с недопущением недобросовестной конкуренции, выступают законы, регулирующие иной круг общественных отношений и содержащие отсылочные нормы к положениям Закона о защите конкуренции См.: Об организации страхового дела в Российской Федерации (ст. 31): Закон Российской Федерации от 27.11.1992 № 4015-1 (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 12.01.1993. № 6.; О финансовой аренде (лизинге) (ст. 35): Федеральный закон от 29.10.1998 № 164-ФЗ (ред. от 28.06.2013) // Российская газета. 05.11.1998. № 211. либо предполагающие конкретизацию норм данного закона См.: Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (ст. 8): Федеральный закон от 01.12.2007 № 310-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Российская газета. 05.12.2007. № 272.; О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (ст. 20): Федеральный закон от 07.06.2013 № 108-ФЗ // Российская газета. 11.06.2013. № 124..

В мировой законодательной практике единство в формировании модели правового регулирования отношений, связанных с пресечением недобросовестной конкуренции, отсутствует. Считаем возможным определить четыре модели нормативной регламентации отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции:

1. Регулирование недобросовестных конкурентных действий образовано исключительно содержащимися в материалах судебной практики положениями (Великобритания Note on Conflicts of Laws on the Question of Unfair Competition: Background and Updated - Materials of Hague Conference of Private International Law. 05.04.2000: Permanent Bureau. P. 19.). Соответствующая модель правовой регламентации неприменима в России как не учитывающая особенности рассматриваемой правовой системы и крайне непродолжительный период нормативного запрета на осуществление недобросовестных конкурентных актов.

2. Запрет на осуществление действий по недобросовестной конкуренции предусмотрен положениями антимонопольного законодательства, составной частью которых выступает и законодательство о недопущении недобросовестной конкуренции (США William V. Dorsaneo III, Herbert J. Hammond. Trade Secrets, Trade Marks and Unfair Competition // Dorsaneo's Texas Litigation Guide. Ch. 200. 2002. P. 113 - 119., Канада Competition Act. 1985. C-34. (in version 09.12.2013). URL: http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/C-34.pdf (дата обращения: 14.01.2014)., Казахстан О конкуренции: Закон Республики Казахстан от 25.12.2008 № 112-IV (ред. от 03.07.2013) // Казахстанская правда. 30.12.2008. № 294-295 (25741-25742).). Данная модель нормативной регламентации получила развитие и в законодательстве России, что влечёт смешение норм антимонопольного регулирования и мер по недопущению недобросовестной конкуренции при явном превалировании норм антимонопольного регулирования. Такое нормативное содержание закона вытесняет сферу регламентации по недопущению недобросовестной конкуренции в предметное поле иных законодательных актов.

Смешение норм по антимонопольному регулированию и пресечению недобросовестной конкуренции в одном акте неизбежно приводит к отождествлению названных конструкций, что находит отражение и в литературе См.: Талан М.В. Незаконное использование товарного знака как одно из проявлений недобросовестной конкуренции // Закон. 2009. № 1. С. 79.. Считаем, что предупреждение монополистической деятельности предполагает ограничение конкуренции, а пресечение актов недобросовестной конкуренции предусматривает полный запрет недобросовестных действий, но не их ограничение. Недобросовестные действия нельзя ограничить, их можно только запретить. Соответственно, правовое регулирование названных институтов должно существенно различаться. В связи с изложенными доводами представляется полумерой предлагаемое в исследованиях выделение в составе Закона о защите конкуренции отдельной главы, посвящённой пресечению недобросовестной конкуренции Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 10..

3. Недопущение недобросовестных конкурентных действий разработано правоприменительной практикой на основании норм гражданского законодательства о деликтах (Франция Французский гражданский кодекс от 21.03.1804. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 745., Нидерланды, Италия). Имплементация указанного опыта правовой регламентации возможна при квалификации недобросовестной конкуренции исключительно как частноправового явления, что допустимо при существующей дефиниции недобросовестной конкуренции, ограничивающей сферу её применения исключительно частными конкурентными отношениями хозяйствующих субъектов. Именно актуальная нормативная регламентация рассматриваемого института приводит некоторых авторов к выводу о необходимости включения в состав гл. 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда» отдельной нормы, посвящённой ответственности за вред, причинённый недобросовестной конкурентной деятельностью Чудинов О.Р. Недобросовестная конкуренция и вопросы совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2009. Вып. 2 (4). С. 140.. Вместе с тем теоретически обоснованное включение в состав конструкции недобросовестной конкуренции фигуры потребителя - представителя общественности, чьи права и законные интересы подлежат защите, привносит в рассматриваемый институт и публично-правовые черты, что свидетельствует о некорректности недопущения недобросовестных конкурентных актов исключительно на основании положений гражданского законодательства.

4. Запрещение недобросовестной конкуренции основано на нормах специального законодательного акта, содержащего запрет недобросовестных конкурентных действий, что получает обоснование в теоретических исследованиях Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция. Содержание и правовые средства её пресечения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 22; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 8.. Соответствующая регламентация является частью правовых систем ФРГ, Испании, КНР. Именно вариант опосредования рассматриваемых отношений как положениями ГК РФ (в части закрепления основ взаимодействия гражданского и конкурентного законодательства при установлении актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации), так и специальным законом «О недопущении недобросовестной конкуренции» представляется наиболее отражающим комплексный характер рассматриваемого явления. Принятие отдельного законодательного акта нивелирует проблему смешения конструкций монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, а также позволяет шире применять инструмент недопущения недобросовестной конкуренции, состав актов которой в настоящее время носит открытый характер, однако эффективная защита имеет место исключительно от поименованных в Законе о защите конкуренции действий.

Структура закона «О недопущении недобросовестной конкуренции» может быть определена следующим образом:

Глава 1. Общие положения (цели и задачи закона, сфера его применения, дефиниция недобросовестной конкуренции и открытый перечень актов).

Глава 2. Защита от актов недобросовестной конкуренции (перечень конкретных способов защиты, применимость предусмотренных иными правовыми актами способов защиты).

Глава 3. Ответственность за осуществление актов недобросовестной конкуренции.

Глава 4. Рассмотрение дел, возникающих из актов недобросовестной конкуренции.

Глава 5. Заключительные положения и вступление в силу Федерального закона.

По итогам параграфа можно прийти к следующим выводам. Основой для формулирования дефиниции недобросовестной конкуренции должно служить предлагаемое понятие конкуренции как процесса соперничества хозяйствующих субъектов в рамках одного рынка, когда их самостоятельными действиями эффективно ограничиваются возможности каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на данном рынке и стимулируется производство тех товаров, которые требуются потребителю. В целях эффективного межотраслевого регулирования предпринимательской деятельности и недопущения недобросовестной конкуренции в том числе и в сфере прав на средства индивидуализации представляется необходимым изменить нормативно закреплённую дефиницию недобросовестной конкуренции, под которой следует понимать противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям, требованиям добросовестности, разумности и справедливости действия хозяйствующих субъектов, при которых увеличивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на данном рынке и причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам и (или) потребителям либо нанесшие или способные нанести вред деловой репутации хозяйствующих субъектов-конкурентов. Необходимо также регламентировать рассматриваемые отношения как положениями ГК РФ, так и специальным законом «О недопущении недобросовестной конкуренции».

1.2 Система актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации

Конструкция недобросовестной конкуренции отличается существенной степенью неоднородности, что находит отражение и в многообразии её проявлений, в том числе в сфере прав на средства индивидуализации. Так, суд штата Нью-Йорк в деле Dior против Milton указал: «Правовое понятие недобросовестной конкуренции превратилось в широкую и гибкую доктрину со способностью к дальнейшему росту в целях соответствия изменяющимся условиям. Полного списка действий, которые составляют недобросовестную конкуренцию, не существует» См.: Кононеко Р. Коммерческая этика, недобросовестная конкуренция и товарные знаки: опыт США // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2011. № 12. С. 33 - 34..

При многообразии проявлений недобросовестной конкуренции конкурентное законодательство, правоприменительная практика и теоретические исследования не дают однозначного ответа на вопрос о наименовании её выражений.

Некоторые исследователи предлагают именовать проявления недобросовестных конкурентных действий формами См.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2013. С. 287; Табастаева Ю.Г. Правовые средства пресечения недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 17; Фонарёва Н. Предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции // Закон. 1999. № 7. С. 11., что в существенной степени основано на названии не существующей в действующей редакции Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» ст. 10 «Формы недобросовестной конкуренции» О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках: Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-ФЗ (ред. от 02.02.2006) // Бюллетень нормативных актов. 1992. № 2 - 3.. Однако термин «форма» отражает исключительно внешнее выражение явлений, их процессуальную сторону, но не сущность. Форма для всех проявлений недобросовестной конкуренции едина - это действие, что не позволяет определить качественные характеристики отдельных групп поступков. Вместе с тем правоприменительная практика не учитывает содержание термина «форма», вследствие чего именует в качестве форм недобросовестной конкуренции их отличительные харатеристики, к примеру, распространение ложных, неточных или искажённых сведений о хозяйствующем субъекте-конкуренте См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 26.06.2012 по делу № А72-6157/2011 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». или введение в оборот товара, при котором незаконно используются средства индивидуализации товаров См.: Постановление ФАС Уральского округа от 01.07.2011 № Ф09-3784/11 по делу № А60-42192/2010-С9 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Встречаются предложения использовать при классификации недобросовестных конкурентных действий термин «составы» См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право России. М.: Юристъ, 2006. С. 329.. Считаем необходимым разделить точку зрения О.А. Городова, отмечающего, что при приложении к перечню недобросовестных конкурентных проявлений термина «составы» возникает путаница между вредоносными действиями, направленными на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, и практикуемыми в различных отраслях права составами правонарушений или преступлений Городов О.А. Право промышленной собственности. М.: Статут, 2011. С. 671 - 672.. Применение термина «составы» к рассматриваемым действиям не соответствует сущности рассматриваемого явления как неоднородного по содержанию нормативного образования, аккумулирующего как действия по злоупотреблению правами на конкуренцию и на объекты гражданских прав, в частности, на средства индивидуализации, так и деликты, ответственность за совершение которых установлена не только в сфере гражданского См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п.7 ст.1252, подп.6 п.2 ст.1512): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006 №289.; О защите конкуренции (ст. 14): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 27.07.2006 № 162., но и административного См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (ст.14.33): Федеральный закон от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 31.12.2001 № 256. и уголовного См.: Уголовный кодекс Российской Федерации (ст.180, 183): Федеральный закон от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996 № 25. Ст.2954. права.

В литературе выражения недобросовестной конкуренции именуют и в качестве видов См.: Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 17; Беликова К. Недобросовестная конкуренция в свете законодательства Испании // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2012. № 2 - 3. С. 52., что позволяет выявить характерные для каждой из групп недобросовестных конкурентных проявлений черты, но не отражает их формы - действия.

Применение к недобросовестным конкурентным действиям термина «акты» основано на нормативных формулировках Парижской конвенции по охране промышленной собственности Парижская конвенция по охране промышленной собственности (п.2 ст.10bis) от 20.03.1883 (ратифицирована СССР 01.07.1965) (с изм. от 02.10.1979). Публикация № 201(R). Женева, 1990.. Наиболее подходящим для определения перечня недобросовестных конкурентных действий является термин «акты» как выявляющий сущностные черты каждого, а также единую для них форму, что находит отражение и в теоретических исследованиях См.: Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция. Содержание и правовые средства её пресечения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 15; Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 8 - 9..

При определении признаков конкретных актов недобросовестной конкуренции существенное значение имеет разрешение вопроса о соотношении нормы-дефиниции недобросовестной конкуренции и отдельных актов. Как следует из буквального толкования норм ст. 14 Закона о защите конкуренции, перечисленные в данном положении акты относятся к недобросовестной конкуренции только в случае их соответствия указанным в общей норме-дефиниции признакам, что подтверждается и материалами правоприменительной практики См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.04.2010 по делу № А79-2957/2009 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.06.2008 по делу № А43-2795/2007-38-584 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Аналогичным ли является соотношение дефиниции недобросовестной конкуренции и норм, предусматривающих перечень недобросовестных конкурентных действий в ограниченной сфере регулирования, к примеру, в отношении олимпийской и паралимпийской символик XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр или символики спортивных соревнований чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года? Из текста соответствующих законов следует, что перечисленные в них акты «признаются недобросовестной конкуренцией и влекут за собой наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации» Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (ст. 8): Федеральный закон от 01.12.2007 № 310-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Российская газета. 05.12.2007. № 272.; О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (ст. 20): Федеральный закон от 07.06.2013 № 108-ФЗ // Российская газета. 11.06.2013. № 124.. Получается, что факта выявления указанных действий достаточно для квалификации их в качестве недобросовестных конкурентных актов вне зависимости от соответствия/несоответствия их общим признакам недобросовестной конкуренции.

Так, Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты судов первой, апелляционной и кассационной инстанций, указал, что при отмене решения антимонопольного органа, которым действия ООО «Аркада», выразившиеся в использовании чужого товарного знака, представляющего собой факел, выполненный в цветах российского флага с изображением пяти переплетённых колец, без заключения с правообладателем договора на его использование, признаны недобросовестной конкуренцией, суды исходили из того, что антимонопольным органом не установлены границы товарного рынка обращения соответствующего товара, состав хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой на рынке проведения государственных стимулирующих лотерей на территории деятельности хозяйствующего субъекта, не выяснено, какие именно преимущества по отношению к другим участникам рынка получило лицо при использовании упомянутых этикеток на электронном оборудовании. Однако, по замечанию Президиума ВАС РФ, норма о недопустимости недобросовестной конкуренции, связанной с использованием олимпийской символики, является специальной по отношению к п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, вследствие чего такие действия признаются недобросовестной конкуренцией и в том случае, если они не приводят и не могут привести к последствиям, упомянутым в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции Постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 № 3255/11 по делу № А05-8003/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Насколько оправданным является использование изложенной модели регулирования общественных отношений? Полагаем, что отечественный законодатель в стремлении обеспечить прочную охрану олимпийской и паралимпийской символик XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр, а также символики спортивных соревнований чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года неоправданно вышел за пределы сформировавшегося механизма регулирования отношений, связанных с недопущением недобросовестной конкуренции.

По сути, статус рассматриваемых объектов подобен положению общеизвестных товарных знаков в сознании потребителя, вследствие чего установление недобросовестности в соответствующих конкурентных актах не представляет затруднения. Так, АНО «Оргкомитет Сочи 2014» и АНО «Оргкомитет «Россия - 2018», их деятельность и связанные с ней товары, работы, услуги являются известными среднему потребителю на территории Российской Федерации, деятельность указанных субъектов также имеет место на всей территории России, а любой хозяйствующий субъект, осуществляющий недобросовестные действия с использованием символики, тождественной до степени смешения, либо словосочетаний, способных ввести хозяйствующих субъектов и (или) потребителей в заблуждение в отношении их принадлежности к деятельности данных лиц, выступает конкурентом по отношению к АНО «Оргкомитет Сочи 2014» и АНО «Оргкомитет «Россия - 2018». Получается, что при сохранении самостоятельных перечней недобросовестных конкурентных действий в отношении олимпийской и паралимпийской символик XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр или символики спортивных соревнований чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года необходимым является изложение редакций абз. 1 п. 1 ст. 8 № 310-ФЗ и абз. 1 п. 1 ст. 20 № 108-ФЗ следующим образом: «При соответствии требованиям конкурентного законодательства признаются недобросовестной конкуренцией в том числе следующие действия».

Проблема классификации актов недобросовестной конкуренции является в значительной степени изученной, однако при доктринальной разработанности данного вопроса аспект состава актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации не представляется исследованным. Вместе с тем многие учёные См.: Городов О.А. Право промышленной собственности. М.: Статут, 2011. С. 714 - 742; Резепов И. Объекты интеллектуальной собственности как инструмент недобросовестной конкуренции // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 8. С. 39; Цветкова М.В. Гражданско-правовая защита прав на средства индивидуализации от недобросовестной конкуренции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 13 - 14. ограничивают состав недобросовестных конкурентных актов в сфере прав на средства индивидуализации исключительно нормативно поименованными действиями: продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг, а также приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг.

Полагаем, что упомянутые ограничения перечня актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации не являются обоснованными как не учитывающие открытый характер перечня недобросовестных конкурентных актов, а также относимость иных предусмотренных действующим законодательством недобросовестных конкурентных действий к рассматриваемым актам. Из материалов правоприменительной практики следует, что при отсутствии квалификации действий в качестве вводящих в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей либо в качестве распространения ложных, неточных или искажённых сведений, которые могут причинить ущерб хозяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации, суды признают, к примеру, что «использование в качестве базового элемента словесного обозначения «Автодом-Ярославль» в фирменном наименовании заявителя и при предложении им своего товара (услуг) зарегистрированного товарного знака «АВТОДОМ» создаёт высокую вероятность смешения ОАО «АВТОДОМ» и ООО «Автодом-Ярославль» при осуществлении сходной деятельности на рынке агентских услуг по реализации подержанных автомобилей и услуг, связанных со страхованием, что может ввести в заблуждение потребителей и негативно повлиять на деловую репутацию третьего лица у потребителей, приобретающих товары (работы, услуги) на соответствующем товарном рынке». Несмотря на упоминание иных актов недобросовестной конкуренции при установлении соответствующих действий в сфере прав на средства индивидуализации, каузальное толкование ограничивает сферу отнесения к недобросовестным конкурентным действиям в отношении прав на средства индивидуализации только изложенными выше нормативно поименованными действиями.

Устоявшимся в доктрине См.: Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция. Содержание и правовые средства её пресечения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 23 - 24; Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, Европейского Союза и Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17 - 18; Чудинов О.Р. Информационный процесс и проблемы борьбы с недобросовестной конкуренцией // Вестник ПГТУ: культура, история, философия, право. 2009. № 1 (20). С. 254. является оформившееся на основании материалов французской и немецкой правоприменительной практик деление недобросовестных конкурентных актов на следующие разновидности:

1) Паразитирование;

2) Имитация;

3) Дискредитация (прямая и косвенная);

4) Дезорганизация (частная и общая).

Права на средства индивидуализации могут как являться непосредственным предметом посягательств при паразитировании, имитации или дезорганизации, так и выступать в качестве инструментов недобросовестного конкурентного воздействия при дискредитации.

Дискредитация есть распространение ложных, неточных или искажённых сведений как о добросовестном хозяйствующем субъекте-конкуренте, так и об адресанте сообщений, их деятельности, если такие сведения способны оказать воздействие на экономическую стратегию его контрагентов, действительных или потенциальных потребителей. При прямой дискредитации в ложных, неточных или искажённых информационных сообщениях фигура конкурента прямо определена, а косвенная дискредитация предполагает изложение сведений таким образом, что у адресатов сообщения при отсутствии прямого указания на персону хозяйствующего субъекта формируется впечатление относимости сведений непосредственно к такому лицу.

Использование прав на средства индивидуализации в качестве средств дискредитации имеет место, в частности, при указании в распространяемых хозяйствующим субъектом сведениях средств индивидуализации конкурента со ссылкой на принадлежность к деятельности такого лица либо при использовании средств индивидуализации экономических агентов, осуществляющих свою деятельность на ином товарным рынке, при ложном упоминании таких лиц в качестве контрагентов недобросовестного конкурента. Так, ФАС Уральского округа признал действия ООО «Консалтинговая группа «ЭКО» по размещению в сети Интернет на сайте www.eko-audit.ru неточной информации о самом хозяйствующем субъекте, а также ложной информации о его клиентах: ЗАО «ТопКом» и ООО «Лукойл-Пермнефтеоргсинтез» - актом недобросовестной конкуренции, а именно распространением ложных, неточных или искажённых сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам ООО «ЭКО аудит», ООО «Аспект Аудит».

Вместе с тем предпринимаемая в литературе попытка соотношения Чудинов О.Р. Классификация недобросовестных конкурентных действий правом Франции (по материалам правоприменительной практики судов Франции) // Вестник Пермского национального исследовательского политехнического университета. Культура, история, философия, право. 2012. № 5. С. 65. либо смешения Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 17 - 20. теоретической классификации актов недобросовестной конкуренции с их нормативно предусмотренным перечнем не может быть оценена в качестве успешной, поскольку она не учитывает многообразие конкретных действий. Нормативно отграниченные друг от друга недобросовестные конкурентные проявления в зависимости от конкретных фактических обстоятельств могут быть отнесены к одной и той же разновидности актов, а квалифицируемые в качестве самостоятельных недобросовестных конкурентных актов - в теории выражаться в неразрывной совокупности действий и подлежать единому нормативному определению.

К актам недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации относятся паразитирование, имитация и дезорганизация, а нормативно определёнными недобросовестными конкурентными действиями О защите конкуренции (ст. 14): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 27.07.2006 № 162. в рассматриваемой области являются: введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, а также приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Критерием классификации актов недобросовестной конкуренции выступает функциональный признак (направленность действий недобросовестных конкурентов и характер причинённого в результате таких действий вреда): при имитации недобросовестный хозяйствующий субъект, причиняя вред преимущественно обладателю права на соответствующее средство индивидуализации, целью своих действий полагает отождествление со стороны третьих лиц такого конкурента и обладателя прав на средства индивидуализации; при паразитировании недобросовестный конкурент, причиняя вред главным образом своим непосредственным конкурентам и потребителям, но не правообладателю, в качестве цели осуществляемых действий предполагает формирование впечатления о принадлежности к известному хозяйствующему субъекту-правообладателю; при дезорганизации действия недобросовестного субъекта, в том числе правообладателя, направлены на препятствование осуществлению хозяйственной деятельности других экономических агентов, а вред причиняется преимущественно добросовестным конкурентам.

Имитация в сфере прав на средства индивидуализации есть неправомерное использование средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта, а также применение тождественных до степени смешения со средствами индивидуализации другого лица объектов при осуществлении хозяйственной деятельности в рамках единых товарных, географических и временных границ. Неточной является встречающаяся в литературе Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 17 - 18. квалификация таких действий как смешение, поскольку состав смешения аккумулирует и действия по имитации, и действия по паразитированию, а дифференциация смешения на поименованные акты проведена в середине XX в.

Рассматриваемый акт недобросовестной конкуренции наносит ущерб как правообладателю за счёт умаления его деловой репутации и причинения ему имущественного вреда, так и иным хозяйствующим субъектам-конкурентам за счет несения меньших затрат на разработку и продвижение определённого средства индивидуализации и получения повышенной прибыли в связи с использованием ставшего известным потребителю обозначения. Вред также причиняется и действительным и потенциальным потребителям, и контрагентам, вводимым в заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Имитация выражается в контрафактных действиях недобросовестного конкурента. К примеру, ФАС Волго-Вятского округа квалифицированы как недобросовестные конкурентные акты действия ООО «ПЭК» по предложению к продаже пускателей ПБР, на которых субъектом незаконно размещён товарный знак «ЧПП», исключительное право на этот товарный знак принадлежит ОАО «АБС ЗЭиМ Автоматизация», что вводит потребителей в заблуждение относительно места производства и производителя товара и способствует причинению убытков ОАО «АБС ЗЭиМ Автоматизация» и нанесению вреда его деловой репутации. Не считаем возможным согласиться с мнением С.Н. Кондратовской, утверждающей, что происходит ненужное дублирование в сфере преследования за контрафакцию Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 21 - 22.. В действительности имеет место не повторение, но предоставление дополнительных гарантий управомоченным субъектам при осуществлении ими интеллектуальных прав в случае, когда действия нарушителей таких прав соответствуют признакам актов недобросовестной конкуренции.

Паразитирование в сфере прав на средства индивидуализации выражается в неправомерном использовании средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта либо в использовании тождественных до степени смешения со средствами индивидуализации другого лица объектов при осуществлении хозяйственной деятельности, не совпадающей с деятельностью управомоченного субъекта по признаку идентичности товаров, работ, услуг и территории их реализации.

При таком недобросовестном конкурентном акте ущерб причиняется преимущественно не управомоченному субъекту, в отношении деловой репутации которого такими действиями может быть причинён вред, но непосредственным конкурентам недобросовестного хозяйствующего субъекта, а также его действительным и потенциальным потребителям и контрагентам. Получается, что недобросовестный конкурент приобретает необоснованные преимущества за счёт формирования у потребителей и контрагентов впечатления о принадлежности к известному хозяйствующему субъекту-правообладателю.

Паразитирование в отношении прав на средства индивидуализации может проявляться в следующих действиях:

1. Контрафактные действия: использование товарного знака всемирно известного производителя автомобилей «КАМАЗ» и запасных частей к ним, а также воспроизведение сходного с ним до степени смешения обозначения другими лицами на деловой документации (фирменных бланках и печати) при оказании услуг по ремонту автомобилей является актом недобросовестной конкуренции Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2011 № 2133/11 по делу № А45-6990/2010. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Такие действия не причиняют существенного вреда правообладателю, но значительным образом воздействуют на конкурентную среду в соответствующем регионе, а также вводят потребителей в заблуждение в отношении фигуры хозяйствующего субъекта.